REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA, sez. lavoro
Il Tribunale di Torre Annunziata, nella persona della dr.ssa Cristina Giusti ha pronunciato, all'esito del deposito di note scritte ex art. 127 ter cpc, la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. rg. 1063/2022 R.G. LAVORO
TRA

rapp.ta e difesa, giusto mandato in calce al ricorso, dall'avv. Giovanni Alfieri con il quale è elett.te Parte_1 dom.ta
RICORRENTE E

, in persona del legale rapp.te p.t., Controparte_1 rapp.ta e difesa, giusto mandato in calce alla memoria di costituzione, dall'avv. Falanga Maria Rosaria e Falanga Anna Sonia con i quali è elett.te dom.to
RESISTENTE OGGETTO: lavoro subordinato e spettanze
CONCLUSIONI: come in atti

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Con ricorso depositato in data 11/03/2021 la ricorrente in epigrafe indicata assumeva di aver lavorato per conto ed alle dipendenze della associazione in epigrafe indicata, dal settembre 2008 al novembre 2020 con le mansioni, gli orari e le modalità ivi analiticamente indicati, prima in nero dal 2008 al 12/4/2013 e poi come da contratti in atti. Conveniva la resistente dinanzi all'adito Tribunale per accertare e dichiarare la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a decorrere dal settembre 2008 fino al 16 novembre 2020 e per vedersi riconosciute le differenze retributive per le maggiori ore effettivamente lavorate, tredicesima e quattordicesima mensilità, ferie non pagate, tfr e stipendio di ottobre e novembre 2020, e per l'effetto vedere condannata la convenuta per le suddette causali, al pagamento in suo favore della complessiva somma di € 54.821,76 di cui 8.223,00 per trattamento di fine rapporto, oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge, con vittoria di spese. Si costituiva il resistente eccependo la nullità del ricorso e nel merito eccepiva l'intervenuta prescrizione, contestava le richieste del ricorrente evidenziando che nessun rapporto di lavoro subordinato vi era stato dal 2008 al 2013, che si erano succeduti nel 2013 e nel 2016 due diversi contratti con mansioni diverse (addetta alle pulizie e badante), e che l'associazione aveva corrisposto tutto quanto dovuto, con vittoria di spese e richiesta di condanna ex art 96 cpc della ricorrente. Compiuto il tentativo di conciliazione, non andato a buon fine, dopo l'escussione dei testi il processo veniva interrotto a causa del decesso del difensore della ricorrente;
riassunto il processo nei termini di legge, veniva ammessa ctu contabile;
all'odierna data fissata ex art 127 ter cpc a seguito del deposito di note di trattazione scritta, il giudice decideva con la presente sentenza.
Va esaminata in via preliminare l'eccezione di nullità del ricorso sollevata dalla parte resistente. E' noto che affinché si abbia nullità del ricorso è necessario che non siano dedotte o comunque non siano comprensibili, a seguito dell'esame dell'intero contenuto dell'atto, anche alla luce della documentazione depositata, le ragioni della pretesa. (Da ultimo Cassazione civile, sez. lav., 08/07/2020 n. 14379: “Nel rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell'oggetto o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda, non è sufficiente la mancata indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che ne sia impossibile l'individuazione attraverso l'esame complessivo dell'atto ed i riferimenti ai documenti contenuti nella domanda introduttiva. La valutazione di nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto, sulle quali questa si fonda, implica un'interpretazione dell'atto introduttivo della lite riservata al giudice del merito, salva la censurabilità in sede di legittimità per vizi della motivazione.”
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La Suprema Corte ritiene anche che “Nel rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell'oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda stessa, non è sufficiente l'omessa indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che attraverso l'esame complessivo dell'atto - che compete al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione - sia impossibile l'individuazione esatta della pretesa dell'attore e il convenuto non possa apprestare una compiuta difesa. Ne consegue che la suddetta nullità deve essere esclusa nell'ipotesi in cui la domanda abbia per oggetto spettanze retributive, allorché l'attore abbia indicato - come nel caso di specie - il periodo di attività lavorativa, l'orario di lavoro, l'inquadramento ricevuto ed abbia altresì specificato la somma complessivamente pretesa e i titoli in base ai quali vengono richieste le spettanze, rimanendo irrilevante la mancata formulazione di conteggi analitici.” (Cass civile sez. lavoro n. 16855 del 10/11/2003, Ordinanza n. 3126 del 08/02/2011). Nel ricorso in esame sono indicati tutti gli elementi richiesti dalla norma e dalla giurisprudenza. L'eccezione di nullità del ricorso va pertanto rigettata.
Parte ricorrente ha chiesto procedersi all'accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato dal 2008.
Va precisato che sussiste un difetto di allegazione in relazione al periodo di lavoro non contrattualizzato (2008-12/04/2013, data del primo contratto). Invero la ricorrente allega che avrebbe lavorato come assistente anziani, addetta alle pulizie della casa e che avrebbe collaborato in cucina, ma non indica né giorni né orari di lavoro, né altri elementi che sono qualificanti e/o indiziari del lavoro subordinato. Manca qualsiasi indicazione in ordine alle circostanze di fatto che avrebbero determinato la soggezione dell'istante al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro che, com'è noto, della subordinazione costituisce il tratto essenziale e qualificante. Ciò vale anche in relazione all'articolazione della prestazione lavorativa: invero i giorni e gli orari allegati sono sempre riferiti all'orario dei due contratti, al periodo contrattualizzato, ma nulla è indicato in relazione al periodo cd. in nero.
E' di immediata evidenza che siffatta generica allegazione degli elementi di fatto a fondamento della domanda appare del tutto inidonea a fondare l'accertamento della natura subordinata della collaborazione intercorsa tra le parti, Il semplice richiamo ad un concetto di "dipendenza" non può, all'uopo, ritenersi sufficiente, esprimendo la nozione in esame la qualificazione giuridica operata dall'ordinamento in relazione ad un rapporto che presenti determinate caratteristiche che devono essere puntualmente allegate, e successivamente provate, da chi di tale qualificazione intenda avvalersi in sede giudiziaria. Ciò è nel caso che occupa particolarmente pregnante atteso che la casa famiglia era un'associazione senza scopo di lucro ove operavano anche volontarie (la stessa teste ha lavorato prima come volontaria e poi è stata assunta), e Testimone_1 che, come testimoniato dalla teste la ricorrente in questo periodo lavorava facendo delle sostituzioni delle Testimone_1 altre lavoratrici.
Pertanto per la parte di domanda relativa al riconoscimento di un lavoro subordinato dal 2008 al 2013 vi è un insanabile difetto di allegazione.
Per quanto riguarda la richiesta di pagamento di differenze retributive relative allo straordinario svolto dal 2013 al 2016 e dal 2016 al 2020, preliminarmente va rigettata l'eccezione di prescrizione, atteso che esso si configura come un unico rapporto anche se contrattualizzato con due diverse qualifiche, e la prescrizione decorre dalla cessazione del rapporto.
La ricorrente allega di essere stata contrattualizzata per quattro ore giornaliere per sei giorni settimanali quindi per complessive 24 ore settimanali.
Tuttavia si deve evidenziare che nel ricorso la ricorrente, a pagina 3, allega di avere svolto 5 ore al giorno per sei giorni settimanali e quindi 30 ore a settimana (pag. 3 punto 9) mentre a pagina 4 allega di aver svolto quattro ore e mezzo e quindi
27 ore settimanali (dalle 08.30 alle 13.00). Già in punto di allegazioni quindi non c'è un dato preciso a cui riferirsi ma, in ogni caso, la teste che è risultata Tes_1 estremamente precisa e attendibile, in quanto collega di lavoro e presente nell'associazione dal 2005 al 2020 come assistente agli anziani, ha dichiarato che le assistenti agli anziani, compresa la ricorrente, lavoravano per turni, la mattina o il pomeriggio, e che i turni erano di quattro ore mentre la mezz'ora in più che veniva fatta era fatta a titolo di volontariato essendo l'associazione un'associazione di Vincenziane senza scopo di lucro. Questa mezz'ora giornaliera in più che veniva svolta dalle lavoratrici era richiesta e svolta a titolo di volontariato. Pertanto il lavoro straordinario non risulta correttamente allegato;
in ogni caso non è stato neanche provato, considerate le dichiarazione della teste Tes_1 Rimane da valutare, quindi, soltanto, in relazione al periodo dal 2013 al 2016 e dal 2016 al 2020 in cui la ricorrente è stata contrattualizzata, se la retribuzione percepita è stata conforme ai criteri della contrattazione collettiva vigente e relativa alla qualifica di assunzione e al numero di ore lavorate che risulta dagli atti, ovvero 24 ore settimanali. In relazione al periodo dal 2013 al 2016 e dal 2016 al 2020, la ricorrente allega di avere avuto un primo contratto come badante e dal 1° aprile 2016 un contratto come badante-assistente agli anziani. Allega di avere svolto fin dal 2013 anche l'attività di pulizia e di aiuto cucina oltre che di assistenza agli anziani. La ricorrente ha allegato di avere avuto una retribuzione di gran lunga inferiore a quella dovuta secondo il contratto collettivo per i dipendenti delle associazioni e del terzo settore, ed anche in base all'articolo 36 della Costituzione. In interrogatorio libero ha dichiarato tuttavia di aver percepito la retribuzione emergente dalle buste paga.
2 Andava pertanto verificato se la retribuzione, così come pagata, corrispondesse a quella effettivamente prevista dalla contrattazione collettiva.
Altresì ha allegato di aver svolto solo 10 giorni di ferie all'anno e di non aver mai avuto il pagamento delle festività non godute e di non avere mai avuto pagamento della tredicesima, della quattordicesima e del tfr.
Dalla documentazione depositata emerge che la ricorrente era contrattualizzata, nel periodo dal 2013 al 2016, come
“domestica”, (cfr buste paga depositate dalla resistente e bollettini Mav in cui risulta il pagamento dei contributi Inps per lavoratore domestico). Tuttavia va evidenziato che nessuna richiesta di riconoscimento di mansioni diverse o superiori vi è in atti né vi è alcuna declaratoria, nè si comprende se le differenze retributive siano chieste per un diversa qualifica funzionale. La valutazione va quindi limitata alla verifica della giusta retribuzione per il lavoro prima di domestica e poi di assistente agli anziani. In applicazione dei principi dell'articolo 1218 cc è sufficiente che il ricorrente alleghi il mancato pagamento, essendo onere della controparte dimostrare di avere adempiuto al pagamento. Si evidenzia che la resistente ha depositato le buste paga dal 2013 al 2020, le ricevute di acconti sul tfr (del maggio 2018 di
€ 500, del 27/6/2018 di € 1.500, del 20/6/2018 di € 1.500, del 19/06/2019 di € 1.500), i bonifici bancari di pagamenti effettuati da giugno 2018 a settembre 2020, i mav relativi al pagamento di contributi Inps, le ricevute di pagamenti extra alla ricorrente per sostituzioni compiute. Va evidenziato che la teste di parte resistente , che lavorava per il ragioniere che curava le buste paga e la Testimone_2 contabilità dell'associazione, ha riferito che la ricorrente ha avuto degli acconti sul Tfr e che ad ogni ricevuta corrisponde un acconto diverso. Cosa diversa riferisce invece la ricorrente, che ha dichiarato in interrogatorio libero che le ricevute del
27/6/2018 e la ricevuta del 20/6/2010 (rectius, 20/06/2018) si riferiscono al medesimo acconto. Su questo specifico punto la teste non ha saputo riferire. La circostanza è negata dalla resistente, e, pertanto, in presenza di due diverse ricevute Tes_2 e in assenza di valida prova contraria esse sono da ritenersi come riferite a diversi acconti. Pertanto la ricorrente risulta aver avuto un complessivo pagamento per acconti per Tfr di € 5.000. E' stata sentita la ricorrente in interrogatorio libero. Ha dichiarato, in relazione al periodo di interesse:
“Dal 2013 prendevo quanto indicato nelle buste paga. Confermo che l'importo indicato in busta paga corrisponde a quello che prendevo. Poi dal 2016 ho avuto i bonifici e anche la busta paga. Solo nel 2020 ho avuto di più, sui 700 €. Adr: non ho mai avuto pagamenti extra rispetto allo stipendio. Adr: per quanto riguarda il tfr ho avuto solo gli acconti di cui ai fogli che mi sono stati esibiti.
Adr: la retribuzione me la pagava e lei mi diceva tutto quello che dovevo fare dalla spesa, alle cose Controparte_2 da cucinare, tutto quanto.
Adr: la sig. è stata presente in struttura fino a fino ottobre 2020. Quando non veniva nella struttura ci diceva per CP_2 telefono cosa dovevamo fare. Lei veniva venerdì e sabato nella struttura, gli altri giorni della settimana veniva se capitava qualcosa, ma ci dava gli ordini per telefono;
nella struttura stavamo solo io e la collega. Adr: sono stata in malattia dal 1/11/2020 fino al 15/11/2020 ma non me l'hanno pagata.” Dai testi escussi e in particolare dalla testimonianza della teste emerge che la ricorrente ha lavorato per 6 giorni a Tes_3 settimana escluso il sabato e quindi anche la domenica, per 4 ore giornaliere, pari a 24 ore settimanali.
La teste di parte resistente, ha dichiarato che dal 2014 fino al gennaio 2020, fino cioè a prima della pandemia, Testimone_2 andava sempre alla casa famiglia, una volta al mese, a portare le buste paga che elaborava il rag. . Ha dichiarato Parte_2 che prima pagava in contanti e poi dopo sempre con bonifico. Ha riferito che la ricorrente veniva pagata sempre per la cifra che risultava dalla busta paga, con ciò confermando quanto dichiarato dalla ricorrente in interrogatorio libero.
Quindi va considerato provato che la ricorrente abbia ricevuto quanto indicato in busta paga dal 2013 al 2020, nonché gli acconti su Tfr si cui alle ricevute allegate, non disconosciute. Ciò posto, va, a questo punto, evidenziato che, nella controversia in esame, risulta non contestata l'esistenza, a partire dal 12/04/2013 al 16/11/2016, di un rapporto di lavoro subordinato tra le parti in causa, il quale, tra l'altro, risulta documentalmente provato mediante l'esibizione del contratto di assunzione, delle buste paga e degli altri documenti allegati agli atti del giudizio. Questo giudice ritiene che, conformemente all'orientamento giurisprudenziale dominante in materia, le circostanze allegate dal ricorrente nel corpo del ricorso introduttivo, nei limiti innanzi precisati, debbano considerarsi pacifiche tra le parti in quanto non contestate da parte resistente e documentalmente provate dalle buste paga allegate agli atti del giudizio. Esiste, al contrario, una specifica contestazione, tra le parti in causa, in ordine all'avvenuto pagamento, in favore dell'istante, di quanto effettivamente dovutogli a titolo di retribuzione. La generica contestazione di avere corrisposto al ricorrente quanto dovuto non è sufficiente ai fini della contestazione dei fatti costitutivi, non avendo la resistente provato l'avvenuto pagamento di quanto richiesto. In materia, al fine di addivenire ad una corretta definizione della res controversa, è necessario chiarire che, per quanto riguarda il regime del riparto dell'onere probatorio tra le parti in causa nei giudizi aventi ad oggetto l'inadempimento o l'inesatto adempimento di una determinata obbligazione, conformemente all'orientamento giurisprudenziale ormai costante al riguardo, l'attore, una volta assolto il proprio onere probatorio relativo all'esistenza del rapporto obbligatorio dedotto in giudizio, possa limitarsi ad allegare la circostanza dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento dello stesso, mentre ricade sul convenuto l'onere tanto di allegare quanto di provare la circostanza contraria dell'adempimento o, a seconda dei casi, dell'esatto adempimento.
3 E' stata espletata consulenza tecnica contabile per verificare se alla ricorrente fossero spettanti differenze retributive per la quantità e qualità del lavoro svolto per come emerso dall'istruttoria (dal 12/4/ 2013 al 31/3/2016 come domestica e dal 1/4/2016 al 16/11/2020 come badante, per 4 ore giornaliere per 6 giorni settimanali, ferie, festività non godute, tredicesima e tfr). Si premette che è stato necessario integrare la ctu a causa dell'errata applicazione in via analogica, da parte del ctu, del Ccnl settore associazioni del 2016 anche per il periodo 2013-2016. Inoltre sia nella consulenza originaria sia in quella integrativa il ctu ha dedotto dal dovuto il percepito pari alla somma netta di € 500, come dichiarato in ricorso. Ciò non trova riscontro nei quesiti formulati, in quanto oggetto del quesito era di stabilire se quanto indicato in busta paga fosse rispettoso dei parametri stabiliti dalla contrattazione collettiva vigenti all'epoca dei fatti, sulla base delle buste paga e degli altri documenti depositati. Invero, come sopra evidenziato, dall'interrogatorio libero è emerso che la ricorrente ha avuto quanto indicato in busta paga. In particolare è stato chiesto al CTU di riformulare i conteggi elaborati
• applicando il ccnl settore associazioni del 21/12/2010, per il personale dipendente e i soci delle associazioni sopra indicato per il periodo in cui era vigente,
• tenendo conto anche del cedolino di dicembre 2013, (successivamente rinvenuto e depositato dalla resistente, la cui acquisizione è stata autorizzata)
• ricalcolando poi i singoli istituti contrattuali anche indiretti e il totale dovuto dal 2013 al 2016 sulla base dei nuovi calcoli effettuati,
• calcolando tutto al lordo anche tfr e periodo di malattia, come già stabilito nella premessa ai quesiti formulati in sede di conferimento incarico del 6/3/2024, e
• predisponendo un prospetto di riepilogo dei conteggi riassuntivo di tutto il dare-avere dal 2013 al 2016.
Anche le risultanze della ctu come integrata sono state contestate dalla resistente, in quanto nei calcoli effettuati sono emersi degli errori contabili. All'udienza, in presenza del consulente tecnico, parte resistente contestava le risultanze dei calcoli del ctu “atteso che i numeri indicati in pag. 4 della ctu integrativa ovvero la tabella riassuntiva delle presunte differenze retributive dovute sono incoerenti rispetto a quelli riportati nelle tabelle di calcolo allegate alla ctu, e sono incoerenti con quanto emerge dalle buste paga e dai bonifici di pagamento e dalle dichiarazioni di parte ricorrente.” Il ricorrente eccepiva la tardività delle contestazioni, non esplicitate al ctu nei termini assegnati con il provvedimento di integrazione della ctu. Spetta al giudice, quale peritus peritorum, valutare gli esiti della ctu ed aderirvi o eventualmente indicare le motivazioni per cui intende discostarsene. Ritiene il Tribunale che i calcoli effettuati dal ctu non siano completamente corretti. Invero egli ha detratto dal lordo indicato in busta paga il percepito netto dichiarato in ricorso, quando invece doveva calcolare se quanto emergente dalla busta paga fosse conforme al Ccnl. Ciò in quanto la ricorrente ha espressamente dichiarato di aver ricevuto quanto indicato in busta paga. Tuttavia i valori lordi dovuto-erogato sono indicati nei conteggi, per cui è possibile risalire al dato ed effettuare un calcolo corretto. Per il resto, non risultano contestazioni congrue precise e rilevanti da parte della resistente. Ne consegue che i valori da considerare nella tabella di calcolo allegata alla ctu integrativa sono quelli relativi a “dovuto” e
“erogato lordo in busta paga”. In pratica vanno verificate le differenze lorde tra il dovuto e il percepito lordo, le cui voci sono comprensive di retribuzione, festività, lavoro domenicale, scatti di anzianità. Dalle buste paga emerge che le ore sono state tutte conteggiate, anche al di sopra delle 24 ore settimanali indicate in ricorso e sono stati calcolati gli istituti contrattuali. Le buste paga non sono contestate ed anzi sono confermate dalla ricorrente. Dalle tabelle di calcolo allegate all'integrazione di ctu emerge in particolare che: per l'anno 2013 la retribuzione è stata adeguata, ed anzi risulta dalla differenza un valore negativo (-143,8).
Per l'anno 2014 emergono differenze negative tranne due valori positivi (ottobre e novembre 2014), che tuttavia non bilanciano la quasi totalità dei numeri negativi.
Per l'anno 2015 emergono differenze negative tranne tre valori positivi (gennaio, luglio e agosto 2015) che tuttavia non bilanciano la quasi totalità dei numeri negativi.
Per l'anno 2016 calcolando le differenze tra il dovuto lordo e l'erogato lordo emerge un dovuto di € 1.816,00.
Per l'anno 2017 calcolando le differenze tra il dovuto lordo e l'erogato lordo emerge un dovuto di € 1.720,68
Per l'anno 2018 calcolando le differenze tra il dovuto lordo e l'erogato lordo emerge un dovuto di € 2.445,21
Per l'anno 2019 calcolando le differenze tra il dovuto lordo e l'erogato lordo emerge un dovuto di € 2.301,47
Per l'anno 2020 calcolando le differenze tra il dovuto lordo e l'erogato lordo emerge un dovuto di € 216,34.
Per la tredicesima la somma delle differenze relative ai vari anni dal 2013 al 2020 è pari a € 1.922,05, come da conteggi.
Per le ferie non godute la somma è pari ad un valore negativo (-287,94), pertanto non sono dovute. Sono dovute € 108,83 per malattia. La quattordicesima non è stata applicata in quanto collegata ad una contrattazione di secondo livello non applicata nel caso in esame.
Per quanto riguarda il TFR il ctu ha effettuato il calcolo sulla base della retribuzione dovuta, per cui correttamente può essere utilizzato il calcolo fatto dal ctu. Dovuto lordo: 5.968,81 imposta stimata: € 1.372,83 Dovuto stimato netto TFR € 4.595,98 EROGATO alla ricorrente € 5.000,00. Pertanto risulta un valore negativo di - € 404,02 (con ulteriori somme erogate in busta paga per TFR di € 983,04) Quindi nulla è dovuto a titolo di TFR.
4 Ne consegue che, complessivamente, sono dovute alla ricorrente le seguenti differenze retributive:
€ 8.499,07 -arrotondabili ad € 8.500- per differenze retributive per retribuzione, festività, lavoro domenicale, scatti di anzianità € 1.922 per tredicesime mensilità ed € 108.83 per malattia, per un totale di € 10.530,83. Nulla per ferie e tfr. Quindi, in base ai conteggi formulati dal ctu come sopra riveduti e corretti, la resistente va condannata al pagamento, in favore di parte ricorrente, dell'importo pari ad € 10.530,83 . Su tali somme spettano, altresì, la rivalutazione monetaria e gli interessi legali dalle scadenze mensili per le differenze retributive. L'esito della lite solo parzialmente favorevole al ricorrente segue la regola della parziale soccombenza ed è liquidata come da dispositivo sulla base del criterio del decisum. Le spese della ctu sono a carico della parte resistente.

PQM

Il Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da con ricorso del Parte_1 11/03/2021 nei confronti della , in persona del legale rapp.te p.t., così provvede: Controparte_1 in accoglimento della domanda condanna la resistente al pagamento, in favore di parte ricorrente, della complessiva somma di € 10.530,83, oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali dalle scadenze mensili per le differenze retributive e fino al soddisfo;
condanna la società resistente al pagamento delle spese di lite liquidate in € 3.500,00 per compenso professionale, con attribuzione, oltre oneri accessori come per legge, e delle spese della ctu che liquida come da separato decreto.
Torre Annunziata, data del deposito
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Cristina Giusti

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