Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli Nord
Seconda Sezione Civile
Il Tribunale in composizione monocratica e nella persona del dott. Alfredo Maffei ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella controversia civile iscritta R.G. 10146/2020 avente ad oggetto “responsabilità in ambito sanitario” e pendente
TRA
, rappresentata e difesa, giusta procura in calce all'atto di citazione, dall'avv. Parte_1
Massimo Buonanno, presso il cui studio, sito in Sant'Antimo, alla via C. Verde n. 23, è elettivamente domiciliata
PARTE ATTRICE
E
in persona del TR
legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla comparsa di risposta, dall'avv. Giovanni Puca e dell'avv. Angelina Sagliocco, presso il cui studio, sito in Sant'Antimo, alla via M. Serao n. 13, è elettivamente domiciliata
PARTE CONVENUTA
E
NT
, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in
[...]
calce alla comparsa di risposta, dall'avv. Massimiliano Scipioni e dall'avv. Ferruccio
Fiorito, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, sito in Napoli, alla via San
Pasquale a Chiaia n. 79
TERZA CHIAMATA
1

Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
CONCLUSIONI
Con note scritte depositate ai sensi dell'art 127 ter c.p.c. in sostituzione dell'udienza originariamente fissata per la data del 9.9.2024, le parti concludevano in conformità dei rispettivi scritti difensivi e la causa veniva riservata in decisione con la concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c..
RAGIONI IN FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato, l'attrice deduceva: di essersi, in Parte_1
data 27.7.2011, ricoverata presso la struttura sanitaria Ospedale Camilliani - Presidio
Ospedaliero Santa Maria della Pietà di Casoria, allo scopo di sottoporsi ad un intervento di tipo malassorbitivo;
che, diagnosticatole una condizione di obesità, era stata programmata la sua sottoposizione ad un intervento di bypass gastrico;
che, in pari data, era invece stata sottoposta all'intervento chirurgico “di resezione totale gastrica, dello stomaco e del tratto intestinale”; che tale intervento era stato eseguito senza che fosse stato preceduto dalla raccolta di un valido consenso informato, come era facilmente evincibile dal fatto che nella cartella clinica il modulo per il consenso risultava privo della sua sottoscrizione;
che, se avesse avuto adeguate informazioni rispetto all'intervento a cui era stata sottoposta, mai avrebbe prestato il proprio consenso;
che, inoltre, benché correttamente eseguito da un punto di vista tecnico, l'intervento bariatrico a cui era stata sottoposta rappresentava una scelta non adeguata e non rispettosa delle linee guida
, che prevedevano tutta una serie di parametri di selezione che dovevano farla Pt_2
ritenere non candidabile al trattamento chirurgico di bypass gastrico;
che, allo stato, non avendo più lo stomaco e non riuscendo ad assimilare gli alimenti, era costretta a continui ricoveri presso strutture ospedaliere, necessari ad avere trasfusioni di sangue salvavita, cosa che comportava evidenti ricadute negative anche alla sua vita di relazione.
Tanto premesso ed esposto, concludeva affinché, accertata la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria convenuta, questa venisse condannata al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dalla lesione del suo diritto all'autodeterminazione e dalla compromissione del suo diritto alla salute.
Si costituiva la Provincia Sicura Dell'Ordine dei Chierici Regolari Ministri degli Infermi,
2 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
quale ente religioso proprietario del Presidio Ospedaliero Santa Maria della Pietà, che, opponendosi alla domanda, assumeva: che si era rivolta al Centro per il Parte_1
Trattamento Chirurgico dell'Obesità diretto dal dott. nel 2010, Persona_1
chiedendo aiuto per la risoluzione dello stato di obesità patologica allora presente;
che le era stato proposto un trattamento preliminare temporaneo, consistente nel posizionamento di un pallone intragastico che avrebbe consentito una prima riduzione di peso in vista di un successivo intervento;
che, all'esito di tale primo trattamento, la paziente aveva avuto una riduzione del peso corporeo di circa 15 kg;
che nei mesi successivi era stata monitorata presso l'ambulatorio del Centro dell'Obesità e, durante tale periodo, era stato riscontrato un graduale recupero del peso a causa di scorretti comportamenti alimentari dell'attrice; che era stato poi programmato, per il luglio 2011, il ricovero in vista dell'intervento chirurgico di bypass gastrico presso il P.O. Santa Maria della Pietà di
Casoria; che, prima dell'intervento, la era stata sottoposta ad un regime di pre- _1
ospedalizzazione ed alle indagini e consulenze di routine, nell'ambito delle quali aveva accettato e sottoscritto il consenso per l'anestesia, ove era anche stata specificata la tipologia di intervento a cui sarebbe stata sottoposta;
che la paziente era stata poi dimessa in data 1.8.2011 in buone condizioni generali e nei mesi successivi aveva conseguito un ottimo risultato di riduzione del peso;
che, alla luce di tale ricostruzione, era evidente come la paziente fosse addivenuta all'intervento di bypass gastrico dopo un lungo percorso multidisciplinare presso il Centro per l'Obesità; che l'intervento chirurgico eseguito era stato frutto di una scelta condivisa, così come era evincibile dalla richiesta del medico curante che risultava controfirmata dalla stessa paziente;
che non corrispondeva al vero che l'attrice era stata sottoposta ad una resezione totale dello stomaco e di un tratto dell'intestino, atteso che l'intervento di bypass gastrico non prevedeva alcuna resezione, ma consisteva nella mera creazione di una tasca gastrica che veniva collegata all'intestino tenue, intervento che doveva ritenersi assolutamente reversibile;
che, pertanto, era certamente infondata la pretesa risarcitoria rispetto a danni legati ad un intervento chirurgico mai eseguito;
che, inoltre, quanto al presunto danno per violazione del diritto all'autodeterminazione, l'attrice nemmeno aveva dato prova del fatto che avrebbe rifiutato l'intervento se debitamente informata dei rischi e delle possibili complicanze;
che alcuna responsabilità poteva essere attribuita al presidio ospedaliero
Santa Maria della Pietà, che aveva ottemperato ai propri doveri di controllo, sia nella fase
3 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
preliminare che in quella successiva all'intervento chirurgico.
Tanto premesso, concludeva per l'integrale rigetto della domanda;
in caso di suo accoglimento, chiedeva di essere manlevata dalla compagnia assicurativa
[...]
., di cui chiedeva autorizzarsi la chiamata in causa. Controparte_3
Autorizzata la sua chiamata in causa, si costituiva la compagnia assicurativa sopra indicata, la quale deduceva: l'improcedibilità del giudizio per mancato esperimento della mediazione obbligatoria nei propri confronti;
la nullità dell'atto di citazione per indeterminatezza del petitum e della causa petendi;
che la struttura sanitaria convenuta era esente da responsabilità dal momento che l'intervento chirurgico correttamente eseguito era indicato dalle linee guida all'epoca vigenti per il tipo di obesità della paziente;
che le conseguenze negative lamentate dall'attrice erano legate al comportamento alimentare scorretto dalla stessa successivamente assunto;
che l'intervento di bypass gastrico era stato preceduto dalla raccolta di un consenso informato completo ed adeguato;
che indimostrati erano altresì i danni allegati dall'attrice e di cui veniva richiesto il ristoro;
che, in caso di accertamento di responsabilità della clinica convenuta, doveva tenersi conto della specifica franchigia prevista dalla polizza (che prevedeva uno scoperto del 20% per ogni richiesta risarcitoria con un minimo di € 50.000 che doveva rimanere a carico della casa di cura), nonché della franchigia aggregata annua.
Ciò posto, concludeva affinché fosse, in via preliminare, dichiarata l'improcedibilità del giudizio e/o la nullità dell'atto di citazione;
nel merito, affinché fosse rigettata la domanda attorea o comunque quella di manleva proposta dalla parte convenuta nei propri confronti.
Istruita la causa mediante audizione di un teste indicato da parte attrice e l'espletamento di una C.T.U. medico-legale, il procedimento era poi rinviato per la precisazione delle conclusioni ed era quindi riservato in decisione con ordinanza del 9.9.2024.
La domanda va accolta nei limiti che si vanno ad indicare.
In via preliminare, va rigettata l'eccezione di nullità dell'atto di citazione per violazione degli artt. 163 e 164 c.p.c., tenuto conto che l'atto introduttivo complessivamente esaminato nella parte che raccoglie le conclusioni oltre che in quella espositiva (cfr.
Cassazione civile, sez. III, 1 giugno 2001, n. 7448 Sez. 1, Sentenza n. 20294 del
25/09/2014) consente di comprendere a pieno l'oggetto della domanda e le circostanze di fatto poste a suo fondamento ponendo la parte convenuta e la terza chiamata nella condizione di formulare in modo immediato ed esauriente le proprie difese;
pertanto, non
4 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
può dirsi violato il diritto di difesa delle controparti, senza dubbio poste in grado – come hanno concretamente fatto – di esplicare tutte le proprie difese nel merito.
In via ulteriormente preliminare va affermata la procedibilità della domanda avendo l'attrice dato prova di aver previamente esperito il tentativo di mediazione, conclusosi con esito negativo attesa alla mancata partecipazione della struttura sanitaria convenuta.
Quanto alla circostanza del mancato invito alla mediazione della compagnia assicurativa chiamata in causa nell'odierno giudizio, si rileva che le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, rappresentando una deroga all'esercizio di agire in giudizio garantito dall'art. 24 Cost., non possono essere interpretate in senso estensivo (cfr. Cass.
n. 16092/2012 e Cass. n. 967/2004). Con una recente pronuncia a Sezioni Unite la
Suprema Corte ha avuto modo di chiarire che “l'art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 estende a numerose materie la mediazione obbligatoria, al fine di evitare l'introduzione della lite ed assicurare una maggiore celerità al processo, non di ostacolarla oltre il ragionevole.
Dovendosi dunque, piuttosto, secondo il legislatore pervenire – è la ratio sottesa – al processo ordinario, una volta infruttuosamente esperito il tentativo di mediazione in via obbligatoria senza che esso sia andato a buon fine, quale condizione di procedibilità da applicare al solo atto introduttivo, non a tutte le “domande” proposte nel processo. Con il fine di auspicata riduzione dei generali tempi di definizione del contenzioso civile si porrebbe in irrimediabile contrasto l'effetto di estendere alla domanda riconvenzionale un ulteriore e ripetuto analogo tentativo. Invero, l'art. 5, comma 2, terzo periodo, d.lgs.
n. 28 del 2010 prevede che il giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi (più tre, su accordo delle parti) di cui all'art. 6: con un inevitabile, ma dal legislatore ponderato, allungamento dei tempi processuali. In tal modo, se si reputasse obbligato anche il convenuto in riconvenzionale ad esperire la mediazione, i tempi si allungherebbero, però, in modo non prevedibile. Il differimento della trattazione, previsto dal legislatore quale strumento per contrastare l'elusione della condizione di procedibilità prescritta per la domanda introduttiva, si dilaterebbe oltre ogni modo: il rinvio necessariamente riguarderebbe non soltanto la trattazione della domanda riconvenzionale, ma l'intero giudizio, ivi compresa la domanda introduttiva, sebbene ormai procedibile, onde pure il pericolo di abusi ad opera del convenuto. La mediazione obbligatoria svolge un ruolo proficuo, solo se non si presti ad eccessi o abusi. La mediazione, più che accertamento di
5 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
diritti, è “contemperamento di interessi”, con semplicità di forme e rapidità di trattazione, anche senza verifiche fattuali: è una sorta di “esperimento” finalizzato ad un accordo negoziale, che va certamente tentato, nella prospettiva assunta dal legislatore, ma prima di intraprendere la causa in funzione di scongiurare la originaria iscrizione a ruolo, e che non avrebbe senso diluire e prolungare oltre misura. Ma la soluzione che volesse sottoporre la domanda riconvenzionale a mediazione obbligatoria dovrebbe – per coerenza – essere estesa ad ogni altra domanda fatta valere in giudizio, diversa ed ulteriore rispetto a quella inizialmente introdotta dall'attore: non solo, quindi, la domanda riconvenzionale, ma anche la riconvenzionale a riconvenzionale (c.d. reconventio reconventionis), la domanda proposta da un convenuto verso l'altro, oppure da e contro terzi interventori, volontari o su chiamata” (cfr. Cass. Sez. U - , Sentenza n. 3452 del
07/02/2024). Dunque, i giudici di legittimità, nel chiarire che la condizione di procedibilità rappresentata dalla mediazione obbligatoria ex art. 5 del d.lgs. n. 28 del
2010 debba ritenersi operante rispetto solo atto introduttivo del giudizio e non anche alle domande riconvenzionali, ne hanno al tempo stesso per logica escluso la configurabilità anche rispetto alle ulteriori domande che dovessero essere proposte nei confronti di terzi chiamati in causa.
Passando all'esame del merito, la vicenda attiene all'accertamento dell'eventuale responsabilità del personale sanitario del P.O. che, Controparte_4
secondo la prospettazione attorea, avrebbe fornito all'attrice un trattamento Parte_1
terapeutico non indicato in base alle sue condizioni generali e senza che fosse preceduto dalla raccolta di un consenso informato adeguato.
Prima di esaminare il merito della questione, occorre chiarire alcuni aspetti generali in materia di responsabilità della struttura sanitaria.
Come noto, l'ampio dibattito sviluppatosi nel corso degli anni ha portato pacificamente la giurisprudenza prima e il legislatore poi a ritenere che la responsabilità della struttura ospedaliera nei confronti del paziente sia di tipo contrattuale.
Si sono tuttavia registrati nel corso degli anni diversi orientamenti in merito alla ripartizione dell'onere probatorio.
La Cassazione ha precisato a Sezioni Unite che “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a
6 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante” (cfr. Cass. civ., SU, n. 577 dell'11.1.2008).
Anche la giurisprudenza successiva, in merito alla ripartizione dell'onere della prova, ha chiarito che “nel giudizio di risarcimento del danno conseguente ad attività medico chirurgica, l'attore danneggiato ha l'onere di provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e di allegare l'inadempimento qualificato del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, restando, invece, a carico del medico e/o della struttura sanitaria la dimostrazione che tale inadempimento non si sia verificato, ovvero che esso non sia stato causa del danno. Ne consegue che qualora, all'esito del giudizio, permanga incertezza sull'esistenza del nesso causale fra condotta del medico e danno, questa ricade sul debitore” (Cass. civ., Sez. 3,
Sentenza n. 20547 del 30/09/2014).
Successivamente è stato tuttavia specificato che “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, incombe sul paziente che agisce per il risarcimento del danno l'onere di provare il nesso di causalità tra l'aggravamento della patologia (o l'insorgenza di una nuova malattia) e l'azione o l'omissione dei sanitari, mentre, ove il danneggiato abbia assolto a tale onere, spetta alla struttura dimostrare l'impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, provando che l'inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento imprevedibile ed inevitabile con l'ordinaria diligenza”
(Cass. Civ., Sez. 3 -, Sentenza n. 18392 del 26/07/2017).
Tale indirizzo è stato confermato dalla giurisprudenza successiva: “In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, incombe sul paziente che agisce per il risarcimento del danno l'onere di provare il nesso di causalità tra l'aggravamento della patologia (o l'insorgenza di una nuova malattia) e l'azione o l'omissione dei sanitari, mentre, ove il danneggiato abbia assolto a tale onere, spetta alla struttura dimostrare l'impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, provando che l'inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento imprevedibile ed inevitabile con l'ordinaria diligenza” (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, che aveva rigettato la domanda di risarcimento del
7 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
danno proposta dalla paziente e dai suoi stretti congiunti, in relazione a un ictus cerebrale che aveva colpito la prima a seguito di un esame angiografico, sul rilievo che era mancata la prova, da parte degli attori, della riconducibilità eziologica della patologia insorta alla condotta dei sanitari, ed anzi la CTU espletata aveva evidenziato l'esistenza di diversi fattori, indipendenti dalla suddetta condotta, che avevano verosimilmente favorito l'evento lesivo;
Cass. Civ., Sez. 3 -, Ordinanza n. 26700 del 23/10/2018).
In ogni caso, l'accertamento dell'esistenza del nesso causale deve essere compiuto secondo il criterio del “più probabile che non”: “In tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 cod. pen., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all'interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano - ad una valutazione "ex ante" - del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell'accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell'evidenza o del "più probabile che non", mentre nel processo penale vige la regola della prova "oltre il ragionevole dubbio".
Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest'ultimo tenuto a espletare l'attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l'omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell'evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell'evento stesso” (cfr. Cass. civ., Sez. 3, Sentenza n. 16123 del 08/07/2010).
Anche in tempi più recenti la Suprema Corte ha ribadito che occorre accertare il nesso causale secondo la regola del “più probabile che non”: “La prova dell'inadempimento del medico non è sufficiente ad affermarne la responsabilità per la morte del paziente, occorrendo altresì il raggiungimento della prova del nesso causale tra l'evento e la condotta inadempiente, secondo la regola della riferibilità causale dell'evento stesso all'ipotetico responsabile, la quale presuppone una valutazione nei termini del c.d. "più probabile che non"” (cfr. Cass. Civ., Sez. 3 - , Ordinanza n. 21008 del 23/08/2018).
In materia civile, quindi, l'accertamento della causalità materiale richiede una certezza di natura eminentemente probabilistica. Ed invero, secondo il prevalente orientamento
8 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
giurisprudenziale, che questo Giudice ritiene di condividere, il nesso causale fra il comportamento del medico e il pregiudizio subito dal paziente è configurabile qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l'opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili probabilità di evitare il danno verificatosi (cfr., in tal senso, Cass. civ., sez. III, 17 gennaio 2008, n. 867;
Cass. civ., sez. III, 23 settembre 2004, n. 19133).
Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest'ultimo tenuto a espletare l'attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l'omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell'evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell'evento stesso (cfr. Cass. civ. n. 16123/2010).
Ciò posto, quindi, occorre stabilire: a) se vi è nesso causale tra le azioni (intervento chirurgico) ed eventuali omissioni terapeutiche dei sanitari del P.O Santa Maria della
Pietà cui si era rivolta l'attrice e l'evento lesivo, rappresentato, secondo la prospettazione attorea, nel peggioramento delle sue condizioni ed abitudini di vita;
b) se la condotta del personale medico sia stata conforme alle “leges artis”, ovvero se siano stati realizzati gli inadempimenti qualificati specificamente indicati e descritti nell'atto di citazione introduttivo del presente giudizio.
L'accertamento del nesso causale è passaggio logicamente e cronologicamente precedente all'accertamento della colpa, in quanto solamente qualora sia dimostrato che la condotta attiva od omissiva del sanitario sia stata causa dell'evento lesivo subito dal paziente, è possibile procedere ad accertare se questa condotta sia contraria alle “leges artis”.
Risulta, dunque, necessario accertare che il comportamento diligente e perito dei sanitari avrebbe avuto la probabilità di prevenire o elidere le conseguenze dannose concretamente verificatesi. Probabilità, ovviamente, non meramente statistica, ma di natura logico- razionale.
Chiarito quanto sopra in linea generale, si può procedere ora all'esame del caso di specie.
Dall'esame della documentazione prodotta dalle parti e sottoposta ai consulenti tecnici nominati e sulla base delle osservazioni di questi ultimi, la vicenda sanitaria può essere ricostruita nei termini che seguono.
9 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
veniva ricoverata nel luglio del 2011 presso il Presidio Ospedaliero Santa Parte_1
Maria della Pietà al fine di essere sottoposta all'intervento chirurgico di bypass gastrico data la sua condizione di obesità.
Il collegio peritale composto dal dott. e dal dott. , pur Persona_2 Persona_3
avendo escluso che l'attrice sia stata sottoposta ad un intervento di resezione totale gastrica dello stomaco e del tratto intestinale e pur dando conto di come l'operazione di bypass gastrico sia stata eseguita correttamente, ha comunque concluso per la configurabilità di una responsabilità professionale in capo ai sanitari della struttura sanitaria convenuta per entrambi i profili di colpa posti dall'attrice: per averla sottoposta ad un intervento non indicato e per non aver provveduto alla previa raccolta del consenso informato.
In primo luogo, gli ausiliari hanno chiarito che “le linee guida della (2008) Pt_2
specificano che gli interventi chirurgici per obesità sono indicati per i pazienti con
3°grado, in assenza di ogni altra comorbilità, e per quelli di 2° grado in presenza di comorbilità [1-2]. Queste ultime comprendono: malattie metaboliche (diabete tipo 2, dislipidemia, iperuricemia e gotta, infertilità femminile, sindrome dell'ovaio policistico), malattie cardiovascolari (ipertensione arteriosa, cardiopatia coronarica, cardiopatia congestizia, embolia polmonare, ictus), neoplasie (mammella, colon-retto, endometrio, pancreas, prostata, rene, ovaio, leucemie ecc.), e altre (asma, apnee ostruttive notturne, colecistopatia, osteoartrite, disordini psicologici, reflusso gastroesofageo, incontinenza urinaria ecc.) [3]. Come correttamente riportato anche dal CTP di parte attorea, la
S.I.C.OB. ha accettato, però, il concetto avanzato dalla Commissione congiunta
I.F.S.O.(International Federation for the Surgery of Obesity)-E.A.S.O. (European
Association for Study of Obesity) in base al quale il B.M.I. di riferimento è quello iniziale, nel senso che un calo ponderale ottenuto con un trattamento preoperatorio non rappresenta una controindicazione alla chirurgia bariatrica prevista, anche se il B.M.I. raggiunto è inferiore a quelli canonici, e che la chirurgia bariatrica è altrettanto indicata nei pazienti che hanno avuto un sostanziale calo ponderale in seguito al trattamento conservativo ma che abbiano iniziato a riprendere peso. In buona sostanza, il B.M.I. minimo per essere candidabile alla chirurgia bariatrica non è tanto quello riferito all'atto dell'intervento quanto il massimo raggiunto dal paziente nella sua storia clinica. (Linee guida 2008)” (cfr. pag. 11 della C.T.U.).
10 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
Ebbene, nel caso di specie la paziente, prima del posizionamento del palloncino intragastrico, aveva un BMI di valore 38/39 e quindi doveva ritenersi affetta da obesità di secondo grado. Non è emerso che ella fosse interessata da significative comorbilità.
Pertanto, i consulenti hanno escluso che avesse i requisiti affinché potesse essere ritenuta
“inequivocabilmente candidata all'intervento”. Rispondendo ai rilievi critici sollevati dal
C.T.P. della parte convenuta, dott. , il collegio ha poi avuto modo di Persona_4
chiarire che, quand'anche la candidabilità all'intervento di bypass gastrico fosse giustificata dalla storia clinica della paziente e, in particolare, dal fallimento di un pregresso trattamento medico (nel caso di specie, il posizionamento del palloncino intragastrico), in assenza di una corretta anamnesi e di una esaustiva valutazione preoperatoria delle caratteristiche psicologiche della paziente - valutazione pure richiesta dalle linee guida vigenti e non emergente dalla cartella clinica - non vi erano comunque elementi per ritenere che l'intervento di bypass gastrico fosse indicato alle condizioni dell'attrice. In sostanza, la struttura sanitaria convenuta, su cui gravava il relativo onere della prova, non ha dimostrato di aver effettuato quelle indagini multidisciplinari prescritte dalle linee guida vigenti, i cui esiti avrebbero quindi potuto consentire di ritenere corretta ed adeguata la scelta di sottoporre la paziente all'intervento di bypass gastrico.
Il Tribunale fa proprie le conclusioni a cui sono pervenuti i consulenti dott. Per_2
e dott. .
[...] Persona_3
Sul punto occorre appena precisare che, coerentemente con quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, il giudice di merito che riconosce convincenti le conclusioni del consulente tecnico non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni che lo inducono a fare propri gli argomenti dell'ausiliare se dalla indicazione della consulenza tecnica possa desumersi che le contrarie deduzioni delle parti siano state rigettate, dato che in tal caso l'obbligo della motivazione è assolto con l'indicazione della fonte dell'apprezzamento espresso. Di modo che, soltanto nel caso in cui i rilievi all'operato del consulente tecnico avanzati dopo il deposito della relazione (e che, quindi, non hanno ricevuto risposta nella stessa) si presentino specifici, puntuali e suffragati da elementi di prova, il giudice, che ritiene di uniformarsi al parere del consulente tecnico, non può sottrarsi al dovere di esporre le ragioni per le quali ha ritenuto infondati i medesimi rilievi (Cass. 9/12/1995 n.12630; 7.6.2000, n. 7716; 11.3.2002 n.
11 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
3492).
Le osservazioni scientifiche svolte dai CC.TT.UU. e poste alla base delle loro conclusioni sono fondate su considerazioni estremamente analitiche, su una evidente logica intrinseca e confortate da ampi e continui riferimenti a letteratura scientifica.
Pertanto, deve ritenersi accertata la responsabilità del P.O. convenuto, per aver sottoposto l'attrice ad un intervento chirurgico non indicato.
Con riferimento ai danni riportati dall'attrice, il collegio peritale ha evidenziato i sintomi di una “dumping syndrome”, rappresentando che “postumi attuali consistono nel danno anatomofunzionale derivante dall'intervento posto in essere con disfunzioni dell'apparato gastroenterico, necessità di rieducazione alimentare, necessità di integrazione multivitaminico e minerale. Coesistono disturbi relazionali e dell'umore derivanti dalle limitazioni imposte dalla sintomatologia dispeptica e dalle sue necessità di cura associate alle nuove abitudini alimentari.” (cfr. pag. 17 e 18 della C.T.U.). I consulenti hanno quindi chiarito che “nella valutazione del danno biologico permanente bisognerà tener conto sia della componente fenomenologica/funzionale, che nella fattispecie sono rappresentati da una dumping sindrome e dalla necessità di assumere quotidianamente integratori, vita natural durante, che da un danno anatomico rappresentato da una considerevole modifica dello stomaco e del duodeno, quindi delle modalità di transito e assorbimento alimentare, con esclusione di una parte della superficie gastrica” (cfr. pag. della relazione integrativa di C.T.U.).
Gli ausiliari hanno quindi correttamente descritto i postumi permanenti, residuati a carico della , quantificandoli nella misura del 28%, ed indicando in 30 giorni il periodo di _1
invalidità temporanea totale, in giorni 30 quello di invalidità temporanea al 75%, in giorni
30 quella al 50%.
Nella C.T.U. si dà conto altresì della parziale reversibilità degli attuali esiti, che sarebbe resa possibile grazie ad un “intervento di ricostruzione intestinale con anastomosi gastrico-gastrica e ileo-ileale”, il cui esito favorevole e senza complicanze potrebbe ridurre i postumi permanenti al 10%.
Tuttavia, tale misura del danno biologico non può in questa sede essere considerata ai fini del calcolo del risarcimento, dato il principio di diritto affermato di recente dalla Suprema
Corte, secondo cui “in tema di responsabilità medica, nel caso in cui la lesione, conseguita a un errato trattamento, sia emendabile con un successivo intervento chirurgico, non è
12 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
applicabile la norma di cui all'art. 1227, comma 2, c.c., perché in tal modo si imporrebbe al danneggiato un dovere che esula da quello di evitare l'aggravamento del danno, il cui fondamento risiede nel principio di buona fede oggettiva, specificamente nel canone di salvaguardia dell'utilità della controparte, nei limiti del proprio sacrificio personale o economico. (In applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto immune da censure la sentenza che aveva disatteso la pretesa del danneggiante di liquidazione del danno nella misura corrispondente al valore del minore danno biologico che sarebbe residuato a seguito degli interventi chirurgici idonei a emendare parzialmente i postumi dell'errata esecuzione di un intervento chirurgico al seno e all'addome, sommata al costo di tali interventi)” (cfr. Cass. Sez. 3 - , Ordinanza n. 11137 del 24/04/2024).
Quanto alla individuazione del criterio di liquidazione del danno biologico sopra individuato, dunque, non potendo trovare applicazione, nel caso di specie, la disciplina di cui alla legge 57/2001 o al D.Lgs. 209/2006, tra le varie soluzioni elaborate dalla giurisprudenza, ritiene questo Giudice di aderire a quell'orientamento (invero ormai nettamente dominante) che rapporta il c.d. valore punto alla gravità della menomazione ed all'età del soggetto leso, così da offrire un parametro che, da un lato, sia obiettivamente verificabile e, dall'altro, non escludendo la possibilità di adeguamento al caso concreto, consenta di ricostruire in modo quanto possibile adeguato alla persona offesa il valore umano perduto.
Tale danno biologico può essere quindi liquidato, secondo quanto previsto dalla tabella del Tribunale di Milano, ritenuta applicabile anche presso il presente Tribunale, in quanto rappresentante la tabella maggiormente diffusa a livello nazionale e in ossequio altresì a quanto affermato anche dalla Cassazione civile a far data dalla pronuncia del 7 giugno
2011 n. 12408, la quale ha stabilito che i criteri di calcolo per la liquidazione del danno alla persona adottati dal Tribunale di Milano vadano a costituire il valore da ritenersi
“equo”, e cioè quello in grado di garantire la parità di trattamento e da applicare in tutti i casi in cui la fattispecie concreta non presenti circostanze idonee ad aumentarne o a ridurne l'entità.
Tale tabella, inoltre, in ossequio alle osservazioni della Suprema Corte (cfr. sent. Cass.,
Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972), consente la liquidazione congiunta del danno non patrimoniale conseguente a “lesione permanente dell'integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale”, sia nei suoi risvolti anatomo-funzionali e
13 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
relazionali medi ovvero peculiari, e del danno non patrimoniale conseguente alle medesime lesioni in termini di “dolore” e “sofferenza soggettiva”, in via di presunzione in riferimento ad un dato tipo di lesione. Come illustrato nella motivazione della sentenza della Corte di Cassazione del 21 aprile 2021, n. 10579, alla quale si rinvia, le tabelle di liquidazione del danno non patrimoniale rappresentano la concretizzazione in forma di fattispecie della clausola generale di valutazione equitativa del danno di cui all'art. 1226 cod. civ.. La conversione della clausola generale in ipotesi standardizzate, alla stessa stregua di fattispecie, risponde all'esigenza di preservazione dell'uniformità e prevedibilità delle decisioni a garanzia del fondamentale principio di eguaglianza.
A seguito dell'indirizzo giurisprudenziale di cui alle sentenze delle Sezioni unite della
Corte di Cassazione dell'11.11.2008, l'Osservatorio sulla Giustizia civile di Milano, ha messo a punto tabelle che prevedono la liquidazione unitaria del danno non patrimoniale biologico e di ogni altro danno non patrimoniale connesso alla lesione della salute:
- del danno non patrimoniale conseguente a “lesione permanente dell'integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale”, sia nei suoi risvolti anatomo-funzionali e relazionali medi ovvero peculiari;

- del danno non patrimoniale conseguente alle medesime lesioni in termini di “dolore”,
“sofferenza soggettiva”, in via di presunzione in riferimento ad un dato tipo di lesione.
Le ultime tabelle del 2024 contengono la specifica dei valori di tali due tipologie di danno. Tale specifica si è resa necessaria in quanto, come ribadito dalla Suprema Corte nei suoi più recenti arresti, l'applicazione della Tabella non esonera affatto il giudice dall'obbligo di motivazione in ordine al preventivo necessario accertamento dell'an debeatur (sussistenza e consistenza delle componenti del danno, con prova che può darsi anche in via presuntiva) ed in ordine alla congruità degli importi liquidati, in relazione alle circostanze di fatto allegate e provate dalle parti nella fattispecie concreta, anche sulla base delle emergenze della consulenza.
In tema di danno non patrimoniale da lesione della salute, il danno morale consiste in uno stato d'animo di sofferenza interiore del tutto prescindente dalle vicende dinamico relazionali della vita del danneggiato (che pure può influenzare) ed è insuscettibile di accertamento medico-legale, sicché, ove dedotto e provato, deve formare oggetto di separata valutazione ed autonoma liquidazione rispetto al danno biologico (cfr. Cass. Sez.
3 - , Ordinanza n. 9006 del 21/03/2022, Rv. 664553 - 01).
14 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
La giurisprudenza della Suprema Corte è costante nel ritenere che il danno morale non possa ritenersi in re ipsa, ma, trattandosi di un danno immateriale, il ricorso alla prova presuntiva assume un rilievo determinante. Il danneggiato deve allegare i fatti costitutivi del diritto al risarcimento, “con specifico riguardo alle conseguenze pregiudizievoli causalmente riconducibili alla condotta, l'attività assertoria deve consistere nella compiuta descrizione di tutte le sofferenze di cui si pretende la riparazione” (cfr. Cass. n.
25164/2020).
Il giudice può riconoscere come esistente un certo pregiudizio in tutti i casi in cui si verifichi una determinata lesione, in base alle massime di esperienza. Queste ultime si traducono in una regola di giudizio basata su leggi naturali, statistiche, di scienza o di esperienza, comunemente accettate in un determinato contesto storico.
Ciò premesso, al fine di accertare il danno morale è possibile ricorrere al ragionamento probatorio fondato sulle massime di esperienza. Del resto, si tratta dello stesso ragionamento posto alla base del sistema tabellare, a mente del quale ad un certo tipo di lesione corrispondono determinate menomazioni dinamico relazionali, sulla scorta dell'id quod plerumque accidit. Un criterio logico e presuntivo applicabile è quello di proporzionalità diretta: tanto più grave è la lesione della salute, quanto maggiore sarà il correlato danno morale.
Nel caso di specie, la sussistenza del danno da sofferenza interiore è stata solo genericamente allegata e non è stata oggetto di alcun minimo riscontro probatorio, sicché tale voce risarcitoria non può essere liquidata.
Pertanto, tenuto conto della gravità delle lesioni, della durata dell'invalidità temporanea, dell'età della persona al momento dell'intervento (anni 24 alla stabilizzazione dei postumi: cfr. Cass. civ. 3121/2017 in ordine alla decorrenza del danno biologico di natura permanente soltanto dalla cessazione di quello temporaneo) e dell'entità dei postumi permanenti, alla luce delle citate tabelle milanesi, il danno subito dall'attore può essere così equitativamente liquidato:
- gg. 30 di ITT al 100% → € 3.450,00
- gg. 30 di ITP al 75% → € 2.587,50
- gg. 30 di ITP al 50% → € 1.725,00
- danno biologico permanente al 28% → € 118.142,00.
Pertanto, va stimato in € 7.762,50 il ristoro per il danno da invalidità temporanea ed in €
15 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
118.142,00 quello per il danno da invalidità permanente, per un totale di € 125.904,50.
Quanto, invece, alla personalizzazione del danno, la misura standard del risarcimento prevista dalle tabelle può essere aumentata solo in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale ed affatto peculiari. Le conseguenze dannose da ritenersi normali e indefettibili secondo l'id quod plerumque accidit (ovvero quelle che qualunque persona con la medesima invalidità non potrebbe non subire) non giustificano alcuna personalizzazione in aumento del risarcimento del danno biologico (cfr. in tal senso, ex multis, Cass. civ. 23778/2014 e Cass. civ. 24471/2014).
Al riguardo, questo giudice chiarisce di aver ritenuto non ammissibile la personalizzazione del danno in quanto, alla luce delle emergenze processuali, ogni profilo evidenziato da parte attrice ai fini della liquidazione (aspetti anatomo-funzionali e relazionali nonché aspetti di sofferenza soggettiva) risulta già congruamente ristorato con i valori tabellari, in difetto di pregiudizi della qualità della vita diversi ed ulteriori rispetto a quelli normalmente afferenti il danno biologico e la sofferenza morale ad esso correlata.
La giurisprudenza di legittimità sul punto ha affermato che “in presenza di un danno permanente alla salute (....) la misura standard del risarcimento prevista dalla legge o dal criterio equitativo uniforme adottato dagli organi giudiziari di merito (oggi secondo il sistema c.d. del punto variabile) può essere aumentata solo in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale ed affatto peculiari. Va ribadito che la perduta possibilità di continuare a svolgere qualsiasi attività, in conseguenza d'una lesione della salute, o costituisce una conseguenza 'normale' del danno (cioè indefettibile per tutti i soggetti che abbiano patito una menomazione identica), ed allora sarà compensata con la liquidazione del danno biologico;
ovvero è una conseguenza peculiare, ed allora dovrà essere risarcita, adeguatamente aumentando la stima del danno biologico (c.d. 'personalizzazione')” (cfr. in tal senso, ex multis, Cass. civ. 28988/2019 e, in senso conforme, Cass. civ. 21939/2017;
Cass. civ. 4032/2018 e Cass. civ. 7513/2018).
Nella specie, in relazione alle lesioni subite dall'attrice, non è stata allegata e provata la sussistenza di pregiudizi che non siano quelli di cui la relazione medica ha tenuto conto e che ha già portato a calcolare una invalidità al 28% per danni alla integrità fisica e psichica.
Come secondo profilo di colpa attribuito alla struttura sanitaria convenuta, l'attrice ha lamentato di non avere ricevuto idonea e completa informazione in relazione alla
16 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
tipologia di intervento cui sarebbe stata sottoposta, alle possibili complicanze ed alle conseguenze che ne sarebbero derivate.
Appare opportuno premettere brevi cenni in merito al tema relativo al consenso informato.
Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario.
Senza il consenso informato l'intervento del medico è - al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità - sicuramente illecito, anche quando sia nell'interesse del paziente.
Il diritto al consenso informato in ambito sanitario è ora sancito dall'art. 1 L. 219/2017:
“1. La presente legge, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2,13 e 32 della
Costituzione e degli articoli 1,2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea […] stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge…3. Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell'eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell'accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi”.
Già prima della novella legislativa del 2017 il diritto in esame, inteso quale “espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico”, era stato riconosciuto da C. Cost. sent. n. 438/2008 e da numerose sentenze di legittimità, in forza dei principi posti dagli artt. 2,13 e 32 Cost. e da diverse norme internazionali (art. 8 CEDU, art. 24 Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20.11.1989, ratificata con L. 27.05.1991 n. 176; art. 5 Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, firmata ad Ov. il 4.04.1997, ratificata con L. 28.03.2001 n. 145; art. 3 Carta dei diritti fondamentali dell'UE, proclamata a Ni. il 7.12.2000) e nazionali (art. 3 L.
21.10.2005 n. 219 “Disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati”; art. 6 L. 19.02.2004 n. 40 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”; art. 33 L. 23.12.1978 n. 833 “Istituzione del servizio sanitario nazionale”).
17 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
Inoltre, in tema di responsabilità di una casa di cura e del sanitario in essa operante,
l'acquisizione del consenso informato del paziente - da parte del sanitario - costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l'intervento terapeutico e si pone come strumentale rispetto a questa, sicché anche per essa la struttura sanitaria risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente, per fatto proprio, ex art. 1218
c.c., ove tali danni siano dipesi dall'inadeguatezza della struttura, ovvero per fatto altrui, ex art. 1228 c.c., ove siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui l'ospedale si avvale,
e ciò anche quando l'operatore non sia un suo dipendente (cfr. Sez. 3 - , Sentenza n. 1043 del 17/01/2019).
Il medico dunque è tenuto, in via generale, ad informare il paziente dei benefici, delle modalità di intervento, dell'eventuale scelta tra tecniche diverse, dei rischi prevedibili.
Questo dovere di informazione è particolarmente pregnante nella chirurgia estetica, perchè il medico è tenuto a prospettare in termini di probabilità logica e statistica al paziente la possibilità di conseguire un effettivo miglioramento dell'aspetto fisico, che si ripercuota anche favorevolmente nella vita professionale e in quella di relazione (Cass. n.
9705/1997 e Cass. n. 4394/1985).
La Suprema Corte (cfr. Sez. 3 - , Ordinanza n. 16633 del 12/06/2023) ha avuto recentemente occasione di ribadire che “in tema di attività medico-chirurgica, il consenso del paziente, oltre che informato ed esplicito, deve essere consapevole e completo, dovendo cioè riguardare tutti i rischi prevedibili, compreso quelli statisticamente meno probabili, con la sola esclusione di quelli assolutamente eccezionali o altamente improbabili;
detto consenso, inoltre, deve coprire non solo l'intervento nel suo complesso, ma anche ogni singola fase di esso”.
Quanto poi al danno conseguente ha osservato che “nell'ambito della responsabilità medico- chirurgica, ai fini della risarcibilità del danno inferto sia alla salute (per inadempiente esecuzione della prestazione sanitaria), sia al diritto all'autodeterminazione
(per violazione degli obblighi informativi) possono verificarsi distinte ipotesi: I) se ricorrono a) il consenso presunto (ossia può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe comunque prestato il suo consenso), b) il danno iatrogeno (l'intervento ha determinato un peggioramento delle condizioni di salute preesistenti), c) la condotta inadempiente o colposa del medico, è risarcibile il solo danno alla salute del paziente, nella sua duplice componente relazionale e morale, conseguente alla non corretta
18 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
esecuzione, inadempiente o colposa, della prestazione sanitaria;
II) se ricorrono a) il dissenso presunto (ossia può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe rifiutato di sottoporsi all'atto terapeutico), b) il danno iatrogeno (l'intervento ha determinato un peggioramento delle condizioni di salute preesistenti), c) la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria, è risarcibile sia, per intero, il danno, biologico e morale, da lesione del diritto alla salute, sia il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente, cioè le conseguenze dannose, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, allegate e provate (anche per presunzioni); III) se ricorrono sia il dissenso presunto, sia il danno iatrogeno, ma non la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria
(cioè, l'intervento è stato correttamente eseguito), è risarcibile la sola violazione del diritto all'autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute - da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l'intervento non sarebbe stato eseguito – dev'essere valutata in relazione alla eventuale situazione "differenziale" tra il maggiore danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;
IV) se ricorre il consenso presunto (ossia può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe comunque prestato il suo consenso) e non vi è alcun danno derivante dall'intervento, non è dovuto alcun risarcimento;
V) se ricorrono il consenso presunto e il danno iatrogeno, ma non la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria (cioè, l'intervento è stato correttamente eseguito), il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, all'autodeterminazione è risarcibile qualora il paziente alleghi e provi che dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente”.
Si tratta dunque di un danno-conseguenza; i pregiudizi patrimoniali e non patrimoniali
(questi ultimi che superino la soglia di normale tollerabilità) che derivino, secondo un nesso di regolarità causale, dalla lesione del diritto all'autodeterminazione devono essere debitamente allegati e provati dal preteso danneggiato e la prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non
19 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
essendo configurabile un danno risarcibile in re ipsa, derivante esclusivamente dall'omessa informazione (ex multis: Cass. 28985/2019; Cass. 24471/2020).
Sotto questo profilo, ciò che rileva è che il paziente, a causa del deficit di informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di quella dignità che connota l'esistenza nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica (v. anche Cass. 28.7.2011 n. 16543).
Tutto ciò premesso, nel caso in esame, considerato quanto emerso in corso di causa, la fattispecie in esame deve essere ricondotta alla II tipologia enucleata nella massima innanzi riportata: se ricorrono a) il dissenso presunto (ossia può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe rifiutato di sottoporsi all'atto terapeutico), b) il danno iatrogeno (l'intervento ha determinato un peggioramento delle condizioni di salute preesistenti), c) la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria, è risarcibile sia, per intero, il danno, biologico e morale, da lesione del diritto alla salute, sia il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente, cioè le conseguenze dannose, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, allegate e provate (anche per presunzioni).
Invero, la struttura sanitaria convenuta non ha provato di avere informato adeguatamente la paziente sulla tipologia dell'intervento eseguito, sulle eventuali complicanze e sulle conseguenze che avrebbe avuto.
Invero, la cartella clinica conteneva effettivamente il modello di raccolta del consenso previsto dalle linee guida SICOB;
tuttavia, tale modulo non reca alcuna sottoscrizione della sig.ra , né la parte convenuta ha dato prova di aver altrimenti reso edotto la _1
paziente di tutte le informazioni necessarie ad avere piena contezza della tipologia e delle conseguenze dell'intervento che stava per ricevere. A nulla rileva la circostanza che la paziente sapesse di sottoporsi ad un intervento di bypass gastrico, dato del tutto carente se non accompagnato alle informazioni necessarie ad acquisire piena conoscenza della portata complessiva sulle modalità e conseguenze dell'operazione.
Peraltro, considerato che la paziente - sulla base di tutto sopra già osservato - è stata sottoposta ad un intervento chirurgico che non è emerso fosse “indicato” per le sue condizioni generali, è allora agevole ricavare che, se avesse ricevuto una completa informazione sia sui parametri che potevano rendere consigliabile il ricorso alla chirurgia
20 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
bariatrica, sia sulle conseguenze che tale approccio terapeutico avrebbe poi avuto sulle sue abitudini alimentari, avrebbe verosimilmente negato il consenso all'intervento.
Venendo al profilo della liquidazione di tale danno, tenuto conto dei criteri orientativi per la liquidazione del danno da mancato/carente consenso informato in ambito sanitario forniti dall'Osservatorio sulla giustizia civile di Milano – entità dei postumi/sofferenze fisiche conseguenti al trattamento non preceduto da consenso, sofferenza interiore conseguente al trattamento non preceduto da consenso ed alla lesione della libertà di autodeterminazione di media entità, del livello di vulnerabilità della paziente (per età, condizioni di salute e personali) e della portata della violazione degli obblighi informativi
(nel caso di specie piuttosto rilevante) - deve ritenersi che vi sia stato in danno alla libertà di autodeterminazione della paziente di media entità, per cui si ritiene di quantificare equitativamente il danno richiesto nella misura di € 10.000,00.
In definitiva, sulla base delle considerazioni finora svolte, la
[...]
deve essere condannata a corrispondere, TR
all'attrice, a titolo di risarcimento danni non patrimoniali, l'importo complessivo di €
135.904,50 (€ 125.904,50 + € 10.000,00).
Nella liquidazione del danno causato, in caso di ritardo nell'adempimento, tuttavia, deve altresì tenersi conto del nocumento finanziario (lucro cessante) subito dal soggetto danneggiato a causa della mancata tempestiva disponibilità della somma di denaro dovutagli a titolo di risarcimento, la quale se tempestivamente corrisposta, avrebbe potuto essere investita per ricavarne un lucro finanziario;
tale danno, invero, ben può essere liquidato con la tecnica degli interessi, con la precisazione, tuttavia, che detti interessi non debbono essere calcolati né sulla somma originaria, né su quella rivalutata al momento della liquidazione, dovendo gli stessi computarsi, piuttosto, o sulla somma originaria via via rivalutata anno per anno, ovvero in base ad un indice di rivalutazione medio (Cfr., ex multis, Cass., S.U., 17.2.1995 n. 1712, nonché Cass., 10.3.2000, n. 2796).
Pertanto, per il risarcimento relativo al danno non patrimoniale, trattandosi di valore all'attualità, la somma deve essere devalutata alla data del fatto (27.7.2011), con successivo calcolo della rivalutazione secondo gli indici annuali ISTAT e con gli interessi di legge calcolati sulla somma via via rivalutata, sino al deposito della sentenza.
Infine, va precisato che dal momento della pubblicazione della presente sentenza e fino all'effettiva corresponsione della somma di cui sopra, dovranno essere corrisposti, sulla
21 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
somma totale sopra liquidata a titolo risarcitorio, gli ulteriori interessi al tasso legale suddetto, ai sensi dell'art. 1282 c.c., posto che, al momento della pubblicazione della sentenza, l'obbligazione risarcitoria, che ha natura di debito di valore, si trasforma in debito di valuta, con conseguente applicabilità degli istituti tipici delle obbligazioni pecuniarie in senso stretto, sulla somma globale composta da capitale, rivalutazione e coacervo degli interessi maturati fino alla data predetta (pubblicazione della sentenza: in tal senso, Cass. 3 dicembre 1999, n. 13470; Cass. 21 aprile 1998, n. 4030).
Le spese di lite sono liquidate, come da dispositivo, in virtù del D.M. Giustizia 55/2014, aggiornato al D.M. n. 147 del 13.08.2022 in relazione al valore della controversia determinato in base al decisum - rientrante quindi nello scaglione da € 52.000,01 a €
260.000,00 - e dell'attività concretamente esercitata dal difensore costituito per la parte attrice (estrinsecatasi nelle fasi di studio, introduttiva, istruttoria e decisoria, di cui al richiamato D.M.).
Le spese di C.T.U. vanno infine definitivamente poste a carico della parte convenuta.
La domanda di manleva proposta dalla convenuta
[...]
nei confronti dalla compagnia assicuratrice TR
chiamata in causa è infondata.
L'operatività della polizza in relazione alla presente vicenda non è stata contestata dalla compagnia terza chiamata in causa e risulta documentalmente dimostrata dalle risultanze del documento di polizza;
infatti, la denuncia del sinistro è stata effettuata durante il periodo di efficacia della garanzia assicurativa. Risulta parimenti dimostrato che l'evento dannoso oggetto di controversia si è verificato senz'altro nel periodo di retroattività previsto dalla polizza e, cioè, nel periodo ricompreso tra la data del 31.12.2004 e quella dell'1.11.2012.
L'unico motivo di contrasto tra le parti è sorto rispetto alle modalità applicative della franchigia aggregata annuale, pur prevista in contratto. Ed infatti, sul punto occorre precisare che l'applicazione di una tale franchigia risulta essere stata eccepita dalla compagnia assicurativa chiamata in causa sin dalla propria costituzione in giudizio.
La previsione di una tale franchigia annuale emerge chiaramente dal prospetto di polizza prodotto in atti da entrambe le parti in causa. Detta clausola ha la chiara funzione di convenire l'accollo in capo al contraente di una parte del rischio, conteggiato generalmente su base annua. In altri termini, solo quando i pagamenti eseguiti
22 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
dall'assicurato esauriscono la franchigia aggregata annua si estingue la parte di rischio posto convenzionalmente a carico del contraente, con l'effetto che tutti gli ulteriori risarcimenti per sinistri pertinenti al periodo assicurativo considerato saranno pagati per intero dall'Assicuratore e sino a concorrenza del massimale di polizza.
Adesso, applicando i principi generali in materia di riparto dell'onere della prova che discendono dall'art 2697 c. c. è la parte che vuol far valere un diritto in giudizio a dover dimostrare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Da tale statuizione discende che è sulla parte convenuta a gravare l'onere di provare la parziale o totale erosione della franchigia aggregata annua, risultando il superamento di quest'ultima, comunque, un fatto costitutivo della domanda di manleva avanzata.
Nella vicenda in esame la parte convenuta, a carico della quale gravava quindi il relativo onere probatorio ai sensi dell'art. 2697 c.c., limitandosi a documentare l'emissione di sentenze di condanna e di transazioni stipulate per vicende analoghe alla presente, non ha provveduto a fornire specifica dimostrazione circa l'effettiva erogazione di somme che fossero almeno pari ad € 500.000,00 (nessuna documentazione comprovante disposizioni bancarie – a differenza di quanto sostenuto dalla parte – è stata ritualmente depositata nel corso del giudizio), né che tali ipotetici ristori siano pertinenti al medesimo anno di riferimento della copertura assicurativa.
Pertanto, risultando l'importo liquidato mediante la presente sentenza notevolmente inferiore a quello di € 500.000,00, corrispondente alla franchigia aggregata annua, la domanda di garanzia impropria non può che essere rigettata.
Ne deriva che anche la domanda proposta dalla parte convenuta ex art. 96 c.p.c. va evidentemente disattesa.
Nell'ambito del rapporto processuale di cui si tratta, le spese di lite seguono la soccombenza della chiamante e si liquidano come da dispositivo, alla stregua dei parametri già sopra menzionati.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE DI NAPOLI NORD, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando nella controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
23 Tribunale di Napoli Nord R.G. 10146/2020
• condanna la TR
in persona del legale rappresentante p.t. - quale ente religioso proprietario del Presidio
Ospedaliero Santa Maria della Pietà di Casoria - al pagamento, in favore di _1
, a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, della somma di €
[...]
135.904,50, oltre rivalutazione ed interessi come in parte motiva;

• condanna la TR
in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, in favore di , delle Parte_1
spese di lite, che si liquidano in € 800,00, per esborsi ed € 14.100,00 per compenso, oltre rimborso spese generali, nella misura del 15% sui compensi, I.V.A. e C.P.A., se dovute, come per legge, con attribuzione all'avv. Massimo Buonanno, dichiaratosi antistatario;

• pone definitivamente a carico della TR
le spese di C.T.U., separatamente liquidate;

[...]
• rigetta la domanda di garanzia proposta dalla
[...]
nei confronti della terza chiamata in causa TR
, NT NT
;
[...]
• rigetta la domanda proposta ex art. 96 c.p.c. dalla
[...]
TR
• condanna la TR
in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento, in favore della
[...]
, NT
delle spese di lite, che si liquidano in € 8.200,00, oltre rimborso spese generali, nella misura del 15% sui compensi, I.V.A. e C.P.A., se dovute, come per legge.
Così deciso in Aversa in data 5.1.2025
IL GIUDICE
dott. Alfredo Maffei
24