REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Palermo
Sezione specializzata in materia di imprese
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Daniela Galazzi Presidente
dott.ssa Emanuela Piazza Giudice
dott.ssa Claudia Spiga Giudice relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 12346/2021 promossa da:
rappresentata e difesa dall'Avv. Bruno Tassone Parte_1
Attrice
nei confronti di rappresentata e difesa Controparte_1 dall'Avv. Giovanna Di Maria e dall'Avv. Francesca Maria Carini
Convenuta
E
società a socio unico, rappresentata e difesa dall'Avv. Valentino CP_2
Vulpetti
intervenuta
Oggetto: annullamento aggiudicazione, risoluzione contratto di appalto
Conclusioni: come da note ex art. 127 ter c.p.c. per l'udienza del 3.7.2024
MOTIVI della DECISIONE
ha agito in giudizio allegando di essersi aggiudicata -giusta Parte_1 determina del 20.3.2020- il contratto di fornitura di apparecchiature medicali (14 letti in configurazione area intensiva;
14 materassi;
31 ventilatori polmonari;
15 monitor modulari-parametrici; 17 carrelli per ventilatori polmonari;
10 maschera total face mono uso in kit da 10 pz;
1 centrali di monitoraggio;
2 unità radiografica mobile con detettore digitale;
2 ecografi digital color doppler;
6 stativi pensili tandem per T.I.) da destinare alle terapie intensive e sub intensive degli ospedali del distretto dall' al CP_3 prezzo complessivo di €. 1.516.427,70, all'esito della procedura d'urgenza di cui all'art.63 co. 2 lett. c) d.lgs. 50/2016 e di avere concluso, per dare esecuzione a detto impegno, in data 24.3.2020, un contratto per la fornitura del ventilatori polmonari con in considerazione dell'impossibilità di effettuare la predetta Controparte_4 consegna nei termini pattuiti entro il mese di giugno, impossibilità comunicata il
27.3.2020 all' aveva formulato la proposta di consegnare entro il 7.4.2020 CP_3 Cont ventilatori polmonari con analoghe prestazioni, che aveva accettato, pur col rilievo che si trattava di prodotti di fascia inferiore a quelle pattuiti.
Parte attrice ha quindi allegato di avere consegnato, tra il 20 marzo ed il 4 aprile, gran parte delle apparecchiature elencate, ad eccezione dei ventilatori polmonari, assumendo di essere ancora in attesa della consegna da parte dei venditori, e di essere riuscita a consegnarne soltanto due in data 13.5.2020, assumendo la sussistenza di imprevedibili cause di forza maggiore determinate dall'emergenza Covid-19. Nonostante l'impegno Cont alla consegna degli ulteriori macchinati, in data 1.6.2020 l' aveva comunicato l'avvio del procedimento di risoluzione dell'affidamento per inadempimento contrattuale ai sensi dell'art. 108 del d.lgs. 50/2016 proprio in relazione alla omessa consegna della fornitura nei termini previsti e, con nota in data 11.6.2020, aveva comunicato l'avvio di un accertamento per verificare la regolarità della procedura di affidamento, contestualmente disponendo l'interruzione “di ogni attività inerente la gara”.
Era quindi seguita la nota di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 21 quinquies e
21 nonies L. 241/1990 per il ritiro in autotutela della delibera di aggiudicazione, in ragione dell'affermata rivalutazione dell'interesse pubblico all'acquisizione di attrezzature oggetto del fornitura in conseguenza del mancato rispetto dei termini urgenti di esecuzione della stessa, nonché per il contestuale rallentamento del fenomeno infettivo -tanto che da diverse settimane non risultavano più ricoveri per Covid 19 nelle Cont terapie intensive delle strutture dell' – ed altresì per il possibile vizio della procedura di gara, posto che la società odierna attrice aveva partecipato alla redazione del progetto tecnico per l'urgenza Covid-19, circostanza questa che avrebbe potuto impedire l'ammissione alla gara.
Disattendendo i rilievi critici svolti da era stata quindi adottata la delibera del Pt_1

6.8.2020 con la quale era stato disposto sia l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione sia la risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore, delibera che ha impugnato innanzi al TAR: nel corso del giudizio Parte_1 amministrativo, la società odierna attrice ha rinunciato alla domanda diretta all'accertamento dell'illegittimità della disposta risoluzione contrattuale (oggetto invece del presente giudizio), mantenendo invece l'impugnativa dell'annullamento della delibera di aggiudicazione.
L'attrice ha quindi dedotto che la risoluzione contrattuale per inadempimento non avrebbe potuto essere disposta in quanto, per effetto dell'annullamento della delibera di aggiudicazione da parte del TAR, il contratto era divenuto inefficace;
ha poi chiesto la disapplicazione della delibera di annullamento considerato che non sussisteva alcuna situazione di vantaggio anticoncorrenziale e che, in ogni caso, la risoluzione del contratto era illegittima posto che il ritardo nella consegna dei ventilatori polmonari era da imputare a circostanza imprevedibile e sopravvenuta determinata dalla pandemia da
Covid-19, evento questo che aveva reso non esigibile la prestazione, come comprovato dalla corrispondenza con la casa produttrice dei predetti macchinari.
Infine, ha rilevato che la stessa Amministrazione aveva fornito riprova della non essenzialità del termine di consegna, avendo comunicato il venir meno dei ricoveri da
Covid- 19, e che l'avvenuta consegna di apparecchiature per il complessivo valore di €.
613.608,00 – peraltro tutt'ora in uso dell'amministrazione- escludeva la asserita gravità Cont dell'inadempimento contestatole. Ha poi sottolineato che l' non aveva provveduto al pagamento di alcun corrispettivo pur a fronte dei diversi solleciti di pagamento ed ha chiesto il pagamento del corrispettivo. Sul punto, ha invero evidenziato di avere ceduto Cont il proprio asserito credito nei confronti di a Parte_2 sottolineando che detta cessione non farebbe comunque venir meno la sua legittimazione alla proposizione delle domande spiegate, in primis quella diretta a fare accertare l'illegittimità della risoluzione del contratto.
ha quindi concluso chiedendo: 1) accertarsi l'insussistenza del diritto Parte_1 dell' ad ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento e CP_3 conseguentemente l'illegittimità/inefficacia della delibera del 6.8.2020 nella parte relativa alla disposta risoluzione del contratto;
2) in subordine, dichiarare in via incidentale l'illegittimità/invalidità/inefficacia della medesima delibera;
3) accertare in Cont via di eccezione rispetto alla pretesa stragiudizialmente esercitata dall' il diritto di di risolvere il contratto, in via parziale, per impossibilità sopravvenuta e per Pt_1 Cont l'effetto accertare insussistente il diritto dell di ottenere la risoluzione per inadempimento di;
4) in ulteriore subordine dichiarare la sussistenza dei diritti di Pt_1 credito, nella specie alla percezione del corrispettivo contrattuale per come eventualmente e subordinatamente ridotto in caso di accoglimento della domanda di risoluzione per impossibilità sopravvenuta parziale esercitata da previa Pt_1 eventuale chiamata in causa del cessionario Controparte_5
si è costituita in giudizio eccependo: 1) il difetto di legittimazione attiva
[...] di avendo ceduto il credito scaturente dal contratto a Parte_1 CP_5
società che aveva peraltro promosso giudizio per il pagamento del corrispettivo
[...] innanzi al Tribunale di Trapani (rg. 49/2021); 2) il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla domanda volta ad accertare l'illegittimità del provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione, rilevando altresì come su detta domanda si fosse già pronunciato il Tar Palermo con sentenza di rigetto resa il 6.9.2021, mentre nessuna statuizione sul difetto di giurisdizione era stata resa in ordine alla domanda avente ad oggetto la disposta risoluzione, avendovi parte attrice rinunciato.
Nel merito, ha ribadito la sussistenza dei presupposti per disporre sia l'annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione sia la risoluzione contrattuale. In relazione al primo profilo ha evidenziato, come peraltro confermato all'esito del giudizio innanzi al Tar, che era parte dell' , Pt_1 Parte_3 raggruppamento di imprese incaricato del servizio di gestione, assistenza e manutenzione delle apparecchiature biomediche per l che in esecuzione CP_3 Cont della disposizione impartita dal direttore generale pro tempore dell' tutte le richieste relative ai capitolati tecnici avrebbero dovuto essere indirizzate al referente della medesima ATI al fine di dare corso alla predisposizione delle procedure di gara;
che l'ATI aveva inviato un progetto tecnico per l'avvio di una procedura finalizzata alla fornitura urgente di apparecchiature medicali da acquistare nell'ambito delle misure straordinarie necessarie per il contenimento della diffusione del covid-19; che in base a detto progetto era stata avviata la procedura di gara urgente ex art. 63 co. 2 lett. c) d.lgs.
50/2016 invitando 4 operatori sul mercato ( CP_6 Pt_1 Parte_1 [...]
e General Medical System Italia s.p.a.) a presentare offerte che sarebbero CP_7 state aggiudicate secondo il miglior prezzo;
che la gara era stata aggiudicata in favore dell'unica società, che aveva fatto pervenire l'offerta. Pt_1 Parte_1
A seguito di accertamenti era emerso che l'offerta di era Parte_1 sovrapponibile sia per il dato quantitativo che qualitativo al progetto tecnico elaborato dall'ATI cui partecipava la stessa e che pertanto sussisteva l'ipotesi Parte_1 di cui all'art. 80 co. 5 lett. e) del d.lgs. 50/2016 avendo l'operatore economico partecipato alla preparazione della procedura di appalto. Correttamente era quindi stato disposto l'annullamento dell'aggiudicazione della gara.
Ha poi evidenziato la sussistenza anche del grave inadempimento da parte di
[...] non avendo la stessa consegnato nei termini previsti tutte le attrezzature Parte_1 oggetto del contratto;
inoltre, i due ventilatori polmonari consegnati, rispetto ai 31 previsti, non avevano caratteristiche conformi a quelle stabilite nel bando. Né, peraltro, poteva essere invocata l'impossibilità sopravvenuta della prestazione in quanto l'emergenza Covid-19 era evento contemplato dallo stesso contratto concluso tra le parti e costituente la ragione della procedura di urgenza, sicché l'appaltatore, a fronte dello stringente termine previsto, avrebbe dovuto preventivamente valutare la sua capacità di dare corso all'ordinativo.
Ha sottolineato anche che non vi era contrasto tra il provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione e la risoluzione in quanto il primo era fondato sull'accertamento dei presupposti della stessa ammissione dell'offerta, mentre la risoluzione, esercizio di un potere di diritto privato, si fondava sull'accertato inadempimento contrattuale.
Ha quindi concluso, nell'ipotesi di mancato accoglimento dell'eccezione di difetto di legittimazione attiva e di giurisdizione, per il rigetto della domanda attorea.
Con comparsa del 28.5.2024 è intervenuta in giudizio allegando di CP_2 vantare un interesse all'esito del giudizio discendente dalla propria qualità di soggetto che opera nel medesimo regime concorrenziale degli appalti delle apparecchiature medicali in cui svolge la sua attività la società attrice, ed evidenziando come l'accertamento della causa di risoluzione del contratto, oggetto del giudizio, secondo la disciplina del codice degli appalti di cui all'art. 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. 60/2016, così come secondo la nuova previsione di cui all'art. 95 co.1 del d.lgs. 36/2023, avrebbe potuto assumere rilevanza escludente in altre procedure di appalto.
Ha anche evidenziato di essere già intervenuta nel giudizio innanzi al giudice amministrativo proposto da per accertare l'illegittimità Parte_1 dell'annotazione disposta dall' in conseguenza del provvedimento adottato CP_8 Cont dall' di e oggetto del presente giudizio, e che la società attrice aveva CP_3 promosso nel tempo diverse iniziative giudiziali dirette a contrastare la sua legittima partecipazione ad altre procedure di gara (procedura di gara indetta dall'
[...]
ed altra indetta dalla Controparte_9 CP_10
per la quale erano ancora pendenti i relativi giudizi innanzi al G.A.).
[...]
L'interveniente ha quindi svolto allegazioni volte a sostenere la correttezza del provvedimento di annullamento in autotutela così come dell'atto di risoluzione per inadempimento adottato dall' eccependo in ogni caso il difetto di CP_3 giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello amministrativo, nonché il giudicato intervenuto nel giudizio promosso innanzi al Tar Palermo per effetto della definitività della sentenza con la quale era stata rigettata l'impugnazione proposta da avverso il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione. Parte_1
Anche la sussistenza del grave inadempimento era stata confermata dal Tar Roma con la sentenza n. 18068/2023 resa nel giudizio di impugnativa proposto da Parte_1 avverso l'annotazione del suo nominativo nel casellario informatico dei contratti pubblici presso di cui all'art. 213 co. 10 del d.lgs. 50/2016. CP_8
L'interveniente ha poi richiamato, a sostegno del rigetto della domanda attorea, le vicende che avevano dato luogo a due distinti procedimenti penali l'uno a carico del dirigente generale dell' (operazione “sorella sanità”) e l'altro a carico tra CP_3 gli altri dell'ex dipendente di (operazione “Aspide”). Parte_1
Al riguardo, ha eccepito l'inammissibilità dell'intervento di Parte_1 CP_2 in quanto non titolare di un interesse proprio e diretto all'esito del giudizio.
[...]
Tanto premesso, osserva il Collegio che la domanda spiegata da ha Parte_1 ad oggetto l'atto del 6.8.2020 con il quale è stata disposta sia la risoluzione del contratto concluso dalla medesima con l' (ed avente ad oggetto Parte_1 CP_3 la consegna di attrezzature medicali per garantire l'aumento del 50% dei posti in terapia intensiva e subintensiva, in linea con le indicazioni del piano di emergenza da
Coronavirus redatti dalla protezione civile), sia l'annullamento della relativa aggiudicazione.
Dalla disamina del provvedimento adottato risulta infatti che la stazione appaltante ha, con un unico atto, proceduto all'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione della gara e alla risoluzione per inadempimento del conseguente contratto. Cont In particolare l' quanto al profilo dell'illegittimità dell'aggiudicazione, ha osservato che la predisposizione di una prima offerta dell'ATI -di cui è parte la società
e la partecipazione alla gara de qua da parte della ditta sebbene su Parte_1 Pt_1 invito dell' ha determinato una posizione di vantaggio in favore della CP_3 stessa parte attrice, risultata aggiudicataria, con effetti distorsivi sulla concorrenza, in pregiudizio delle altre ditte invitate alla procedura, ed ha quindi ritenuto sussistente l'ipotesi prevista dall'art. 80 co. 5 lett. e) d.lgs. 50/2016 (precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto).
In relazione alla risoluzione contrattuale, ha ritenuto che la consegna parziale effettuata da peraltro di soli due ventilatori polmonari rispetto ai 31 previsti e Parte_1 di qualità inferiore rispetto a quelli pattuiti, unitamente al mancato rispetto del termine essenziale previsto, poi prorogato sino al 13.5.2020, integrassero gli estremi del grave inadempimento.
Orbene, in primo luogo sussiste la giurisdizione del giudice ordinario a decidere delle domande avanzate dall'attrice: la pronuncia richiesta è infatti volta ad accertare l'insussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di risoluzione contrattuale da parte della stazione appaltante ed in subordine la risoluzione per impossibilità sopravvenuta parziale del medesimo contratto, con conseguente accertamento del diritto della contraente ad ottenere il compenso per le prestazioni già eseguite. Sono quindi dedotte in giudizio posizioni di diritto soggettivo che scaturiscono dall'esecuzione del contratto per le quali sussiste la giurisdizione ordinaria.
Esula invece dal presente giudizio qualsiasi accertamento relativo al provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione della gara adottato dall' e CP_3 ciò anche in via incidentale ai fini dell'eventuale disapplicazione ex art. 4 co. 1 LAC, in quanto già oggetto di pronuncia definitiva da parte del Tar Palermo con la sentenza del
6.9.2021.
Sempre preliminarmente deve poi affermarsi l'inammissibilità dell'intervento spiegato da CP_2
Secondo l'art. 105 c.p.c., l'intervento del terzo nella causa tra altri pendente è possibile laddove si intenda far valere “un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo” o ancora, per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando si sia titolari di un interesse proprio.
Esclusa la fattispecie di cui al co. 1 dell'art. 105 c.p.c., non avendo il terzo allegato alcun diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo (che nella specie è il contratto di appalto concluso tra l'attrice e l' , deve ritenersi CP_3 anche insussistente l'ipotesi di cui al co. 2 della medesima previsione del codice.
Ed invero la legittimazione "ad adiuvandum" ex art. 105, secondo comma, cod. proc. civ. presuppone che il giudicato destinato a formarsi tra le parti del giudizio arrechi una lesione ad un interesse giuridico e non meramente fattuale del terzo interveniente. Il terzo deve infatti vantare un interesse proprio che deriva da una posizione giuridica sostanziale dipendente da quella di una delle parti. La Corte di Cassazione (cfr. Cass.
1111/2003) ha infatti osservato come “l'interesse richiesto per la legittimazione all'intervento adesivo dipendente nel processo in corso fra altri soggetti (art. 105, comma 2, c.p.c.), deve essere non di mero fatto, ma giuridico, nel senso che tra adiuvante e adiuvato deve sussistere un vero e proprio rapporto giuridico sostanziale, tal che la posizione soggettiva del primo in questo rapporto possa essere - anche solo in via indiretta o riflessa - pregiudicata dal disconoscimento delle ragioni che il secondo sostiene contro il suo avversario in causa”.
Nella specie la società intervenuta ha allegato di avere un interesse al rigetto della domanda attorea e alla conferma della disposta risoluzione del contratto oggetto di lite che discende dalla sua qualità di operatore economico in concorrenza con l'attrice, essendo entrambe attive nel medesimo settore degli appalti pubblici per la manutenzione e gestione di apparecchi medicali. Tale interesse deve tuttavia essere qualificato come di mero fatto in quanto il vantaggio che l'interveniente mira ad ottenere per effetto della pronuncia di rigetto discende non da un proprio rapporto giuridico con una delle parti, ma quale conseguenza di un accertamento idoneo a incidere, quale circostanza di fatto, sulla partecipazione a future gare. Né può ritenersi che l'accertamento invocato sia idoneo a produrre dirette conseguenze sui giudizi pendenti tra le parti in quanto gli stessi hanno ad oggetto altre e diverse procedure di gara.
Va quindi accolta l'eccezione sollevata dall'attrice di inammissibilità dell'intervento di
CP_2
Ritiene il Collegio, sempre in via preliminare, di dovere rigettare l'eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dall' CP_3
La cessione del credito scaturente dal contratto oggetto di lite in favore di
[...] se vale a trasferire in favore del cessionario il diritto ad ottenere il Parte_4 pagamento del corrispettivo del contratto concluso tra le parti, non attribuisce tuttavia allo stesso le azioni contrattuali idonee ad incidere sul profilo della validità o ancora quelle volte a risolvere le parti dal vincolo negoziale.
Nella specie, laddove l'attrice domanda l'accertamento della insussistenza dei presupposti per la disposta risoluzione contrattuale e di contro l'accertamento dell'impossibilità sopravvenuta parziale dell'esecuzione del contratto, esercita azioni a sé riservate e non esperibili dal cessionario.
Ciò posto va poi rilevato che, pur non essendosi rinvenuto negli atti del giudizio un documento negoziale concluso tra le parti successivamente all'aggiudicazione disposta con delibera del 20.3.2020, entrambe le parti considerano pacificamente concluso tra le stesse il contratto di cui alla procedura negoziata ex art.36 del d.lgs. 50/2016. Deve quindi ritenersi che il provvedimento di aggiudicazione possa valere come contratto concluso tra le parti contenendo tutti gli elementi essenziali del negozio, in particolate recando compiuta descrizione dei beni oggetto della cessione (14 letti in configurazione area intensiva;
14 materassi;
31 ventilatori polmonari;
15 monitor modulari-parametrici; 17 carrelli per ventilatori polmonari;
10 maschera total face mono uso in kit da 10 pz;
1 centrali di monitoraggio;
2 unità radiografica mobile con detettore digitale;
2 ecografi digital color doppler;
6 stativi pensili tandem per T.I.), del prezzo (€. 1.516.427,70 oltre iva) e del tempo della consegna (31.3.2020); inoltre, rimanda per le caratteristiche tecniche a quelle individuate nell'invito ad offrire ed al relativo capitolato.
Nel merito occorre allora indagare il rapporto sussistente tra il provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione ex art. 21 nonies L. 241/1990 adottato dall' e l'esercizio del potere di risoluzione contrattuale ex art. 108 co. 4 CP_3
d.lgs. 50/2016 pure esercitato dalla stazione appaltante, considerato che, secondo parte attrice, disposto l'annullamento dell'aggiudicazione in autotutela, sarebbe precluso l'esercizio del potere di risoluzione del contratto. Detta prospettazione è ovviamente diretta ad ottenere il riconoscimento del diritto al conseguimento del corrispettivo in relazione alle prestazioni già eseguite, così da evitare anche la domanda di retrocessione del credito da parte di Parte_2
Orbene, anche volendo aderire (evenienza qui da escludersi per le ragioni che si esporranno) alla tesi sostenuta dalla società attrice, e ritenere pertanto che la stazione appaltante non possa esercitare poteri contrattuali in relazione ad un negozio che va invece ritenuto inefficacie ex tunc per effetto dell'avvenuta caducazione del provvedimento di aggiudicazione che ne costituisce l'indispensabile presupposto, comunque non potrebbe vantare alcuna pretesa in relazione alle prestazioni già Pt_1 eseguite.
Ed invero, secondo la teoria della caducazione automatica del contratto per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7.09.2011, n. 5032;
Cons. Stato, Sez. III, 23.05.2013, n. 2802; Cons. Stato, Sez. V, 14.10.2013, n. 4999;
Cons. Stato, Sez. V, 26.06.2015, n. 3237; Cons. Stato, Sez. III, 22.03.2017, n. 1310,
Cons. Stato, Sez. III, 8.11.2018, n. 6764), l'inefficacia ex tunc del contratto impone di ritenere le prestazioni rese prive di titolo giustificativo con la conseguente possibilità di esperire le sole azioni restitutorie o ancora, alla ricorrenza dei relativi presupposti, le azioni di ripetizione dell'indebito e di ingiustificato arricchimento, giammai le azioni contrattuali.
Peraltro, anche volendo ritenere che l'inefficacia del contratto non travolga le prestazioni già rese, nella specie il contratto concluso tra le parti non può qualificarsi come ad efficacia continuata o differita ai sensi dell'art. 1458 c.c., con la conseguenza che in ogni caso non sarebbe maturato alcun diritto ad ottenere il pagamento del corrispettivo delle prestazioni già rese, salvo il diritto ad ottenere (qui non domandato), la restituzione dei beni consegnati.
Dall'esame del contratto concluso tra le parti risulta infatti che la prestazione pattuita era la consegna del materiale medicale ivi previsto nel ristrettissimo lasso temporale che decorreva dalla sua conclusione (20.3.2020) al 31.3.2020 e pertanto non si è di fronte ad una fornitura di beni da consegnarsi a scadenze periodiche differite nel tempo (per le quali in tesi potrebbe operare il principio di fermezza delle prestazioni già eseguite), bensì alla cessione di materiale da effettuarsi in una unica soluzione temporale.
In ogni caso, ritiene il Collegio che l'adozione del provvedimento di annullamento in autotutela (sulla cui legittimità si è pronunciato il giudice amministrativo), non determini il venir meno della concorrente facoltà della stazione appaltante di esercitare il diritto alla risoluzione (ipso jure) del contratto nei termini di cui all'art. 108 co. 4
d.lgs. 50/2016.
Va rammentato che la possibilità di disciplinare le sorti del contratto in ipotesi di annullamento dell'aggiudicazione è oggi contemplata dagli art. 121 e ss. del c.p.a.
In ipotesi di annullamento giurisdizionale nelle gravi ipotesi di cui all'art. 121 c.p.c. co. 1 è infatti previsto che: “Il giudice precisa, in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante o dell'ente concedente e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se essa opera in via retroattiva. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma
1, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”.
L'art. 122 stabilisce poi che “fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
Venuto quindi meno il principio di automaticità della caducazione del contratto in ipotesi di annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione, nulla esclude l'amministrazione possa esercitare i medesimi poteri attribuiti al g.a. in sede di giudizio impugnatorio, ossia determinare quali eventuali effetti continuino a permanere in conseguenza del contratto annullato.
Nella specie, peraltro, l' non ha inteso conservare gli effetti del contratto o CP_3 procrastinare nel tempo l'inefficacia dello stesso - nell'esercizio di quel potere da qualificare come discrezionale e autoritativo in quanto fondato sulla valutazione dei contrapposti interessi (pubblico) al ripristino della legalità (espresso dall'annullamento) con l'interesse all'esecuzione del contratto -, ma ha invece valutato, nell'esercizio del potere negoziale di cui all'art. 108 co. 4 d.lgs. 50/2016, gli eventi incidenti nella fase esecutiva per disporne la risoluzione.
Depone poi nel senso dell'ammissibilità della risoluzione da parte della stazione appaltante la circostanza che sussisteva senz'altro un autonomo interesse della PA a vedere sciolto il legame negoziale per l'inadempimento dell'appaltatore, sia allo scopo di escludere possibili pretese di pagamento o risarcitorie da parte del contraente, o ancora di farne valere di proprie, sia in vista di una possibile impugnativa (come poi proposta) dell'atto provvedimentale di annullamento in autotutela.
Peraltro, l'esercizio del diritto di risoluzione contrattuale ha una sua indubbia refluenza in relazione alla possibile partecipazione ad altre gare, con la conseguente necessità di far comunque emergere l'inadempimento contestato in danno dell'appaltatore.
Venendo pertanto alla disamina della domanda spiegata da e diretta Parte_1 ad accertare l'insussistenza della contestata condotta inadempiente e di contro la riconducibilità delle circostanze emerse all'ipotesi di impossibilità sopravvenuta
(parziale) della prestazione, deve osservarsi come la risoluzione risulta correttamente disposta.
Ed invero il termine previsto dalle parti per la consegna dei dispositivi medici deve considerarsi essenziale rispetto all'interesse, palesato dall' di destinare gli CP_3 stessi ad implementare i posti nelle terapie intensive e sub intensive nell'ambito del piano diretto a fronteggiare l'emergenza da Coronavirus.
Vi era quindi il concreto interesse ad ottenere la fornitura entro il breve arco temporale previsto in ragione dell'urgenza derivante dal fenomeno pandemico. Per altro verso ben può ritenersi, stante l'imprevedibilità dell'evolversi della situazione sanitaria ed anche delle concrete modalità di gestione della stessa da parte delle strutture sanitarie, che, decorso tale termine, potesse anche venir meno detto interesse sia in ragione della possibile diminuzione dei ricoveri, sia in ragione del mutamento dei piani sanitari emergenziali.
Dal verbale di collaudo del 13.5.2020 risulta invece che l'impresa aveva a quella data consegnato, oltre alla diversa strumentazione ivi indicata, soltanto 2 dei 31 ventilatori polmonari stabiliti.
Tenuto conto della valutazione unitaria dei macchinari contemplati nell'avviso di offerta, in ragione della destinazione ad implementare le terapie intensive e sub intensive per fronteggiare l'emergenza da coronavirus, e del numero di dispositivi messi Cont a disposizione dell' rispetto a quelli richiesti, nonché dell'accertata violazione del termine pattuito, si deve ritenere sussistente sia il grave inadempimento contrattuale, sia il presupposto di cui all'art. 80 co. 4 d.lgs. 50/2016 per il valido esercizio del potere di risoluzione contrattuale.
Né risulta legittimamente invocata dalla società attrice l'impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione di cui all'art. 1464 c.c.
L'attrice assume di non aver potuto consegnare i presidi sanitari richiesti perché il proprio fornitore non li aveva resi disponibili a causa della difficoltà di reperire i presidi sanitari per l'eccessiva richiesta di mercato determinata dalla pandemia. Al riguardo va osservato come l'inadempimento da parte del terzo del quale ci si avvale per adempiere la propria prestazione non costituisce di per sé giusta causa di esonero da responsabilità del contraente stesso, in quanto, ai sensi dell'articolo 1228 c.c., questi è responsabile della scelta compiuta e risponde anche del fatto doloso o colposo dei suoi ausiliari, salvo che possa dimostrare il caso fortuito o la forza maggiore, anche con riguardo al comportamento dell'ausiliario.
Nel caso di specie, la pandemia da Covid-19 costituiva proprio l'evento in funzione del quale la prestazione avrebbe dovuto essere resa, con la conseguenza che non può considerarsi, nel caso specifico, quale circostanza imprevista ed imprevedibile da parte dei contraenti per giustificare la mancata consegna dei ventilatori polmonari.
Non è stata fornita poi la prova dell'inadempimento del terzo, né che tale inadempimento sia dipeso dalla forza maggiore determinata dalla pandemia.
Se certamente la pandemia ha, nel suo manifestarsi progressivo, inciso sulla materiale reperibilità di forniture sanitarie, l'attrice, che ha concluso un contratto proprio destinato Cont a permettere all' di fronteggiare l'emergenza sanitaria pandemia, non ha tuttavia fornito la prova di essersi preventivamente attivata per assicurare la consegna nel breve termine previsto. Peraltro, il brevissimo termine fissato per la consegna (31.3.2020) avrebbe imposto ad una indispensabile previa verifica della concreta possibilità Pt_1 di adempimento, ivi compresa la previa acquisizione della disponibilità da parte dei propri fornitori della pronta consegna dei ventilatori polmonari.
Infine, non risulta comprovato che contraente di Parte_5 Parte_1
abbia mai comunicato ritardi nella fornitura delle apparecchiature in esame,
[...] mentre la lettera con la quale ha comunicato l'impossibilità di consegnare nei CP_7 termini i ventilatori risulta indirizza a soggetto per il quale non Controparte_11 risulta allegato alcun rapporto con la società attrice.
Va quindi esclusa l'invocata sussistenza dell'impossibilità sopravvenuta -parziale- della prestazione.
Consegue a quanto premesso l'integrale rigetto delle domande attoree.
Parte attrice, risultata soccombente va condannata a pagare all' le spese CP_3 di lite che si liquidano, tenendo conto del valore della controversia, dell'attività espletata, secondo i parametri di cui al d.m. 55/2014 e succ. mod., in €. 18.103,00 oltre iva cpa e rimborso forfettario come per legge.
Deve invece essere disposta la compensazione delle spese di lite tra il terzo interveniente e parte attrice in quanto pur a fronte dell'accoglimento dell'eccezione di inammissibilità dell'intervento adesivo, la costituzione del terzo avvenuta in data
28.5.2024, non ha implicato lo svolgimento di ulteriore attività processuale.

PQM

Rigetta le domande avanzate da Parte_1
Dichiara inammissibile l'intervento di CP_2 Condanna a pagare all'Asp di le spese di lite che si liquidano Parte_1 CP_3 in €. 18.103,00 oltre iva, cpa e rimborso forfettario come per legge;

Dichiara integralmente compensate le spese di lite tra e Parte_1 CP_2
[...]
Così deciso a Palermo nella Camera di Consiglio del 15.1.2025
La Giudice relatrice La Presidente
Claudia Spiga Daniela Galazzi