TRIBUNALE DI COSENZA
PRIMA SEZIONE CIVILE

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Cosenza – prima sezione civile - in composizione monocratica, nella persona del giudice, dott.ssa Filomena De Sanzo, ha pronunciato la seguente

SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 2865 Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno 2020, a cui è stato riunito il giudio n. 2930/2020 RGAC, e vertente
TRA

, in persona del l.r.p.t., Parte_1 elettivamente domiciliata in Piazza Gullo n.6, Cosenza (CS) presso lo studio dell'Avv. Roberto
Chiodo che la rappresenta e difende, in via disgiunta, con l'Avv. Corrado Barile e con l'Avv. Lorenzo
Cofone del foro di Genova

n persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli Controparte_1 avv.ti Walter Parrotta e Giovanni Spataro ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv.
Walter Parrotta in Piazza Zumbini n. 39 – 87100 Cosenza,

(Già ) in persona del Controparte_2 Controparte_3
l.r.p.t., rappresentata e difesi, anche disgiuntamente, dall'avv. Angela Chianese ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Quarto (Na), alla Via Campana n. 277
(in proprio), Parte_2 Parte_3
, rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Walter Parrotta e Giovanni
[...] Spataro ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avv. Walter Parrotta in Piazza Zumbini n.
39 – 87100 Cosenza,
- OPPONENTI -
NEI CONFRONTI DI

(C.F. ), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso Controparte_4 P.IVA_1 dagli Avv.ti Agostino Rosselli e Nicola Carolillo dell'Avvocatura Comunale ove elettivamente domicilia
- OPPOSTO –

OGGETTO: opposizione a ordinanza – ingiunzione ex R.D. 639/1910

CONCLUSIONI: Per l'opponente Parte_1
: “Si chiede che il Tribunale ill.mo, respinta ogni contraria e diversa domanda,
[...] eccezione e deduzione, previi gli opportuni accertamenti, emesse tutte le più opportune pronunce e declaratorie del caso, in via preliminare: − disponga l'immediata sospensione dell'esecutività dell'ingiunzione di pagamento opposta;
− ove non sia ritenuta rituale l'immediata instaurazione del contraddittorio, autorizzi la chiamata in giudizio di: integra a s.a.s. di Controparte_5 Controparte_3
c.f.: ), in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in 20156 roma
[...] P.IVA_2 rm via angelo brunetti n. 60, indirizzo pec (c.f.: Email_1 Controparte_5
), in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in 20156 roma rm via P.IVA_2 angelo brunetti n. 60, indirizzo pec Email_1 Controparte_6
(c.f.: ), in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in 16145
[...] P.IVA_3 padova pv, via trieste n. 19, indirizzo pec (c.f.: Email_2 Parte_3
, residente in [...] Parte_2
(c.f.: , residente in cosenza (cs) 87100, largo tobia cornacchioli n. 23; C.F._2 [...]
(c.f.: , residente in [...] Parte_3 C.F._3 disponendo lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione dei terzi nel rispetto dei termini di cui all'art. 163 bis c.p.c.; in via principale: accerti e dichiari l'automatico svincolo proporzionale ex art. 103 d.lgs. 50/2016 del massimale originario della polizza n.
EBAN19000477 nella misura del 53,04% (o del 35,3%) rispetto all'originario massimale, o del maggiore importo che sarà eventualmente accertato in corso di giudizio in conseguenza della incontestata parziale esecuzione del servizio oggetto del contratto garantito e conseguentemente accerti e dichiari l'abusività dell'escussione per l'originario massimale;
accerti e dichiari l'abusività dell'escussione della polizza fideiussoria n. EBAN19000477, come operata dal , Controparte_4 in conseguenza della totale carenza di prova del danno concretamente subito per effetto del presunto inadempimento dell'ATI ed anzi della dichiarata sussistenza di un maggiore credito vantato dall'appaltatore espressamente portato in compensazione dalla stazione appaltante ai sensi dell'art.
22 del contratto garantito;
in conseguenza di quanto precede, accerti e dichiari la carenza dei presupposti per l'ingiunzione di pagamento opposta e per l'effetto ne disponga la revoca assolvendo
CGICE da tutte le domande proposte dal e comunque respinga tutte le domande Controparte_4 proposte dal nei confronti di CGICE;
in via subordinata e in denegata ipotesi di Controparte_4 reiezione della presente opposizione: dichiari tenuti in via tra loro solidale Controparte_5 integra a s.a.s. integra a s.a.s. di Controparte_3 Controparte_5 Controparte_3
, e ed obbligate in forza
[...] Parte_3 Parte_2 Parte_3 dell'appendice di coobbligazione a manlevare e tenere indenne da quanto fosse chiamata a CP_7 versare in forza della polizza fideiussoria n. EBAN 19000477 in favore del di cosenza per CP_4 capitale, interessi e spese ed in conseguenza condanni gli stessi a rimborsare a cgice quanto da questa eventualmente versato in favore del in forza della polizza fideiussoria n. Controparte_4
EBAN19000477 oltre interessi ed accessori di legge;
in ogni caso: con vittoria di spese, diritti ed onorari, gravati di i.v.a. e c.p.a..”
Per l'opposto : “Piaccia all'On.le Tribunale Ordinario di Cosenza, contrariis Controparte_4 reiectis: In via preliminare ed in limine litis, previa reiezione della domanda cautelare, dichiarare la propria incompetenza per materia in favore del tribunale ordinario di catanzaro sezione specializzata delle imprese. Con condanna della Parte_1
[..
al pagamento delle spese e competenze della presente fase di giudizio;
in via subordinata e salvo gravame rigettare nel merito l'opposizione perché infondata in fatto ed in diritto. Con condanna dell'opponente al pagamento delle spese e competenze del giudizio oltre accessori ed oneri riflessi
(luogo di iva e cpa) trattandosi di patrocinio reso dall'avvocatura interna dell'ente pubblico.”
Per “Voglia l'ill.mo tribunale adito, respinta ogni contraria istanza, eccezione Controparte_2
e deduzione, per tutti i motivi di cui in narrativa, accogliere la presente domanda e per l'effetto, così provvedere: a) revocare e/o annullare e/o disapplicare e/o comunque accertare e dichiarare illegittima l'ingiunzione n. 20/2020 e, per quanto di ragione, di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi dell'attrice, ivi compresi la nota prot. n. 0030972 del 24/05/2020 del dirigente del comando di polizia municipale del comune, la determina dirigenziale dello staff della polizia municipale reg. generale n. 693/2020, la determinazione dirigenziale reg. gen. n. 898/2020 del direttore dello staff di polizia municipale, nonché qualsiasi ulteriore atto e/o provvedimento precedente e/o successivo ad oggi non conosciuto;

b) in via gradata e salvo gravame, dichiarare la illegittimità e nullità della 'penale' applicata dall'ente convenuto, ovvero in via ulteriormente gradata ridurre la penale di cui all'art. 21 del contratto di appalto ai sensi dell'art. 113bis codice appalti ovvero 'ad equità' in ragione del disposto di cui all'art. 1384 c.c.; c) in via ulteriormente gradata accogliere la formulata eccezione di compensazione dichiarando illegittima la richiesta dell'ente e/o comunque che nulla è dovuto in relazione alla impugnata ingiunzione fiscale dell'ente; d) dichiarare, in ogni caso, la illegittimità della richiesta di escussione della garanzia definitiva (polizza fideiussoria insistente sul contratto di appalto e stipulata con la compagnia (europe) limited). e) in Parte_1 via subordinata e in denegata ipotesi di reiezione della presente opposizione, commisurare la quota di pertinenza della integraa, alla percentuale dei servizi prestati da quest'ultima, tenendo conto degli importi di sua spettanza;
f) con vittoria, di spese, diritti ed onorari per il presente giudizio, con attribuzione al sottoscritto procuratore anticipatario;
g) emettere ogni altra opportuna provvidenza di giustizia.”
Per “Voglia l'ill.mo Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza, Controparte_5 eccezione e deduzione, per tutti i motivi di cui in narrativa, accogliere la presente domanda, e, per
l'effetto, previa sospensione della esecutività della impugnata ingiunzione:

1. In via principale, revocare e/o annullare e/o disapplicare e/o comunque accertare e dichiarare la illegittimità e/o
l'inefficacia della ingiunzione n. 20/2020 e, per quanto di ragione, di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi del raggruppamento affidatario del servizio ivi compresi la nota prot. n. 0030972 del 24/05/2020 del dirigente del comando di polizia municipale del comune, la determina dirigenziale dello staff della polizia municipale reg. generale n. 693/2020, la determinazione dirigenziale reg. gen. n. 898/2020 del direttore dello staff di polizia municipale, nonché qualsiasi ulteriore atto e/o provvedimento precedente e/o successivo ad oggi non conosciuto;

2. In via gradata e salvo gravame, dichiarare la illegittimità e nullità della 'penale' applicata dall'ente convenuto, ovvero in via ulteriormente gradata ridurre la penale di cui all'art. 21 del contratto di appalto ai sensi dell'art. 113bis codice appalti ovvero 'ad equità' in ragione del disposto di cui all'art. 1384 c.c.; 3. In via ulteriormente gradata rispetto ai punti sub 1) e sub 2) e salvo gravame, accertare e dichiarare che la CP_5
[... vanta nei confronti della stazione appaltante (comune di ) un credito pari a complessivi CP_4 euro 656.321,22, oltre interessi di mora, e, conseguentemente, accogliere la formulata eccezione di compensazione dichiarando illegittima la richiesta dell'ente e/o comunque che nulla è dovuto in relazione alla impugnata ingiunzione fiscale dell'ente ovvero contenere la stessa nella reale ed effettiva misura che eventualmente risulterà in corso di causa;

4. Dichiarare, in ogni caso, la illegittimità della richiesta di escussione della garanzia definitiva (polizza fideiussoria insistente sul contratto di appalto e stipulata con la compagnia (europe) Parte_1 limited) avanzata dal comune di cosenza;

5. Nella denegata e non concessa ipotesi di rigetto della opposizione, rigettare comunque la domanda della integraa volta alla sottrazione ai suoi obblighi di pagamento ovvero ad una diversa ripartizione degli stessi tra i componenti dell'ati, proprio in virtù della disciplina e della normativa applicabile in materia e della ineludibile responsabilità solidale tra le aziende raggruppate nell'ati orizzontale.

6. In via estremamente gradata e con salvezza di gravame, nella denegata e non creduta ipotesi di rigetto dell'opposizione, respingere la domanda di surrogazione e regresso per come azionata dalla compagnia casualty & general insurance company
(europe) ltd nei confronti degli odierni convenuti. Con vittoria, sempre e comunque, di spese e competenze professionali di giudizio da distrarsi in favore dei sottoscritti difensori ex art. 93 c.p.c.”

Per , n.q. di amministratore uncio di Parte_2 Controparte_5 Parte_3
e : “Voglia l'ill.mo tribunale adito, respinta ogni contraria
[...] Parte_3 istanza, eccezione e deduzione, per tutti i motivi di cui in narrativa, accogliere la presente domanda
e per l'effetto:


1. in via principale, revocare e/o annullare e/o disapplicare e/o comunque accertare e dichiarare la illegittimità e/o l'inefficacia della ingiunzione n. 20/2020 e, per quanto di ragione, di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi del raggruppamento affidatario del servizio ivi compresi la nota prot. n. 0030972 del 24/05/2020 del dirigente del comando di polizia municipale del comune, la determina dirigenziale dello staff della polizia municipale reg. generale n. 693/2020, la determinazione dirigenziale reg. gen. n. 898/2020 del direttore dello staff di polizia municipale, nonché qualsiasi ulteriore atto e/o provvedimento precedente e/o successivo ad oggi non conosciuto;

2. in via gradata e salvo gravame, dichiarare la illegittimità e nullità della 'penale' applicata dall'ente convenuto, ovvero in via ulteriormente gradata ridurre la penale di cui all'art. 21 del contratto di appalto ai sensi dell'art. 113bis codice appalti ovvero 'ad equità' in ragione del disposto di cui all'art. 1384 c.c.; 3. in via ulteriormente gradata rispetto ai punti sub 1) e sub 2) e salvo gravame, accertare e dichiarare che la CP_5
[... vanta nei confronti della stazione appaltante (comune di ) un credito pari a complessivi CP_4 euro 656.321,22, oltre interessi di mora, e, conseguentemente, accogliere la formulata eccezione di compensazione dichiarando illegittima la richiesta dell'ente e/o comunque che nulla è dovuto in relazione alla impugnata ingiunzione fiscale dell'ente ovvero contenere la stessa nella reale ed effettiva misura che eventualmente risulterà in corso di causa;



4. dichiarare, in ogni caso, la illegittimità della richiesta di escussione della garanzia definitiva
(polizza fideiussoria insistente sul contratto di appalto e stipulata con la compagnia casualty & general insurance company (europe) limited) avanzata dal comune di cosenza;

5. in via estremamente gradata e con salvezza di gravame, nella denegata e non creduta ipotesi di rigetto dell'opposizione, respingere la domanda di surrogazione e regresso per come azionata dalla compagnia casualty & general insurance company (europe) ltd nei confronti degli odierni convenuti.
Con vittoria, sempre e comunque, di spese e competenze professionali di giudizio da distrarsi in favore dei sottoscritti difensori ex art. 93 c.p.c.”.
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Con atto di citazione ritualmente notificato la Parte_1
conveniva in giudizio il e, altresì, l'ATI –
[...] Controparte_4
Controparte_8 CP_3 Controparte_1
, Controparte_6 Parte_3 [...]
, , al fine di opporsi all'ordinanza - ingiunzione ex R.G. Parte_2 Parte_3
639/1910 (reg. int. n. 4/2020, reg. gen. ord. n. 20/2020), notificata dal il 27 Controparte_4 luglio 2020, con cui è stato ad essa intimato il pagamento della somma di € 201.801,60 sulla base della polizza fideiussoria n. EBAN19000477.
A sostegno delle proprie ragioni, la Pt_1 Parte_1
evidenziava:
[...]
-che, la (appresso “CGICE”, o “Garante”, o Parte_1
“Compagnia”) ha emesso nell'interesse di Parte_4
(appresso “ATI” o “Contraente”) ed in favore del (appresso CP_3 Controparte_4
“Comune” o “Beneficiario”) la polizza fideiussoria n. EBAN19000477;
-che, la polizza, emessa in data 21 marzo 2019 sino alla concorrenza di € 201.801,60, è stata prestata quale cauzione definitiva ai sensi dell'art. 103 comma 1 del D.lgs. 50/2016 a garanzia del servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del Codice della
Strada, leggi e regolamenti di competenza della Polizia Municipale CIG 7282941908;
-che, con nota prot. n. 30972 del 24 maggio 2020 inviata all'ATI e per conoscenza a , il CP_7
Comune, alla luce dell'asserita sospensione del servizio oggetto del contratto, ha irrogato la sanzione all'uopo prevista richiedendo all'obbligata principale il versamento della somma di € 654.473,01, preavvertendo che in difetto di adempimento avrebbe proceduto all'escussione della polizza fideiussoria anzi descritta;

-che, il contraente, con nota a firma del proprio legale del 29 maggio 2020, ha integralmente contestato la pretesa del Beneficiario evidenziando di aver sospeso il servizio in ragione del mancato versamento da parte del di corrispettivi, comprensivi di spese vive sostenute e anticipate, CP_4 per circa € 370.000,00 oltre oneri, evidenziando quindi di non essere tenuta ad adempiere alla propria obbligazione in considerazione del fatto che l'altra parte ha rifiutato di adempiere alla propria, in ottemperanza al principio giuridico stabilito dall'art. 1460 c.c.;
-che, con successiva comunicazione del 23 giugno 2020, ha invitato la Compagnia a non procedere al versamento degli importi garantiti dalla polizza per cui è lite evidenziando la totale assenza di un verificato inadempimento da parte del contraente e comunque la sussistenza, in via meramente residuale, di un credito maturato nei confronti della stazione appaltante per una somma superiore rispetto a quella invocata a titolo di asseriti danni e penali, con la conseguente eventuale compensazione con la pretesa del CP_4
-che, con successiva nota prot. n. 39375 del 2 luglio 2020, il giusta Determina del 15 giugno CP_4
2020, ha escusso la polizza fideiussoria emessa da per la somma di € 489.828,00 - importo CP_7 superiore al massimale e pari alla somma a titolo di penale contrattuale e danno asseritamente subito per come rideterminata dall'Ente chiedendo il versamento entro 15 giorni;
Contr
-che, l' con nota a firma del proprio legale del 3 luglio 2020, ha ribadito, ferme le eccezioni già mosse, il regolare svolgimento del servizio e la sussistenza di un credito nei confronti del CP_4 in ragione del medesimo contratto, pari ad € 656.321,22, in ogni caso maggiore di quella illegittimamente pretesa dall'Ente.
-che, in proposito, l'ATI ha precisato come il contratto d'appalto preveda testualmente l'obbligo per il di recuperare l'importo delle penali in via preliminare da tutte le fatture emesse e non CP_4 ancora liquidate, e solo in caso di mancata capienza dalla cauzione definitiva;
inoltre, l'appaltatore ha contestato l'illegittimità della clausola contrattuale in forza della quale il Beneficiario ha preteso il pagamento delle penali tanto alla luce della sua mancata approvazione specifica ai sensi dell'art. 1341 c.c., quanto per la sua incompatibilità con le previsioni del Codice degli Appalti che prevedono che le penali non possono comunque superare complessivamente il 10% dell'ammontare netto del contratto.
-che, la , con nota del 21 luglio 2020, ha contestato la pretesa del evidenziando CP_7 CP_4 innanzitutto la mancata risoluzione del contratto d'appalto nonché l'evidente abusività sotto il profilo del quantum preteso, già di per sé superiore al massimale originario, il quale doveva in ogni caso ritenersi progressivamente svincolato a misura della progressiva esecuzione del servizio ai sensi dell'art. 103 co. 5 del Codice degli Appalti;
la Compagnia ha inoltre evidenziato la sussistenza del controcredito della stazione appaltante ampiamente idoneo ad assorbire integralmente la pretesa della stazione appaltante, anche ai sensi dell'art. 22 del contratto garantito.
-che, in data 27 luglio 2020 è seguita la notifica dell'ingiunzione ex R.D. 639/1910 (reg. int. n. 4/2020 reg. gen. ord. n. 20/2020) con la quale il Beneficiario ha escluso l'ipotesi compensativa della propria pretesa con i crediti vantati dall'ATI in ragione del fatto che questi ultimi necessitano dell'autorizzazione dell'Organo Straordinario di Liquidazione del ed ha Controparte_4 richiesto a il pagamento entro 30 giorni della somma di € 201.801,60, pari all'originario CP_7 massimale di polizza preannunciando, in difetto, l'avvio delle azioni esecutive previste dal R.D.
639/1910.
Ciò rappresentato, oltre una breve premessa sulla competenza e sui motivi del perché la presente causa è stata incardinata presso il Tribunale Ordinario, tra i motivi di opposizione, l'attrice evidenzia:
a) attuale massimale della cauzione definitiva emessa da CGICE – Limite invalicabile della possibile responsabilità del garante;
b) totale inesigibilità della garanzia – assenza di danno utilmente risarcibile alla luce del credito vantato e riconosciuto dal comune;
c) corretto inquadramento della garanzia per cui è lite;
in ogni caso: lo strumento dell'exceptio doli generalis.
L'attore formulava, altresì, richiesta di chiamata in causa dell'ATI e delle società che la compongono e dei soggetti con essa tenuti solidalmente affinché, nell'ipotesi in cui risultasse confermato il provvedimento impugnato vengano a loro volta condannati a manlevare e tenere indenne la
Parte_1
Si costitutiva il che impugnava quanto ex adverso dedotto ed eccepito, Controparte_4 chiedendone il rigetto.
A sostegno delle proprie ragioni, l' eccepiva l'incompetenza del Tribunale adito in Parte_5 favore della Sezione Specializzata delle Imprese avente sede presso il Tribunale Ordinario di
Catanzaro perché troverebbe applicazione l'articolo 3, comma 2 lettera f) del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, e il successivo comma 3, recanti disposizioni sulla competenza per materia delle sezioni specializzate. Nel merito, a sostegno dell'infondatezza dell'atto di opposizione l'
[...] evidenziava: Pt_5
-che, con distinte note del 23 agosto 2019 e del 24 ottobre 2019 la società affidataria ha comunicato la sospensione del servizio di notifica degli atti giudiziari, adducendo mancati pagamenti dei propri crediti in violazione dei patti stabiliti negli artt. 5 e 10 del contratto e delle norme del bando oggetto di specifica accettazione;
-che, con atto notificato a mezzo pec il 24 maggio 2020 è stato comunicato l'avvio dei procedimenti sanzionatori all'affidatari del servizio nonché alla mandante obbligata in solido ed alla compagnia di assicurazioni, obbligata nei limiti previsti dalla polizza;

-che, a seguito di verifica, è stata accertata l'omessa notifica di n.

5.110 verbali anziché del numero di 6.550 dichiarato dalla stessa affidataria, per un importo di € 326.552.34 cui va aggiunto l'importo di € 163.276.17 a titolo di penale contrattuale pari al 50% dell'importo accertato e così, complessivamente per la somma dovuta di € 489.828,5; in tale verbale la società affidataria del servizio ha formulato proposta transattiva impegnandosi a corrispondere, mediante compensazione dei propri crediti, l'importo del 30% delle somme richieste dal (capitale e Controparte_4 sanzioni);
-che, l'inadempienza della società affidataria consistente nell'omessa notifica di n.

5.110 verbali, oltre a costituire un inadempimento contrattuale con conseguente applicazione della penale prevista dall'art. 21 del contratto ha comportato un danno erariale per l'Ente che è stato segnalato alla Corte dei Conti ed all'Organo Straordinario di Liquidazione del nominato a seguito CP_4 CP_4 della dichiarazione di dissesto del Comune di Cosenza dichiarato con deliberazione del Consiglio
Comunale n. 51 del 11 novembre 2019;
-che esso con determinazione dirigenziale 693 del 15.06.2020, ha disposto l'escussione CP_4 della Polizza fidejussoria n. EBAN19000477 di € 201.801,60 rilasciata dalla dall'odierna opponente riservandosi l'adozione dell'ordinanza ingiunzione di pagamento nei confronti dei soggetti obbligati nei limiti delle quote rispettivamente dovute;

-che, con nota del 9.7.2020 la Società affidataria del servizio di che trattasi si è opposta all'escussione della polizza ipotizzando eventuali compensazioni di crediti e debiti.
Ciò rappresentato, l'opposto, sul secondo motivo di opposizione circa “ATTUALE MASSIMALE
DELLA CAUZIONE DEFINITIVA EMESSA DA CGICE –LIMITE INVALICABILE DELLA
POSSIBILE RESPONSABILITA' DEL GARANTE”, evidenziava che l'art. 103 D.lgs. 50/2016 troverebbe applicazione solo laddove sia accertata l'effettiva esecuzione delle prestazioni contrattuali;
al contrario, nel caso di specie, la società affidataria sarebbe stata gravemente inadempiente alle sue obbligazioni, come essa stessa ammesso, dopo aver sospeso il servizio pubblico, con nota del 3 gennaio 2020; ha inoltre dedotto che la polizza oggetto di escussione non garantirebbe l'esecuzione della prestazione principale ma svolgerebbe una funzione puramente indennitaria, in quanto mira a ristorare il creditore, privato della prestazione principale, esattamente in chiave reintegratoria.
Sul terzo motivo di opposizione riguardante la “TOTALE INESIGIBILITA' DELLA GARANZIA
– ASSENZA DI DANNO UTILMENTE RISARCIBILE ALLA LUCE DEL CREDITO VANTATO DALL'ATI E RICONOSCIUTO DAL , l'opposto Comune evidenzia che la polizza CP_4 fideiussoria è stata prestata non solo a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni contrattuali, ma anche per il risarcimento di eventuali danni da inadempimento e per la restituzione di somme indebitamente percepite. La garanzia cesserebbe di avere effetto solo con l'emissione del certificato di regolare esecuzione, circostanza che, secondo l'Ente Comunale, non si sarebbe verificata a causa del grave inadempimento della società; altresì, in richiamo della disciplina speciale prevista dagli articoli 244-258 del D.lgs. 267/2000, il – dichiarato in dissesto con delibera del Controparte_4
Consiglio Comunale n.51 del 11 novembre 2019 – non potrebbe procedere ad alcuna compensazione tra debiti e crediti relativi a rapporti sorti prima dell'approvazione del bilancio riequilibrato (delibera n. 33 del 5 agosto 2020 del Consiglio Comunale di Cosenza) in quanto, tali rapporti, sarebbero di esclusiva competenza dell'Organo Straordinario di Liquidazione, cui spetta la gestione della massa passiva e attiva. Pertanto, secondo il opposto, anche qualora la società affidataria del servizio CP_4 vanti un credito nei confronti dell' lo stesso non sarebbe attualmente esigibile né Parte_5 potrebbe essere opposto in compensazione al debito accertato;
e questo escluderebbe l'inesigibilità della garanzia, che resterebbe pienamente azionabile a tutela dell'Ente per l'inadempimento contrattuale subito.
già ), costituitasi in giudizio, Controparte_2 Controparte_3 in quanto anch'essa destinataria dell'ingiunzione per il pagamento della somma di € 489.828,51, ha eccepito la nullità dell'intimazione ex art. 7 dello Statuto del Contribuente per mancanza dei presupposti dovendo quest'ultima contenere l'indicazione del petitum e della causa petendi, ovvero una precisa individuazione di ciò che si intende recuperare e delle ragioni poste a base della pretesa;
parimenti deduceva e contestava la legittimità dell'addebito di inadempimento da parte del CP_4 rilevando come i danni pretesi non fossero supportati da alcuna prova concreta e che una semplice determinazione dirigenziale – atto unilaterale e privo di contraddittorio – non potrebbe costituire valido titolo per risoluzione contrattuale, applicazione di penali o escussione della cauzione. Inoltre, contesta sia l'imputabilità alla società del presunto decorso dei termini per la notifica dei verbali, sia la correttezza del numero stesso di verbali indicati dall'ente, deduceva, altresì, Controparte_2 il mancato rispetto della buona fede contrattuale e l'inadempimento primario del il quale, a CP_4 fronte della regolare esecuzione del servizio da parte dell'aggiudicataria, ha omesso sistematicamente il pagamento sia dei corrispettivi previsti contrattualmente sia delle spese vive anticipate per la postalizzazione degli atti. Tale inadempimento, protrattosi nonostante reiterate sollecitazioni, avrebbe generato uno squilibrio contrattuale tale da determinare la sospensione del servizio ai sensi dell'art. 1460 c.c. (inadimplenti non est adimplendum), violando il sinallagma contrattuale. L'opponente ha inoltre eccepito la nullità della clausola penale per violazione dell'art. 1341, comma
2, c.c., in quanto non specificamente approvata non potendo bastare la generica previsione di un'approvazione generale di “tutte le clausole” del contratto, e per violazione dell'art. 113-bis del
D.Lgs. n. 50/2016, che limita l'importo complessivo delle penali al 10% del valore contrattuale netto.
Ha infine formulato eccezione di compensazione avendo con l'ente un credito per servizi espletati e non pagati in relazione al medesimo contratto di appalto pari ad euro 432.056,57 per l'anno 2019 e ad euro 224.264,65 per l'anno 2020, e così pari a complessivi euro € 656.321,22, oltre interessi di mora.
Si costituivano in giudizio (già , in persona Controparte_5 Controparte_9 dell'amministratore unico nonché il in proprio ed in proprio anche Parte_2 Parte_2
e , nella loro qualità di garanti in forza di apposite appendici Parte_3 Parte_3 di coobbligazione accedenti alla polizza, richiamando integralmente le difese, eccezioni e deduzioni già formulate nell'ambito del parallelo giudizio iscritto al n.r.g. 2930/2020 dinanzi a questo Tribunale, avente ad oggetto l'impugnazione della medesima ingiunzione fiscale emessa dal CP_4
[...]
Nel merito, la società ed i garanti hanno contestato radicalmente la legittimità dell'addebito di inadempimento formulato dall'Ente, rilevando come i danni asseritamente subiti non fossero supportati da idonea prova documentale, essendo fondati esclusivamente su una determinazione dirigenziale priva di valore probatorio, trattandosi di atto unilaterale, privo di contraddittorio e sprovvisto di accertamento giurisdizionale. In tal senso, gli opponenti escludevano che tale atto potesse legittimamente giustificare la risoluzione contrattuale, l'applicazione di penali o l'escussione della cauzione.
Hanno inoltre disconosciuto sia l'imputabilità alla condotta di dell'asserito decorso CP_5 dei termini per la notificazione dei verbali, sia la correttezza numerica degli stessi, contestando l'attendibilità delle quantificazioni operate dal CP_4
Sotto il profilo funzionale, hanno lamentato un grave inadempimento dell'Ente, che ha omesso di ottemperare agli obblighi economici derivanti dal contratto d'appalto, non corrispondendo né i corrispettivi maturati né le spese vive anticipate per l'attività di postalizzazione degli atti. Tale condotta inadempiente, pur reiteratamente segnalata, avrebbe compromesso l'equilibrio sinallagmatico del rapporto contrattuale, legittimando la sospensione del servizio da parte dell'aggiudicataria in forza dell'art. 1460 c.c.
Quanto alla clausola penale invocata dal ne è stata dedotta la nullità per violazione dell'art. CP_4
1341, comma 2, c.c., in quanto non oggetto di specifica approvazione, non potendo supplire a tale mancanza la generica approvazione delle “clausole contrattuali”; nonché per contrasto con l'art. 113- bis del D.Lgs. n. 50/2016, che impone un tetto massimo del 10% al cumulo delle penali rispetto al valore netto dell'appalto.
Formulavano, infine, eccezione di compensazione ed evidenziavano l'illegittimità della richiesta di escussione della garanzia definitiva (polizza fideiussoria insistente sul contratto di appalto e stipulata con la compagnia Controparte_10
Disattesa la richiesta di sospensione dell'efficacia esecutiva dell'ingiunzione formulata dagli opponenti, la causa, sulle conclusioni cartolari delle parti, è stata, infien, trattenuta in decisione, con assegnazione dei chiesti termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e repliche.
******
Preliminarmente, si dà atto della rinuncia, in sede di comparsa conclusionale, all'eccezione di incompetenza da parte del Controparte_4
Sempre in via preliminare, appare necessario procedere ad una distinta analisi della posizione giuridica dei soggetti destinatari dell'ingiunzione n. 20/2020, oggetto della presente opposizione, avuto riguardo alla differente natura delle obbligazioni contestate nonché alla diversa qualificazione giuridica dei titoli in forza dei quali è stata promossa l'azione monitoria.
In particolare, il ingiungeva: Controparte_4
- alla
Società e alla Società il pagamento in solido della complessiva Controparte_5 Controparte_2 somma di € 489.828,5, di cui € 326.552,34 quale importo delle sanzioni al codice della strada prescritte, ed €163.276,17 a titolo di penale contrattuale, oltre interessi come per legge sino al soddisfo;

- alla
- compagnia assicurativa rilasciante la polizza Parte_1 fidejussoria n. EBAN 19000477 - il pagamento, in solido con il Controparte_11
di cui sopra, dell'importo assicurato di € 201.801,60, oltre interessi per
[...] come per legge sino al soddisfo.
La necessità di trattare separatamente le contestazioni relative ai due blocchi di destinatari discende dal principio di autonomia dei rapporti obbligatori: infatti, sebbene originati da un medesimo contesto contrattuale, le posizioni delle società contraenti e della compagnia assicuratrice ( ) si fondano CP_7 su titoli giuridici differenti, connessi ma non sovrapponibili. Le obbligazioni delle società e scaturiscono direttamente dal contratto Controparte_5 CP_2
d'appalto e sono ricollegabili ai dedotti inadempimenti nella prestazione del servizio e all'applicazione di penali contrattuali, mentre l'obbligazione della compagnia assicurativa trae origine esclusiva dalla garanzia fideiussoria, che è accessoria e condizionata (nei limiti del massimale) alla effettiva esigibilità del credito garantito.
Ne consegue che la verifica della fondatezza della pretesa del nei confronti delle società CP_4 raggruppate assume rilievo prioritario e potenzialmente assorbente rispetto alla valutazione della legittimità dell'escussione della polizza, giacché soltanto in presenza di un inadempimento effettivo, grave e accertato a carico del contraente principale può trovare titolo e fondamento l'obbligo della compagnia di garantire il pagamento.
Passando al merito della controversia, premette il Tribunale che l'ingiunzione fiscale di cui al citato
R.D. 639 del 1910, a seguito della modifica operata dal D.P.R. n. 28 gennaio 1988, n. 43, art. 130, comma 2, (con l'abrogazione delle disposizioni regolanti la riscossione coattiva dei tributi), costituisce un atto amministrativo a carattere impositivo, espressione del potere di autotutela della pubblica amministrazione, con efficacia accertativa della pretesa erariale, funzione partecipativa
(ovvero di atto di invito al pagamento diretto a rendere edotto della pretesa il debitore e a consentirgli la tutela dei propri interessi anche in sede giurisdizionale) e natura di titolo (di formazione unilaterale della P.A.) idoneo e prodromico all'avvio delle procedure di riscossione coattiva.
Le descritte, complesse caratteristiche dell'ingiunzione in parola importano, da un lato, l'osservanza dei requisiti di validità formale e di contenuto essenziale tipici dei provvedimenti amministrativi ma richiedono altresì, in relazione all'efficacia accertativa, la sussistenza delle condizioni di ammissibilità del mezzo di autotutela, ovvero la certezza, liquidità ed esigibilità del credito, dovendo l'esistenza e la determinazione quantitativa di quest'ultimo derivare da fonti, da fatti e da parametri obiettivi e predeterminati, rispetto ai quali la P.A. dispone di un mero potere di accertamento (ex plurimis, Cass., Sez. U, 25/05/2009, n. 11992).
Nel quadro di siffatto procedimento l'ingiunzione fiscale cumula in sé le caratteristiche del titolo esecutivo stragiudiziale e del precetto (vedi ex multis Cass., 25.5.2007, n.12263; Cass., 16.11.2006,
n.24449), di guisa che l'opposizione del debitore costituisce la domanda giudiziale che apre ed introduce un ordinario processo cognitivo, che ha ad oggetto non soltanto l'atto amministrativo, ma anche il rapporto giuridico obbligatorio sottostante, sicché la cognizione del giudice adito non è circoscritta alla disamina dei vizi di legittimità formale dell'ingiunzione dedotti dall'opponente ma involge comunque il merito, l'accertamento sull'esistenza e sull'entità del credito portato dal provvedimento (cfr. Cass. 08/04/2021, n. 9381; Cass. 31/07/2020, n. 16470; Cass. 12/12/2017, n.
29653; Cass. 03/11/2011, 22792).
In un giudizio così strutturato, l'opponente è solo attore in senso formale, mentre l'amministrazione convenuta assume la veste di attrice in senso sostanziale, con le derivanti ricadute sul riparto degli oneri probatori: sulla P.A. grava la prova dei fatti costituitivi della propria pretesa, sull'opponente la dimostrazione della loro inefficacia o dell'esistenza di fatti estintivi, impeditivi o modificativi dell'obbligazione.
Al riguardo non assume rilievo che la menzionata ingiunzione cumuli in sé la natura e funzione di titolo esecutivo unilateralmente formato dalla P.A. nell'esercizio del suo peculiare potere di auto- accertamento e di precetto, poiché ciò non implica che nel giudizio di opposizione l'ingiunzione sia assistita da una presunzione di verità, dovendo piuttosto ritenersi che la posizione di vantaggio riconosciuta alla P.A. sia limitata al momento della formazione unilaterale del titolo esecutivo, restando escluso che essa possa permanere anche nella successiva fase contenziosa, in seno alla quale il rapporto deve essere provato secondo le regole ordinarie (cfr. Cass. 08/04/2021, n. 9381. Cass.
16/05/2016, n. 9989).
Applicati i principi esposti quanto alla ripartizione degli oneri probatori in materia di ingiunzione ex
R.D. 1939, alla luce delle emergenze istruttorie raccolte in atti, ritiene il Tribunale che il Comune opposto non abbia fornito la prova, che su di esso incombeva, in ordine ai presupposti sostanziali della pretesa creditoria azionata con l'ingiunzione fiscale n. 20/2020.
Si osserva sul punto che l''Amministrazione ha fondato la richiesta di pagamento su titolo costituito dalla penale di cui all'art. 21, lette. D), del contratto di appalto, il quale, in caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, stabilisce e prevede che la società inesattamente adempiente paghi al una somma pari al: “ 50% dell'importo totale di ogni verbale (oltre all'importo del CP_4 verbale stesso divenuto inesigibile, incluso le spese di notifica, sanzioni in senso stretto, spese di procedimento e simili) per qualsiasi inadempienza da cui derivasse l'inesigibilità della sanzione per decadenza dei termini di notifica ex art. 201 CDS ovvero ex art. 14 I. 689/81 o l'inesigibilità per qualsiasi altra ragione riconducibile all'aggiudicatario in base ai principi del codice civile”.
Dalla lettura dell'ingiunzione risulta, infatti, che l'opposto ha intimato a e a Controparte_5 il pagamento della somma di euro 489.828,51 di cui euro 326.552,34 a titolo di valore CP_12 delle sanzioni al Codice della Strada di cui è stata omessa la notifica ( n.

5.110 verbali) ed euro
163.276.17 a titolo di penale contrattuale pari al 50% dell'importo accertato.
Tuttavia, per come si evince dal tenore letterale dell'art. 21, lett. D), tale penale non consegue automaticamente all'omessa notifica degli atti (inadempimento) ma risulta applicabile solo nel caso in cui dall'omissione anzidetta “deriv(i) l'inesigibilità della sanzione per decadenza dei termini di notifica ex art. 201 CDS ovvero ex art. 14 I. 689/81 o l'inesigibilità per qualsiasi altra ragione riconducibile all'aggiudicatario in base ai principi del codice civile”.
Per l'operatività e conseguente applicabilità della penale in discorso occorre dunque che l'Ente fornisca la prova sia dell'inadempimento (omessa notifica di n.

5.110 verbali) sia della circostanza che da tale inadempienza sia derivata l'inesigibilità della sanzione e che fornisca altresì la prova dell'esatto ammontare richiesto in pagamento.
Nella specie il ha dedotto, quanto alla inesigibilità, che a causa dell'omissione della notifica CP_4
i crediti portati dai verbali si sono prescritti.
Ciò posto, rileva il Tribunale che non risulta agli atti alcuna documentazione idonea a comprovare che la prescrizione dei verbali di accertamento delle infrazioni al codice della strada sia causalmente riconducibile alle condotte omissive delle società affidatarie del servizio.
L'Amministrazione non ha, infatti, prodotto i verbali la cui notifica si assume omessa, né ha fornito alcuna documentazione idonea ad attestare, in modo puntuale, il numero, la data e il contenuto delle prescrizioni contestate, così non consentendo al Tribunale non solo di verificare la dedotta circostanza che l'inerzia delle aggiudicatarie ha effettivamente determinato la prescrizione dei crediti sanzionatori ma inibendo altresì ogni possibilità di verifica della correttezza dell'importo preteso a titolo di penale la quale, si ricorda, corrisponde all'ammontare delle sanzioni aumentata del 50% dell'importo totale di ciascun verbale.
Né elementi utili sul piano probatorio emergono dal verbale di audizione del 05.06.2020 atteso che, diversamente da quanto sostenuto dal esso non contiene il riconoscimento, da Controparte_4 parte delle opponenti, dell'omessa notifica di n.

5.110 verbali ma solo l'invito da parte di al a verificare il numero di verbali non spediti a quella data “al fine di avere CP_5 CP_4 contezza del numero esatto di eventuali verbali prescritti”.
Ne consegue che, seppur le società affidatarie non avrebbero potuto sospendere il servizio, in ossequio all'art. 5 del contratto d'appalto secondo cui “Resta, tuttavia, espressamente inteso che in nessun caso, ivi compreso il ritardo dei pagamenti, l'aggiudicatario potrà sospendere la prestazione dei servizi e delle attività previste nel contratto”, in difetto di prova da parte del CP_4 dell'addebitabilità alle affidatarie del servizio di riscossione della sopravvenuta inesigibilità delle sanzioni, la penale non poteva essere applicata e richiesta.
Per le ragioni esposte, dunque, l'opposizione spiegata dalle società concessionarie del servizio merita accoglimento. L'ingiunzione gravata deve essere, pertanto, annullata.
Come già evidenziato nell'incipit della parte motivazionale della presente sentenza, all'accoglimento dell'opposizione delle affidatarie del servizio consegue l'accoglimento del gravame proposto dal garante in ragione della eccepita illegittimità dell'escussione della polizza fideiussoria n.
EBAN19000477 e dai garanti , e . Parte_2 Parte_3 Parte_3
Difatti, come noto, l'obbligazione fideiussoria, per quanto autonoma nella sua struttura formale, è pur sempre accessoria rispetto al credito garantito e non può prescindere dalla certezza, liquidità ed esigibilità di quest'ultimo.
Nel caso di specie, essendo mancata da parte del ogni prova idonea a dimostrare la CP_4 sussistenza dei presupposti per l'applicazione della penale – non essendo stati prodotti né elencati i verbali di infrazione, né essendo stato dimostrato il nesso eziologico tra l'omessa notifica e la dedotta inesigibilità dei verbali non notificati ai trasgressori – risulta conseguentemente insussistente anche il presupposto per l'attivazione della garanzia fideiussoria.
Con riferimento alla domanda proposta dalla Parte_1
avente ad oggetto lo svincolo proporzionale della cauzione definitiva ai sensi
[...] dell'art. 103, c. 5, del D.lgs. n. 50/2016, relativa alla polizza fideiussoria n. EBAN19000477, si osserva quanto segue.
Risulta documentalmente accertato, nonché espressamente riconosciuto anche dal CP_4
che le prestazioni contrattuali effettivamente eseguite dalle società affidatarie
[...] ammontavano, all'epoca della domanda, a complessivi € 656.321,22, di cui € 432.056,57 per l'anno
2019 ed € 224.264,65 per l'anno 2020 (v. Determinazione Dirigenziale n. 898/2020, nella quale l'Amministrazione dà atto, a pag. 3, che “la (capogruppo-mandataria), del Controparte_5 costituito con (mandante), è Controparte_13 Controparte_3 creditrice da parte dell'ente: per l'anno 2019 di €432.056,57 per fatture, comprensive di IVA come per legge e relative ai servizi svolti non ancora pagate;
per l'anno 2020 di €224.264,65 per fatture, comprensive di IVA come per legge e relative ai servizi svolti non ancora pagate”.
A tale importo deve aggiungersi, in quanto non oggetto di specifica contestazione ai sensi e per gli effetti dell'art. 115 c.p.c., l'ulteriore somma di € 235.691,04, corrispondente a fatture regolarmente saldate dal nelle predette annualità (2019 e 2020). Controparte_4
Conseguentemente, le prestazioni complessivamente eseguite e/o comunque da ritenersi regolarmente soddisfatte dalle società incaricate della riscossione ammontano a € 892.012,26, corrispondenti al 53,04% del valore complessivo dell'appalto, pari ad € 1.681.680,00. Pertanto, in applicazione del meccanismo di svincolo progressivo e automatico della garanzia definitiva, previsto dall'art. 103, c. 5, del D.lgs. n. 50/2016, il massimale della polizza fideiussoria n. EBAN19000477, prestata dalla , deve ritenersi proporzionalmente ridotto, con conseguente CP_7 limitazione dell'impegno residuo della compagnia assicurativa alla percentuale del 46,96% del massimale originario.
La domanda va, pertanto, accolta nei termini indicati, con declaratoria di progressivo e automatico svincolo parziale della garanzia definitiva per la parte corrispondente alle prestazioni effettivamente eseguite e/o comunque ritenute soddisfatte.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo, avuto riguardo al valore della causa (compreso tra euro 52.001,00 ed euro 260.000,00 quanto a e tra euro 260.001,00 Pt_1 ed euro 520.000,00 per le altre parti opponenti), a tariffa medio – minima in ragione della obiettiva complessità delle questioni trattate (per : fase di studio: euro 1.500,00, fase introduttiva: euro Pt_1
1.000,00, fase di trattazione: euro 3.000,00 3.500,00, fase decisoria: euro;
per gli altri opponenti: euro
2.000,00, fase introduttiva: euro 1.200,00, fase di trattazione: euro 6.000,00, fase decisoria: euro
3.500,00). Non si fa luogo ad aumento per la difesa di più soggetti con riferimento agli opponenti diversi da trattandosi di difese del tutto analoghe e sovrapponibili. Pt_1


P.Q.M.



Il Tribunale di Cosenza, definitivamente pronunciando, ogni altra eccezione, deduzione e istanza disattesa, così decide:
- accoglie l'opposizione e, per l'effetto, annulla l'ordinanza – ingiunzione gravata;

- in accoglimento della domanda proposta da Parte_1
[..
, dispone lo svincolo proporzionale ex art. 103 d.lgs. 50/2016 del massimale della polizza n.
EBAN19000477 nella misura del 53,04% rispetto all'originario massimale con conseguente limitazione dell'impegno residuo, della compagnia assicurativa, alla data della domanda, alla minor percentuale del 46,96% del massimale originario predetto;

- condanna parte opposta al pagamento delle spese legali sostenute dagli opponenti che liquida in euro 786,00 per esborsi ed euro 6.500,00 per onorari professionali in favore di
[...]
, ed in euro 1.241,00 per esborsi ed euro 12.700,00 a titolo di onorari Parte_1 professionali per gli altri opponenti, oltre rimborso forfettario, CAP ed IVA come per legge, da distrarsi in favore dei procuratori avvocati Giovanni Spataro e Walter Parrotta, dichiaratisi antistatari. Cosenza, 12/07/2025
IL GIUDICE
Dott.ssa Filomena De Sanzo