REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Ordinario di Pisa
Sezione Lavoro

N.R.G. 934/2021
Il Giudice del Lavoro, Salvatore Ferraro, a seguito dell'udienza svolta in data
14.01.2025 a trattazione scritta, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa proposta da
(C.F.: ), rappresentata e difesa dagli avv.ti Parte_1 C.F._1
Alessio Ardizzone e Christian Conti ed elettivamente domiciliata presso il loro studio professionale;

ricorrente
CONTRO
(C.F.: ): Controparte_1 P.IVA_1
contumace;
resistente
OGGETTO: Riconoscimento del diritto alla precedenza ex art. 33, comma 5, legge
104/92
Conclusioni
Per la parte ricorrente “che l'Ill.mo Giudice del Tribunale di Pisa, in Parte_1
funzione di Giudice del Lavoro, Voglia, in accoglimento del presente ricorso, Accertare il diritto alla precedenza ex art. 33 L. 104/1992 nell'Ambito territoriale di residenza del disabile da assistere;
- Conseguentemente condannare il ad Controparte_1 assegnare la sig.ra nell'Ambito territoriale di residenza del disabile da Parte_1 assistere, secondo l'ordine di preferenza espressa in domanda di mobilità”.
Per la parte resistente : contumace. Controparte_1

RAGI ONI DI FATT O E DI DIRITTO DELLA DECIS IONE
1. Con ricorso depositato in data 06.10.2022, la ricorrente chiedeva l'accertamento del diritto alla precedenza ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge 104/1992, ovvero la condanna dell'amministrazione convenuta ad assegnarle l'ambito territoriale di residenza del disabile da assistere.
2. In particolare, la ricorrente esponeva di essere stata assunta dal CP_1
resistente con contratto a tempo indeterminato in data 14.12.2015 come docente di scuola primaria, venendo assegnata prima ad una scuola di Lucca, poi ad una di
Pisa. Successivamente, la aveva la necessità di assistere la propria madre Pt_1
gravemente malata e portatrice di handicap, dichiarata invalida al 100%. In quanto il genitore della ricorrente necessitava di assistenza permanente, continuativa e globale, veniva accolta la domanda di riconoscimento ai sensi della legge n. 104 del 1992.
3. Nonostante detto riconoscimento, però, alla ricorrente non veniva riconosciuto il diritto di precedenza ai sensi dell'art. 33, comma 5, Legge 104/92 nelle procedure di mobilità interprovinciale. La precisava che lei era l'unico soggetto della Pt_1 famiglia in grado di prestare l'assistenza dovuta alla madre.
4. Il convenuto non si costituiva in giudizio e, pertanto, ne veniva CP_1
dichiarata la contumacia.
5. Senza necessità di istruttoria, all'udienza del 14.01.2025, tenutasi nelle forme di trattazione scritta, la causa è stata decisa con deposito della sentenza nel sistema telematico.
6. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Pag. 2 di 7 7. L'art. 33, comma 5, della legge 104/92 prevede (Legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate): “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. 8. L'art. 601 del D.L.vo 297/94 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado) dispone: “1. Gli articoli 21 e 33 della legge quadro 5 febbraio 1992, n.
104, concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico.

2. Le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità”.
9. Già la sola lettura combinata della due norme porta a ritenere fondata la domanda attorea. Infatti, l'art. 33, comma 5, legge 104/92 sancisce per il dipendente con un familiare disabile da assistere continuativamente il diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da accudire. L'art. 601 D.L.vo 297/94 riconosce tale diritto, conferendo la precedenza al soggetto interessato in sede di mobilità. Va aggiunto che detta disposizione non contempla alcun limite al proprio contenuto precettivo;
è una norma imperativa senza condizioni, da collegare all'art. 38, comma 2, della Costituzione.
10. Pertanto, il combinato disposto delle due norme porta a ritenere che il diritto alla precedenza in sede di mobilità anche interprovinciale, come nel caso della ricorrente, deve essere sempre ammesso a favore del soggetto al quale siano stati riconosciuti i benefici della legge n. 104.
11. Queste disposizioni normative devono essere confrontate con l'art. 14 del CCNI del 2019, che prevede: “il personale scolastico (parente, affine o affidatario) che intende assistere il familiare ai sensi dell'art. 33, commi 5 e 7, della legge n.
104/92, in qualità di referente unico, non è destinatario di una precedenza nell'ambito delle operazioni di mobilità; al fine di realizzare l'assistenza al
Pag. 3 di 7 familiare disabile, il personale interessato partecipa alle operazioni di assegnazione provvisoria, usufruendo della precedenza che sarà prevista dal
CCNI sulla mobilità annuale”.
12. L'art. 14 in questione, quindi, si pone in aperto contrasto con le suddette disposizioni di legge, negando il diritto di precedenza invocato dalla parte ricorrente nell'ambito delle operazioni di mobilità.
13. È di tutta evidenza come il suddetto contrasto fra le disposizioni citate non possa che risolversi a favore degli atti legislativi, in quanto norme di rango superiore. Le clausole della contrattazione collettiva, invocate dalla P.A. resistente, devono soccombere rispetto alle disposizioni normative, che hanno la chiara finalità di proteggere il diritto del disabile ad essere assistito e in modo mediato quello del docente al movimento richiesto, finalizzato all'assistenza. Non è affatto ragionevole far soccombere la richiesta di mobilità di un familiare di un disabile ad altre che non trovano fondamento in un diritto fondamentale garantito a livello costituzionale ed euro-comunitario, quale quello della tutela della disabilità.
14. Detta interpretazione è stata affermata dalla Suprema Corte don ordinanza n.
6150/2019, sottolineando che: “che l'articolo 33, comma 5 disciplina uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizione di handicap, attraverso l'agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l'attività affinché quest'ultima risulti il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza”, tale interpretazione “è la sola coerente con la funzione solidaristica della disciplina e con la garanzia dei beni fondamentali in gioco, tutelati dalla Costituzione nonché dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 dei disabili, ratificata con L. n. 18 del 2009 dall'Italia (C.
Cost. n. 275 del 2016) e dall'Unione Europea con decisione n. 2010/48/CE (Cass.
n. 12911 del 2017; n. 25379 del 2016; n. 2210 del 2016) e in tal senso questa
Corte si è già espressa (Cass. n. 7120 del 2018; n. 24015 del 2017)”; “la previsione di cui al citato comma 5 dell'articolo 33, al pari delle disposizioni sui permessi mensili retribuiti di cui al comma 3, rientra nel novero delle agevolazioni e provvidenze riconosciute, quale espressione dello Stato sociale, in favore di coloro che si occupano dell'assistenza nei confronti di parenti disabili e
Pag. 4 di 7 ciò sul presupposto che il ruolo delle famiglie "resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap" (Corte Cost. n. 213 del 2016; n.
203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005)”.
15. La conclusione non può che essere la declaratoria della nullità della contrattazione collettiva nella parte in cui nega la precedenza ai sensi dell'art. 33, comma 5, legge 104/92 al docente che presta assistenza continuativa al familiare portatore di handicap grave anche nella domanda di mobilità interprovinciale.
16. Tale interpretazione è tra l'altro imposta anche dalla normativa comunitaria e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea. Infatti, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea riconosce il diritto delle persone con
“disabilità” a beneficiare di “misure idonee” dirette a garantirne, tra l'altro,
l'autonomia e l'inserimento sociale (art. 26). Dopo la ratifica avvenuta il
15.10.2010, sono stati acquisiti al diritto dell'Unione la definizione dell'art. 1 della Convenzione O.N.U. sui diritti delle persone con disabilità del 13.11.2006.
Nella Comunicazione della Commissione europea al Parlamento ed al Consiglio nella strategia sulla disabilità per il decennio 2010/2020 vengono incluse tra le misure dirette ad eliminare gli ostacoli all'esercizio dei diritti dei disabili, i contributi alle azioni degli Stati membri di sostegno per le famiglie e l'assistenza informale (2.1.2). Pertanto, si deve ritenere conforme al suddetto quadro normativo l'esclusione di limiti all'esercizio del diritto all'assistenza all'interno della famiglia per le persone affette da handicap grave.
17. Si potrebbe obbiettare che l'art. 33, comma 5, della legge 104 prevede l'inciso
“ove possibile”. Il che legittimerebbe l'amministrazione ad opporsi al trasferimento richiesto ai sensi della legge n. 104. Ma ciò potrebbe avvenire solamente ed esclusivamente per validi motivi, ovvero per ragioni di rango costituzionale che siano prevalenti sul diritto costituzionale del disabile ad essere assistito da un proprio familiare.
18. Nel caso di specie il convenuto non si è neanche costituito in giudizio, CP_1
rimanendo contumace. Pertanto, nessuna ricostruzione alternativa è stata offerta all'organo giudicante né è possibile evincerla dalla documentazione depositata;

Pag. 5 di 7 nessuna indicazione è stata fornita in merito ai motivi che avrebbero determinato il diniego al diritto preteso dalla ricorrente.
19. Sulla questione in oggetto è intervenuta nel 2021 l'ordinanza n. 4677 della Corte di Cassazione, con la quale si è ritenuto valido l'art. 13 del CCNI del 2019, ritenendo che la locuzione “ove possibile” contenuta nel comma 5 dell'art. 33 L.
104/1992, non conceda in capo al lavoratore un diritto assoluto al trasferimento.
Si è arrivati a detta interpretazione in quanto è necessario tenere conto “di un bilanciamento di interessi tutti costituzionalmente protetti, di modo che il suo esercizio risulti compatibile con le esigenze organizzative della pubblica amministrazione datore di lavoro, su cui grava l'onere della prova di circostanze ostative all'esercizio dello stesso”. Pertanto, con tale ordinanza, la Corte di
Cassazione ha affermato la piena compatibilità delle disposizioni contrattuali con la disciplina fissata dalla legge n. 104, in quanto adottate “nell'ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la legge n.104 del 1992 privilegia”.
20. In primo luogo, va osservato che l'ordinanza in oggetto risulta una pronuncia isolata.
21. In secondo luogo, nel provvedimento in questione viene completamente ignorato l'art. 601 D.L.vo 297/94, sopra riportato, che prevede un chiaro diritto di precedenza sia in caso di assunzione sia in caso di mobilità.
22. Questa decisione, in conclusione, tenuto conto dell'evidenza del dettato normativo, non può che discostarsi dall'interpretazione data dalla Suprema Corte in detta ordinanza. La prevalenza della normativa primaria su quella secondaria, inderogabile nell'impiego pubblico, comporta di ritenere la nullità sul punto del predetto CCNI sulla mobilità, per violazione del citato art. 601, con conseguente accertamento del diritto di parte ricorrente alla precedenza prevista dalla norma primaria.
23. Le spese di lite, in ragione della complessità delle questioni e dei contrasti giurisprudenziali sopra rappresentati, possono essere compensate.



P.Q.M.


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1) accerta e dichiara il diritto della ricorrente alla precedenza ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 nell'ambito territoriale di residenza del familiare
(madre) disabile da assistere;

2) condanna il ad assegnare Controparte_1 Parte_1 nell'ambito territoriale di residenza del disabile (madre) da assistere, secondo l'ordine di preferenza espressa in domanda di mobilità;
3) compensa le spese di lite.
Pisa, 01.02.2025
Il Giudice del Lavoro
Salvatore Ferraro
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