REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI PALERMO
Sezione lavoro e previdenza
Il Giudice del Lavoro dott. Fabio Montalto ha pronunciato la seguente
SENTENZA nel procedimento iscritto al n. 7229/2021 R.G.L., cui è riunita la causa n. 7231/2021
R.G.L., vertente tra
(c.f. ) e Parte_1 C.F._1 Parte_2
(c.f. , entrambi rappresentati e difesi dall'avv. Franco
[...] C.F._2
Giordano;


- ricorrenti -


e
(p.i. Controparte_1
), parte rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Maria Alessandro Alibrandi;
P.IVA_1
- parte resistente -
Oggetto: rapporto di lavoro.
Conclusioni: come da note ex art. 127 ter c.p.c. depositate per l'udienza scritta del 20 gennaio 2025.
Motivazione
Con ricorso depositato il 27 luglio 2021 (introduttivo della causa n. 7229/2021 r.g.l.)
, da un lato, ha chiesto che l' Parte_1 [...]
venga condannata ad attribuirgli la categoria BS (qualifica Controparte_2
Operatore Socio Sanitario) con decorrenza dal 1996 ovvero, in subordine, dall'1 gennaio
1 2016, con il pagamento delle connesse differenze retributive, oltre alla consequenziale ricostruzione della carriera e regolarizzazione contributiva del rapporto;
dall'altro lato, ha chiesto che la medesima Azienda venga condannata al pagamento della retribuzione maturata durante le ore di partecipazione al corso di formazione seguito tra novembre
2012 e settembre 2013. A sostegno delle superiori pretese il ricorrente, dipendente della convenuta dal 19 agosto 1986 inquadrato nella categoria A5 (ausiliario specializzato addetto ai servizi socio-sanitari) e soltanto dall'1 gennaio 2021 (all'esito di procedura selettiva interna) con qualifica di OSS ed inquadramento al livello BS3, ha dedotto che dal
1996 sarebbe stato adibito a mansioni superiori inquadrabili al livello BS e che, seguito apposito corso di formazione organizzato dall'Azienda, il 14 maggio 2014 avrebbe conseguito l'attestato di Operatore Socio Sanitario, senza peraltro ricevere la retribuzione prevista per la partecipazione a detto corso (cfr. ricorso per la compiuta disamina delle difese ivi articolate).
Con la memoria di costituzione depositata il 15 novembre 2022 l'
[...]
ha chiesto il rigetto del ricorso, eccependo, tra Controparte_1
l'altro, la carenza d'interesse ad agire (visto che avrebbe già ottenuto la superiore qualifica
BS) e la prescrizione degli eventuali crediti maturati prima del 30 aprile 2016 (in conseguenza dell'atto interruttivo notificato il 30 aprile 2021).
Con ricorso depositato il 27 luglio 2021 (introduttivo della causa n. 7231/2021 r.g.l. )
, da un lato, ha chiesto che l' Parte_2 Controparte_2
” venga condannata ad attribuirgli la categoria BS (qualifica Operatore
[...]
Socio Sanitario) con decorrenza dall'1 gennaio 2016, con il pagamento delle connesse differenze retributive, oltre alla consequenziale ricostruzione della carriera e regolarizzazione contributiva del rapporto;
dall'altro lato, ha chiesto che la medesima
Azienda venga condannata al pagamento della retribuzione maturata durante le ore di partecipazione al corso di formazione seguito tra novembre 2012 e settembre 2013. A sostegno delle superiori pretese il ricorrente, dipendente della convenuta dal 5 maggio
1993 inquadrato nella categoria A5 (ausiliario specializzato addetto ai servizi socio- sanitari) e soltanto dall'1 gennaio 2021 (all'esito di procedura selettiva interna) con qualifica di OSS ed inquadramento al livello BS3, ha dedotto che dal 2006 sarebbe stato adibito a mansioni superiori inquadrabili al livello BS e che, seguito apposito corso di
2 formazione organizzato dall'Azienda, il 21 maggio 2014 avrebbe conseguito l'attestato di
Operatore Socio Sanitario, senza peraltro ricevere la retribuzione prevista per la partecipazione a detto corso (cfr. ricorso per la compiuta disamina delle difese ivi articolate).
Con la memoria di costituzione depositata il 15 novembre 2022 l'
[...]
ha chiesto il rigetto del ricorso, eccependo, tra Controparte_1
l'altro, la carenza d'interesse ad agire (visto che avrebbe già ottenuto la superiore qualifica
BS) e la prescrizione degli eventuali crediti maturati prima del 30 aprile 2016 (in conseguenza dell'atto interruttivo notificato il 30 aprile 2021).
I due procedimenti, vertenti su identiche questioni fattuali e giuridiche, sono stati riuniti giusta ordinanza del 25 novembre 2022.
Ciò detto, vanno svolte le seguenti considerazioni.
Diritto all'inquadramento superiore.
La pretesa all'inquadramento superiore (rectius: alla retrodatazione dell'inquadramento superiore in data antecedente all'attribuzione della categoria BS ottenuta nel 2021 da entrambi i lavoratori), va respinta, ostandovi l'art. 52, comma 1, del d.lgs. 165/2001, secondo cui l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore.
Diritto al pagamento delle differenze retributive spettanti per lo svolgimento di mansioni superiori.
Per verificare se i due ricorrenti abbiano diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore (art. 52, comma 4, d.lgs. 165/2001), occorre accertare se essi abbiano dimostrato l'effettivo svolgimento di attività inquadrabili nel livello BS, superiore al livello A5 riconosciuto dall'Azienda fino al 2021, rimanendo di per sé irrilevante, va detto subito,
l'ottenimento dell'attestato di OSS: per il riconoscimento del diritto controverso, infatti, risulta indispensabile il concreto svolgimento di mansioni superiori, rimanendo irrilevante l'eventuale possesso della connessa qualifica (cfr. sul punto le condivisibili argomentazioni esposte nei due precedenti di questa Sezione opportunamente prodotti dai lavoratori il 14 settembre 2022: Trib. Palermo, sentenze n. 1531/2022 del 4 maggio 2022 e n. 1857/2022 del
27 maggio 2022).
3 Com'è noto, “il procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative concretamente svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra i risultati di tali due indagini” (Cass., sez. lav., ordinanza n. 30580 del 22 novembre 2019).
Tenendo fermo il superiore insegnamento, questo giudice ritiene più comodo prendere le mosse dalla disamina delle declaratorie contrattuali controverse, per poi procedere, alla luce di tale raffronto, all'esame delle attività lavorative concretamente svolte e, infine, chiariti i termini giuridici e fattuali della vicenda, verificare il corretto inquadramento del lavoratore.
In merito alle declaratorie contrattuali controverse, dunque, va osservato quanto segue.
In via assolutamente preliminare, va evidenziato come i ricorrenti non abbiano specificamente individuato la fonte contrattuale collettiva, riferendosi, però, alle distinte figure dell'ausiliario specializzato di categoria A ed all'operatore socio sanitario di categoria BS (cfr. ricorso). Ora, posto che l'Azienda convenuta non ha formulato alcuna contestazione circa il contratto collettivo applicabile e che nei rapporti di pubblico impiego il giudice può conoscere autonomamente i contratti collettivi (cfr. Cass., sez. VI – lav., ordinanza n. 6394 del 5 marzo 2019), questo giudice ritiene che ai fini della decisione possa utilizzarsi l'allegato 1 al CCNL comparto sanità già usato nei due precedenti di questa
Sezione allegati alle note del 14 settembre 2022).
Svolta la superiore premessa, va osservato che alla categoria A (cioè quella riconosciuta dal datore di lavoro) appartengono “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono capacità manuali generiche per lo svolgimento di attività semplici ed autonomia esecutiva e responsabilità, nell'ambito di istruzioni fornite, riferita al corretto svolgimento della propria attività”. Nel profilo di “ausiliario specializzato”, ricompreso in detta categoria, rientra il lavoratore che “svolge le attività semplici di tipo manuale che richiedono una normale capacità nella qualificazione professionale posseduta, quali, ad esempio, l'utilizzazione di macchinari e attrezzature specifici, la pulizia e il riordino degli ambienti interni ed esterni e tutte le operazioni inerenti il trasporto di materiali in uso, nell'ambito dei settori o servizi di assegnazione, le operazioni elementari e di supporto richieste, necessarie al funzionamento dell'unità operativa”. Ed ancora, “l'ausiliario specializzato operante nei servizi socio-assistenziali provvede
4 all'accompagnamento o allo spostamento dei degenti, in relazione alle tipologie assistenziali e secondo i protocolli organizzativi delle unità operative interessate”. Il medesimo CCNL, invece, stabilisce che rientrano nella declaratoria contrattuale della categoria “B” i lavoratori che
“ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche di base relative allo svolgimento dei compiti assegnati, capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali nonché autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima”. Appartengono al livello BS di questa categoria “i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che comportano il coordinamento di altri lavoratori ed assunzione di responsabilità del loro operato ovvero richiedono particolare specializzazione”. In particolare, nel predetto livello economico BS viene compreso l'“operatore socio-sanitario”, ovvero colui che “svolge la sua attività sia nel settore sociale che in quello sanitario in servizi di tipo socioassistenziali e sociosanitario residenziali e non residenziali, in ambiente ospedaliero e al domicilio dell'utente. Svolge la sua attività su indicazione - ciascuna secondo le proprie competenze - degli operatori professionali preposti all'assistenza sanitaria e a quella sociale, ed in collaborazione con gli altri operatori, secondo il criterio del lavoro multi-professionale” (Trib. Palermo, sentenza n. 1531/2022 del 4 maggio 2022, secondo cui, quindi, la differenza tra i due livelli starebbe in questo: “mentre
l'operatore socio-sanitario coadiuva il medico e il personale infermieristico nello svolgimento delle loro attività assistenziali, dedicandosi ai bisogni primari del paziente nonché alle attività igienico - domestico-alberghiere, l'ausiliario specializzato svolge attività manuali ed elementari rivolte ad ambienti e cose”).
Per quanto concerne l'attività concretamente svolta, è pacifico (perché puntualmente dedotto nei ricorsi e non specificamente contestato ex art. 115 c.p.c. dall'avversaria) che i due ricorrenti si occupavano non soltanto di assistere i pazienti non autosufficienti o allettati nella attività quotidiane, ma anche di controllare le flebo e somministrare l'ossigeno, rilevare i parametri vitali, svolgere attività di sterilizzazione e sanificazione e coadiuvare il personale sanitario nell'assistenza del malato.
Passando al raffronto tra le mansioni concretamente svolte e le declaratorie contrattuali controverse, va osservato quanto segue.
Se il criterio distintivo tra i profili di ausiliario specializzato ed OSS utilizzato da questo
Tribunale in diversa composizione fosse quello della cura di “ambiente e cose” per il primo e delle persone degenti per il secondo, non ci sarebbe alcun dubbio circa la
5 fondatezza della pretesa attorea (cfr. sul punto ancora Trib. Palermo, sentenza n.
1531/2022 del 4 maggio 2022).
Tuttavia, la stessa contrattazione collettiva in esame stabilisce espressamente che per il riconoscimento del livello BS è indispensabile il possesso di specifico titolo di specializzazione conseguito all'esito dell'apposito corso di formazione. Tale requisito, ad avviso di questo giudice, non riveste carattere squisitamente formale, ma risulta determinante per verificare il possesso da parte del lavoratore della “capacità manuali e tecniche specifiche riferite alle proprie qualificazioni e specializzazioni professionali” che, insieme all'“autonomia e responsabilità nell'ambito di prescrizioni di massima”, caratterizzano il livello
BS ambito dai ricorrenti.
Chiarito quanto precede, la pretesa attorea va ritenuta fondata esclusivamente dal conseguimento, nel mese di maggio 2014, della qualifica di OSS (comprovante il possesso delle capacità manuali e tecniche tipiche della mansione), perché l'attività concretamente svolta di controllo delle flebo, di somministrazione dell'ossigeno, di rilevamento dei parametri vitali dei pazienti e di ausilio al personale sanitario nell'assistenza diretta del malato depongo per l'inquadramento superiore della medesima.
Eccezione di prescrizione.
L'eccezione di prescrizione formulata dalla convenuta deve trovare sicuro accoglimento, cosicché, individuato nel 30 aprile 2021 il primo atto interruttivo, i crediti maturati in data antecedente al 30 aprile 2016 vanno dichiarati prescritti.
L' quindi, va condannata al pagamento in favore di ciascun Controparte_2 lavoratore delle differenze retributive tra il livello BS ed il livello contrattualmente riconosciuto dalla datrice di lavoro (A5) limitatamente al periodo tra il 30 aprile 2016 e l'1 gennaio 2021, oltre accessori nella misura legalmente dovuta (cfr. relazione di ctu in atti con riferimento alla prima ipotesi di calcolo effettuata dall'esperto, visto che la seconda si basa su un contratto neppure invocato dagli attori fino alle note conclusive e come tale, non utilizzabile ex officio).
Diritto alla retribuzione per le ore di frequenza al corso seguito dai ricorrenti per il conseguimento dell'attestato di OSS.
I due ricorrenti hanno chiesto, inoltre, il pagamento delle ore impiegate per seguire il corso di riqualificazione professionale per ottenere l'attestato di OSS.
6 La pretesa attorea si basa sull'art. 8 del decreto assessoriale n. 2533/2011, secondo cui le ore di formazione espletate nella struttura di cui il lavoratore è dipendente sono considerate ore di servizio effettivo (cfr. allegato n. 11 dei ricorsi).
La convenuta, da parte sua, ha fatto notare, però, che nell'Avviso allegato alla deliberazione n. 1107/2012 (cfr. allegato n. 2 della memoria di costituzione) veniva espressamente stabilito che la frequenza al corso sarebbe avvenuta al di fuori dell'orario di servizio (circostanza confermata dall'accordo sindacale del 2013 prodotto come allegato n.
3 della medesima memoria).
Va subito detto che nei due precedenti di questa Sezione la tesi dei lavoratori è stata condivisa, riconoscendosi il diritto controverso in base al disposto del decreto assessoriale.
Questo giudice, tuttavia, ritiene che tale interpretazione non sia pienamente persuasiva perché trascura il fatto che secondo il decreto assessoriale dovevano intendersi ore di servizio effettivo le ore di formazione “espletate nella struttura”.
Tale inciso, secondo questo giudicante, appare determinante nel risolvere l'apparente contrasto tra le due fonti normative appena sopra citate: d'altra parte è del tutto evidente che nel caso di svolgimento di ore di formazione (ragionevolmente il tirocinio) all'interno della stessa struttura del datore di lavoro, con modalità sostanzialmente analoghe ad un'ordinaria attività lavorativa e con un'indubbia utilità per l'Amministrazione, spetti la retribuzione ordinaria, a differenza, invece, del caso in cui l'attività di formazione si svolga all'esterno della struttura del datore di lavoro e, quindi, al di fuori del controllo e del godimento di quest'ultimo.
In altre parole, è opinione di questo giudice che il decreto assessoriale non abbia inteso inserire tout court l'attività di formazione all'interno dell'orario di servizio, né riconoscere il carattere remunerativo della frequenza al corso (con la conseguente legittimità della deliberazione n. 1107/2012).
La domanda di pagamento in questione, dunque, va respinta.
Regolamentazione delle spese di lite.
Il parziale accoglimento del ricorso e, quindi, la parziale soccombenza reciproca (art. 92
c.p.c.) giustifica la compensazione delle spese giudiziali per metà, con condanna della convenuta al pagamento del restante 50% (liquidato come in dispositivo secondo i valori tariffari medi ridotti del 20%, in analogia con quanto previsto dal locale protocollo in
7 materia di patrocinio a spese dello Stato, ma contemporaneamente aumentato del 20% per la presenza di due attori nella medesima posizione) in favore del procuratore dei ricorrenti dichiaratosi antistatario ex art. 93 c.p.c.
Le spese di c.t.u., invece, vanno poste integralmente a carico della convenuta, visto che la necessità dell'accertamento contabile è sorto per la fondatezza di una parte delle pretese creditorie controverse.

P.Q.M.

nel contraddittorio delle parti, accoglie parzialmente i ricorsi e, per l'effetto,
• rigetta la domanda relativa all'attribuzione del livello superiore con decorrenza anteriore all'1 gennaio 2021;
• condanna l' al Controparte_1
pagamento in favore di della somma di € 1.048,18, Parte_1 oltre accessori nella misura legalmente dovuta;

• condanna l' al Controparte_1 pagamento in favore di della somma di € 1.427,69, oltre Parte_2
accessori nella misura legalmente dovuta;

• rigetta la domanda di pagamento delle ore di partecipazione al corso di riqualificazione professionale;
dispone la compensazione di metà delle spese giudiziali;
condanna l' al pagamento Controparte_1 in favore dell'avv. Franco Giordano, nella qualità di procuratore antistatario ex art. 93
c.p.c. di e , del 50% delle spese giudiziali, che liquida in Parte_1 Parte_2
€ 1.224,96 per compenso, oltre spese generali, iva e cpa come per legge;
pone definitivamente a carico dell' Controparte_1
le spese di c.t.u. liquidate con separato decreto.
[...]
Così deciso il 21/01/2025
Il Giudice del Lavoro
Fabio Montalto
8