N. R.G. 67250/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE SECONDA CIVILE nella persona del Giudice dott. TA ON, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 67250 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi per l'anno 2022, trattenuta in decisione giusta ordinanza del 23.01.2025, pronunciata all'esito della scadenza del termine perentorio ex art. 127 ter c.p.c, vertente
TRA in persona del suo amministratore unico p.t. Parte_1 Parte_2
[...] rappresentata e difesa dall' Avv. Alberto Giovanniello, e domiciliata presso il suo studio in via
ZI ID n.46, giusta procura depositata nel fascicolo telematico
ATTORE
E
Controparte_1
, in persona del suo presidente pro tempore
[...]
rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici è domiciliata in via dei Portoghesi n.12
CONVENUTO
OGGETTO: azione di adempimento contrattuale, risarcitoria e altro in materia di contratto di appalto di lavori pubblici.
pagina 1 di 16 CONCLUSIONI: come da note depositate dalle parti in data 20 e 22 gennaio 2025, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. da intendersi interamente richiamate e trascritte.
IN FATTO E IN DIRITTO
Con atto di citazione, ritualmente notificato in data 27.10.2022, la Parte_1
conveniva in giudizio dinanzi a questo Tribunale
[...]
chiedendo l'accoglimento delle Controparte_2
seguenti conclusioni:
“in via principale, accertare e dichiarare il diritto dell'attrice a vedersi pagare, riconoscere e risarcire da parte della convenuta il diritto all'ottenimento dell'importo dei lavori e oneri della sicurezza eseguiti e non contabilizzati dal DL, il tutto così come risultante dalle tre riserve formulate in contabilità, per l'importo ivi esposto e riportato nell'atto o nella maggiore o minore somma reputata di giustizia, anche in via equitativa, oltre interessi di mora ex lege 231/2002 e rivalutazione sulle suddette somme dalla riserva ed interessi anatocistici sul complessivo;
in via subordinata, accertare e dichiarare il diritto dell'attrice a vedersi pagare, riconoscere e risarcire da parte della convenuta l'importo dei lavori e oneri sicurezza eseguiti non contabilizzati, il tutto così come risultante dalle tre riserve formulate in contabilità, per l'importo ivi esposto e riportato nel presente atto, a titolo restitutorio o per equivalente, e/o indennitario, ex art. 2041 c.c.
e/o risarcitorio, anche ai sensi dell'articolo 1223 c.c. oltre interessi di mora ex lege 231/2002 e rivalutazione sulle suddette somme dalla riserva e interessi anatocistici sul complessivo;
accertare e dichiarare, comunque, la nullità e la disapplicazione di clausole contrattuali e capitolari ritenuta in contrasto con l'applicazione degli interessi moratori e per contrarietà agli articoli 4 e 5 del D.lgs. 231/02; in via principale, condannare comunque il al pagamento in favore Controparte_3 dell'attrice della complessiva somma dovuta di cui alle precedenti domande”.
In particolare, parte attrice deduceva che: - in data 11.5.2021 l' commissionava alla società CP_1 attrice l'esecuzione dei lavori di manutenzione ordinaria delle opere civili del C.R. AS e della
Sede legale dell' ; - l'esecuzione dell'appalto doveva avvenire con il sistema a misura e CP_1
pagina 2 di 16 l'importo totale, IVA esclusa, doveva essere individuato nella somma di euro 455.547,82, di cui
16.049,50 di oneri per la sicurezza non soggetti al ribasso;
- il contratto doveva avere la durata complessiva di 12 mesi consecutivi a decorrere dalla data del verbale di consegna dei lavori (da effettuarsi entro e non oltre 45 giorni dalla data di stipula del contratto); - in virtù dell'art.6 del contratto di appalto, i pagamenti successivi all'anticipazione del 20% dovevano essere liquidati, previa autorizzazione del Direttore dei lavori, su stati di avanzamento al netto delle ritenute di legge;

- i certificati di pagamento relativi agli acconti dell'appalto dovevano essere emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre il termine di 7 giorni;
- nel corso della commessa venivano emessi 6 SAL e un SAL finale;
- la Parte_1
portava regolarmente a compimento le lavorazioni oggetto della commessa e non avanzava alcuna riserva riguardo agli stati di avanzamento da 1 a 4 SAL, né riguardo al SAL 5 (compensazione dei prezzi per lavori già contabilizzati); - la società attrice, in data 24.6.2022, comunicava e sottoscriveva la fine lavori e l' rilasciava certificazione di fine lavori “che l'Impresa CP_1 indirizzava alla committente controfirmata con riserva”; successivamente (in data 28.06 2022)
l'Impresa trasmetteva la contabilità firmata con riserva (doc.4), esplicitando, in data 12.07.2021
[rectius 2022], le prime riserve (doc.5); - il 19.07.2022 inviava i documenti contabili relativi al CP_1
SAL FINALE con le controdeduzioni alle prime riserve (doc. 7); - il 25.07.2022 l'impresa firmava la contabilità con riserva e in data 5.8.2022 esplicitava le seconde Riserve (doc.12); - l'appalto veniva gestito interamente dall'ing. il quale svolgeva contemporaneamente sia il ruolo di CP_4
RUP sia il ruolo di direttore dei lavori;
- le riserve, non accolte dalla committente, erano state sostanzialmente provocate dalla circostanza che, nonostante l'appalto avesse ad oggetto la mera esecuzione dei Lavori di manutenzione ordinaria delle opere civili del C.R. AS e della Sede
Legale dell' , in realtà erano state richieste ed imposte lavorazioni straordinarie extracontratto CP_1
le quali avrebbero dovuto prevedere una specifica remunerazione diversa da quella contenuta nell'elenco prezzi dell'art. 5 del CSA e comunque senza applicazione del ribasso di gara.
In particolare, parte attrice deduceva, riguardo alla riserva n. 1, che alcune lavorazioni, dettagliatamente indicate nel doc. n. 5 allegato al fascicolo di parte ed eseguite in esecuzione degli pagina 3 di 16 ordinativi non potevano intendersi comprese nella commessa, in quanto non previste nel CP_1
Computo Metrico Estimativo di contratto ed erano pertanto da intendersi quali varianti ex art. 3 del contratto di appalto. Precisava che la riserva n.1 era esclusivamente diretta al riconoscimento di tali lavorazioni - pari all'ammontare di euro 332.304,94 - come extra contratto, con conseguente diversa allibrazione economica. Chiedeva pertanto che le lavorazioni de quo non fossero considerate come estensione del contratto in essere e che pertanto l'importo dei lavori non fosse soggetto al ribasso d'asta (divenendo in questo caso inapplicabile il comma 12 dell'art. 106 D.Lgs. 50/2016).
In via meramente subordinata, nella riserva, l'Impresa chiedeva che le predette lavorazioni fossero
“valutate in maniera differente da quanto computato dalla Direzione Lavori”. La società attrice chiedeva, altresì, il riconoscimento dell'importo di € 39.417,41 quale mancato utile pari al 10% calcolato in relazione ai lavori di contratto ancora da eseguirsi pari ad € 394.174,09 (calcolato mediante sottrazione, dall'importo contrattuale totale dei lavori a lordo di € 652.016,62, della somma di € 257.842,53 corrispondente ai lavori previsti nel contratto è già eseguiti).
Aggiungeva che, se il DL avesse proseguito nel rapporto contrattuale permettendo all'attrice la realizzazione delle lavorazioni contrattualizzate, l'impresa non avrebbe subito il danno, in quanto
“la stessa avrebbe ricavato il previsto profitto della commessa realizzando attività ben più semplici
e remunerative”.
Con riguardo alla riserva n. 2, deduceva che erano state ordinate lavorazioni in variante (non consentita perché “Opere da Agronomo e Opere Stradali”), in virtù di una perizia suppletiva e di uno specifico atto di sottomissione, relative ad opere da svolgersi su aree esterne, gravate da uso pubblico, da ritenersi extra contratto e da remunerare senza ribasso. L , peraltro, aveva CP_1 imposto all'appaltatrice l'esecuzione di dette lavorazioni differendo autonomamente anche l'originaria data di ultimazione dei lavori, incorrendo in un vero e proprio abuso della propria posizione dominante e violando i principi di buona fede e correttezza contrattuale.
Con la terza riserva, iscritta nel Conto finale, parte attrice contestava l'applicazione della penale applicata dal DL per la somma di euro 4.003,04 per un ritardo di 8 giorni nella ultimazione dei lavori, sostenendo che il ritardo non era a lei imputabile, atteso che la committenza non aveva pagina 4 di 16 segnalato al Municipio l'inizio dei lavori e che, pertanto, nel caso di specie, il D.L avrebbe dovuto disporre la sospensione delle lavorazioni, ai sensi dell'art. 107 comma 1 D.lgs 50/2016.
si costituiva tardivamente in data 21.03.2023 (per l'udienza di prima comparizione differita CP_1
ex art. 168 bis V cpc al 22.03.2023), eccependo: - la nullità della citazione per genericità, indeterminatezza ed illogicità dell'oggetto del giudizio e per incertezza assoluta delle parti;
-
l'intempestività delle riserve iscritte;
- l'infondatezza nel merito delle domande proposte da parte attrice, in quanto le lavorazioni eseguite erano individuate ex ante e rientravano in quelle tassativamente indicate nell'art. 4 del Capitolato speciale.
In particolare, evidenziava che il contratto non aveva inteso qualificare come varianti tutte le lavorazioni non comprese nel Computo Metrico Lavori, ma al contrario era il Capitolato speciale (e non già al Computo Metrico Lavori) ad avere espressamente individuato le lavorazioni incluse nell'oggetto del contratto. Deduceva che le richieste di cui alla riserva n. 1 si riferivano a lavorazioni incluse nell'elenco tassativo contenuto nell'art. 4 del Capitolato speciale e, pertanto, non erano qualificabili come varianti. Aggiungeva che, riguardo alla II riserva, era evidente che le lavorazioni previste in perizia dovessero considerarsi quali mere opere di mantenimento dei beni di proprietà dell' (ripristino di porzioni di pavimentazione stradale a causa del dissesto provocato dalle CP_1
radici di 9 pini sul terreno di proprietà di ) e che non erano previsti lavori relativi alla potatura CP_1 di alberature, ma mere opere di mantenimento dei beni di proprietà dell' (in particolare il CP_1
ripristino di piccole porzioni di pavimentazione stradale ammalorate a causa del dissesto provocato dalle radici di 9 pini insistenti sul terreno di proprietà di , lavorazioni, queste, che oltre a CP_1 doversi eseguire senza alcuna specifica perizia o senza l'uso di alcun materiale particolare, erano pressoché assimilabili ad ulteriori prestazioni già erogate dall'impresa nell'alveo del medesimo rapporto).
Affermava, riguardo alla legittimità della variante in questo caso disposta con relativo atto di sottomissione, che essa era consentita dall'art. 106 codice dei contratti pubblici, co. 1, lett. c) e al co.
12 e che in ogni caso si trattava di una modifica inferiore ai valori di cui al citato art. 106 c. 2 lett b), perché inferiore al 15% del valore iniziale del contratto. Precisava, con riguardo alla riserva n. 3, che pagina 5 di 16 il ritardo nella esecuzione dei lavori era imputabile all'impresa, in quanto, dopo una prolungata opposizione, la società attrice aveva deciso in autonomia di eseguirli solo a partire dall'8 giugno
2022 e pertanto solo a partire da tale data l' si era trovata nelle condizioni di fare istanza CP_1 all'Amministrazione competente per la modifica della disciplina ordinaria del traffico. Chiedeva
l'accoglimento delle seguenti conclusioni:
“Si conclude affinché l'Ecc.mo Tribunale dichiari la nullità della citazione per assoluta indeterminatezza, genericità ed contraddittorietà delle domande formulate, nonché per assoluta incertezza delle parti;
in ogni caso, rigetti integralmente le domande attoree. Con vittoria di spese, competenze ed onorari di lite”.
La causa era istruita mediante produzione documentale e ctu e, all'esito, era trattenuta in decisione previa concessione dei termini ex art. 190 c.p.c..
In via preliminare, deve ribadirsi l'ordinanza pronunciata all'udienza del 22.03.2022 con cui è stata respinta l'eccezione di nullità dell'atto di citazione formulata dalla parte convenuta.
In particolare, quest'ultima ha eccepito la nullità della citazione ai sensi dell'art.164 co. 1 e 4 cpc, allegando una asserita incertezza dell'oggetto della domanda e nella individuazione della parte convenuta in giudizio (con particolar riguardo al punto n. 4 delle conclusioni dell'atto introduttivo).
Tuttavia dal contenuto complessivo dell'atto di citazione è chiaramente evincibile sia l'oggetto della domanda - individuato nell'accertamento della fondatezza delle richieste contenute nelle tre riserve analiticamente richiamate nell'atto introduttivo, con relativa condanna al pagamento in proprio favore degli importi pretesi, anche a titolo restitutorio, risarcitorio, indennitario ex art. 2041 c.c. - sia la parte convenuta in giudizio ovvero , essendo palese il refuso materiale di cui al punto 4 CP_1 delle conclusioni alla luce del tenore complessivo dell'atto e della citazione in giudizio della sola
. L'infondatezza dell'eccezione di nullità trova del resto riscontro nelle analitiche difese CP_1
svolte nel merito dalla difesa erariale.
Ciò posto, prima di passare all'esame delle singole riserve deve osservarsi che parte convenuta, nel costituirsi tardivamente il 21.03.2023, per l'udienza del 22.03.2023, ha dedotto l'intempestività
pagina 6 di 16 dell'iscrizione delle riserve, rilevando nelle proprie difese che la circostanza era stata evidenziate dal direttore dei lavori nelle controdeduzioni sulle riserve dell'impresa.
Orbene, secondo la prevalente giurisprudenza, in materia di appalto di opere pubbliche, l'eccezione di decadenza dalle riserve, avendo riguardo al momento contrattuale del rapporto tra l'appaltatore e la pubblica amministrazione, attiene a diritti patrimoniali disponibili e, pertanto, non è rilevabile d'ufficio dal giudice, ai sensi dell'art. 2969 c.c. (cfr. in tal senso, Cass. 10.8.2007 n. 17630; Cass.

7.2.2006 n. 2600; Cass. 26.1.2006 n. 1637; Cass. 14.3.2003 n. 3824). Trattasi di eccezione in senso stretto, da proporre nel termine di decadenza di cui all'art. 167, comma 2, c.p.c. (cfr. Cass. Sez. I,
10.01.2017, n. 281).
L'inammissibilità è pacificamente rilevabile d'ufficio, stante il principio che il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario deve ritenersi inteso non solo nell'interesse di parte, ma anche nell'interesse pubblico all'ordinato e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività delle domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d'ufficio dal giudice indipendentemente dall'atteggiamento processuale della controparte al riguardo e dall'eventuale accettazione del contraddittorio (cfr., tra tante, Cass. ord. 26.06.2018 n. 16800; Cass. 30.11.2011 n.
25598; Cass. 13.12.2006 n. 26691; Cass. 11.5.2005 n. 9875).
Ne consegue che, nella specie, non deve essere valutato il profilo della tempestività e ammissibilità delle riserve iscritte dalla società appaltatrice.
Nel merito la domanda relativa alla prima riserva è infondata.
Parte attrice ha dedotto che le lavorazioni eseguite, riferite 627 ordinativi dal 17/05/2021 al
09/05/2022 (indicate nel doc. n. 5 allegato al fascicolo di parte) non possono intendersi comprese nella commessa, in quanto non previste nel Computo Metrico Estimativo di contratto. Su tale presupposto ha quindi ritenuto che tali lavorazioni avrebbero dovuto essere oggetto di specifica variante ai sensi dell'art. 3 del contratto di appalto e quindi non soggette al ribasso d'asta.
L'assunto non può essere condiviso.
Parte attrice ha dedotto che le lavorazioni di cui alla riserva n. 1 riguardavano interventi come la sostituzione integrale di pavimentazioni e scavi per la sostituzione di tubazioni, che non potevano pagina 7 di 16 essere ricompresi tra gli interventi di manutenzione ordinaria, in quanto non ricompresi nel computo metrico. In sostanza parte attrice ha ritenuto opere extra contratto le lavorazioni iscritte in contabilità non previste dal computo metrico. Tuttavia, l'art. 5 (“Documenti e Condizioni contrattuali”) del
Capitolato Speciale precisa che “sono estranei all'appalto e non ne costituiscono in alcun modo riferimento negoziale, gli allegati computi metrici, con la sola eccezione di quanto previsto in caso di varianti”.
Al contrario, le lavorazioni oggetto del contratto sono indicate nell'art. 4 del Capitolato speciale (cfr. doc. 2 del fascicolo di parte attrice) dove è scritto “In generale, gli interventi e i lavori di manutenzione ordinaria interesseranno gli edifici e le infrastrutture dei Centri con annesse CP_1
le eventuali aree di pertinenza sia interne sia esterne, e potranno riguardare sia opere edili sia opere infrastrutturali. I lavori previsti nell'appalto saranno compresi nelle seguenti tipologie generali di opere:


1 - INDAGINI SULLE STRUTTURE


2 - SCAVI E RINTERRI


3 - LI E FR


4 - DEMOLIZIONI-RIMOZIONI-TRASPORTI


5 - RE PROVVISIONALI


6 - CONGLOMERATI-ACCIAI-CASSEFORME


7 - SOLAI-SOTTOFONDI-VESPAI-MASSETTI


8 - TETTI, MANTI DI COPERTURA E LATTONIERE


9 - RE AR
10 - IMPERMEABILIZZAZIONI
11 - RE DI PROTEZIONE TERMICA E ACUSTICA
12 - NA
13 - CONTROSOFFITTI /PARETI DIVISORIE
14 - PAVIMENTI E RIVESTIMENTI
15 - RE IN PIETRA DA TAGLIO
pagina 8 di 16 16 - RE DA FALEGNAME E INFISSI
17 - RE IN FERRO E CP_5
18 - FACCIATE CONTINUE E Controparte_6
19 - RE IN VETRO E VETROCEMENTO
20 - RE DA PITTORE
21 - CONSOLIDAMENTI
22 - LAVORI STRADALI E INFRASTRUTTURE
23 - ACQUEDOTTI E FOGNATURE
24 - IMPIANTI IDRICO-SANITARI
I lavori di manutenzione saranno svolti mediante emissione di ordini di lavoro secondo le normali procedure della Direzione Lavori dell' e compensati sulla base dei prezzi unitari riportati CP_1 negli Elenchi Prezzi di cui al successivo ART. 5, previa applicazione del ribasso d'asta offerto dall'Appaltatore in sede di aggiudicazione del presente Appalto”.
I lavori eseguiti, anche se non indicati nel computo metrico (cfr. doc. 5 citato) - quali lo scavo a sezione obbligata eseguito con mini escavatore, il rinterro o riempimento di cavi o di buche, demolizione di pavimento, esecuzione di tracce nella muratura, rimozione di controsoffitti e pavimentazione, smontaggio di infissi in ferro, raschiatura di tinteggiature, tinteggiatura con pittura, la sostituzione di controsoffitti, ecc.- risultano nell'elenco contenuto all'art. 4 del Capitolato
Speciale e, pertanto, non dovevano essere oggetto di variante.
Le difformità rilevate rispetto al computo metrico estimativo, come condivisibilmente evidenziato dalla difesa erariale, hanno poi riguardato il materiale utilizzato (ad esempio l'utilizzo di un tubo in polietilene ad alta densità PE 100 in luogo di quello PE 80 previsto nel computo metrico) e non possono comportare una diversa qualificazione delle opere eseguite (come extra contratto).
Anche l'esame degli ordinativi emessi dal direttore dei lavori porta ad escludere che si trattasse di lavorazioni extra contratto (cfr. documenti depositati da parte attrice con le memorie istruttorie dove si legge “attività di assistenza edile alla ditta di manutenzione degli impianti termoidraulici del centro (scavi e rinterri, esecuzione di tracce su opere murarie e successivo ripristino degli intonaci
pagina 9 di 16 e delle tinteggiature, esecuzione di fori di vario diametro su murature di diversa tipologia”;
“tinteggiatura della stanza 110 dell'ed f20”, “riparazione grata del chiusino sul pavimento nella stanza dei frigo -80°”, “riparazione del cancello carraio lato bnl (sostituzione di un perno internamente al cancello”, “Montaggio di due supporti in metallo” ecc.).
Si tratta di opere che non possono ritenersi extra contratto e pertanto la committenza non era tenuta ad una diversa allibrazione, né alcun danno per mancato utile per i lavori da contratto non eseguiti è configurabile in capo alla società appaltatrice.
Deve aggiungersi che, pure a volere aderire alla tesi di parte attrice, secondo la quale le richiamate lavorazioni non rientravano nella commessa e dovevano costituire oggetto di variante, l'art. 7 del
Capitolato speciale prevede espressamente che “Qualora il Direttore dei Lavori richieda modifiche
e/o varianti in corso d'opera ai sensi dell'art. 106 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m. e i., le stesse saranno compensate a misura, salvo che ne sia convenuto preventivamente il prezzo a corpo, utilizzando i prezzi unitari, previa applicazione del ribasso unico offerto dall'impresa in sede di gara, previsti dai prezzari indicati all'ART. 5”.
Del resto, parte attrice nemmeno indica come tali lavorazioni avrebbero dovuto essere remunerate, limitandosi ad affermare, in difformità dal dettato contrattuale, che i lavori eseguiti non erano soggetti a ribasso d'asta (poiché avrebbero dovuto essere oggetto di variante), mentre non è contestato, e rilevato anche dal ctu, che i lavori in esame sono stati contabilizzati sulla base dei prezzi unitari previsti dall'art. 5 CSA e soggetti al ribasso d'asta.
La domanda sul punto deve pertanto essere rigettata.
Riguardo alla riserva n. 2, parte attrice ha dedotto che lavorazioni imposte in virtù di una perizia suppletiva e di uno specifico atto di sottomissione, non potessero essere oggetto di variante, in quanto estranea all'oggetto del contratto, della gara e comunque in violazione dell'art. 106 del Dlgs
50/2016. Ha affermato pertanto che tali lavorazioni, trattandosi di “Opere da Agronomo e Opere
Stradali”, dovessero essere remunerate come attività extra-contratto, senza ribasso.
Parte convenuta ha sostenuto che le lavorazioni previste in perizia non prevedevano lavorazioni relative alla potatura di alberature, ma “Opere Stradali” consistenti nel ripristino delle parti pagina 10 di 16 ammalorate di pavimentazione stradale, di cui solamente una piccola parte su Via Anguillarese, con lo scopo di eliminare il dissesto provocato dalle radici di 9 pini insistenti su proprietà . CP_1
Ha aggiunto che i lavori rientravano nell'oggetto del contratto che all'art. 4 CSA prevede che “In generale, gli interventi e i lavori di manutenzione ordinaria interesseranno gli edifici e le infrastrutture dei Centri con annesse le eventuali aree di pertinenza sia interne sia esterne, e CP_1 potranno riguardare sia opere edili sia opere infrastrutturali”, precisando che al 16-03-2022, data di chiusura del SAL. 4, l'impresa aveva già realizzato mq 268,64 di
Conglomerato bituminoso per strato di collegamento (binder) ed altrettanto di Conglomerato bituminoso per strato di usura.
Ora è pacifico che la variante rispettasse i limiti economici previsti dall'art. 106 comma 2 del Dlgs
50/2016. Per quel che qui interessa la disposizione citata prevede al comma 1 che “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:….”
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero
l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà….
b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:
pagina 11 di 16 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;

2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per
l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera….
2) la modifica non altera la natura generale del contratto;
….
e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4…….
Il comma 4 della medesima disposizione prevede poi che “4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma
1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati (o di offerenti - n.d.r.) diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
…”
Ora dalla perizia suppletiva posta a fondamento della variante (cfr. doc. 14 del fascicolo di parte attrice) si legge che, già un anno prima della stipula del contratto, il 17.12.2021, l'Ufficio strade di aveva rilevato la presenza di 9 pinus pinae sull'area di CP_7 CP_3
pagina 12 di 16 proprietà che non risultavano essere stati sottoposti a corretta manutenzione e le cui radici CP_1
avevano invaso la banchina laterale pavimentata di via Anguillarese , provocando la formazione di dossi e un dissesto generalizzato del manto stradale. Nella stessa comunicazione si invitava a CP_1
fare eseguire la corretta manutenzione della chioma delle alberature. Eseguita la potatura, le lavorazioni richieste in variante ed eseguite dall'Impresa hanno riguardato:
“la rimozione del ciglio in calcestruzzo delimitante l'aiuola centrale;
la rimozione della pavimentazione stradale ammalorata compresa una quota parte esistente sulla via anguilla rese commessa nudo delle radici;
realizzazione di un'aiuola centrale più ampia, contornata da ciglio in calcestruzzo;
a capo rimessa in pristino delle caditoie stradali;
il rifacimento della pavimentazione stradale”.
I lavori sono stati compensati a misura, applicando il ribasso d'asta del 32,594% per un importo netto di 44.833,44.
Ad avviso del Tribunale, dalla documentazione in atti si evince che:

1.la variante, a fronte della particolarità delle lavorazioni richieste, non si è resa necessaria per motivi economici, nè vi è motivo per ritenere che una autonoma commessa per la realizzazione dell'opera avrebbe duplicato i costi;

2.le lavorazioni non sono state provocate da esigenze impreviste e imprevedibili, in quanto provocate da una ordinanza risalente ad un anno prima della stipula;

3.l'esecuzione dei lavori richiedeva competenze specifiche non possedute dall'impresa. Infatti, la relazione tecnica del perito agronomo incaricato dal (cfr. doc. 17 del fascicolo di parte CP_3
attrice) prevedeva la nomina di un tecnico abilitato che stabilisse le eventuali misure da adottare a salvaguardia degli alberi e della loro futura stabilità, nonché “viste le distanze d'intervento inferiori
a quelle proposte dalla normativa vigente, la supervisione di un Dottore Agronomo o Dottore
Forestale durante gli interventi di ripristino del manto stradale che indirizzi la ditta incaricata ad una corretta attuazione delle misure precauzionali di scavo e rimozione delle radici nonché al successivo rifacimento della pavimentazione affinché non si comprometta la naturale stabilità delle
pagina 13 di 16 piante. Tranne nel caso dell'impiego dell'escavatore per rimuovere il piancito si dovrà procedere scavando a mano a ridosso di radici rinvenute al fine di evitare di innescare attacchi da parte di funghi sull'apparato radicale. Qualora dovesse verificarsi la rottura di radici con diametro superiore ai 3-4 cm, queste dovranno essere prontamente rifilate con taglio netto e disinfettate.
Tutte le attrezzature cesorie saranno disinfettate nell'intervallo di intervento tra una pianta e l'altra in modo tale da evitare la diffusione di agenti patogeni di qualsiasi natura. Il taglio deve essere netto, in prossimità di punti di biforcazione, senza alcuna slabbratura. La superficie di taglio, se più ampia di 4cm deve essere coperta con terra umida subito dopo il taglio e ricoperta nel più breve tempo possibile. Tuttavia, è bene precisare che, per quanto riguarda il solo aspetto della stabilità, è prioritario evitare di danneggiare le radici principali aventi un diametro superiore a 5 cm e presenti in un'area di dimensioni indicativamente pari alla ZPR (Zona di Protezione Radicale). Cont All'interno della , quando si devono eseguire degli scavi, si deve agire con estrema attenzione, con strumenti manuali. Tale zona è quella più prossima all'albero, all'interno della quale i lavori incidono molto sulle condizioni di salute del soggetto arboreo. Allo scavo a mano, tuttavia si suggerisce l'impiego di metodologie di escavazione con sistemi di aria compressa (tipo Air Spade) che rappresentano soluzioni più veloci e meno impattanti sugli apparati radicali. L'air spade si avvale di un getto supersonico d'aria compressa (~2000 km/h) che, penetrando nei macropori del terreno, crea delle fratture nel suolo, lasciando le radici completamente illese, comprese quelle capillari. Successivamente si ritiene necessaria la disinfezione con aldeide glutarica, sali quaternari depurati e inoculo di micorrize e batteri della rizosfera per il controllo dei patogeni e rilascio di biostimolanti”.
In ragione di tali specificità, che alteravano il contenuto del contratto in modo sostanziale e che richiedevo competenze specifiche, la variante non può ritenersi conforme alle disposizioni contenute nel citato art. 106 d.lgs. n. 50/2016. Ne consegue che sugli importi riconosciuti di euro 44.833,44 non doveva applicarsi il ribasso d'asta 32,5494, essendo inapplicabile il comma 12 dell'art. 106
D.Lgs. 50/2016 e conseguentemente è tenuta al pagamento in favore della società attrice di CP_1
quanto erroneamente decurtato, pari ad euro 21.679,09.
pagina 14 di 16 Parte attrice lamenta una insoddisfacente remunerazione che non corrisponde in alcun modo all'opera effettivamente espletata, richiedendo anche le maggiori quantità che lo svolgimento delle lavorazioni ha comportato per l'importo di euro € 31.499,77 (cfr. p. 12 della comparsa conclusionale). Si tratta tuttavia di importi che non risultano liquidabili, in quanto, come rilevato anche dal ctu, non vi è in atti “alcun elemento idoneo a giustificare le pretese economiche oggetto di domanda, né consente di approntare in via gradata alcun conteggio fondato su elementi oggettivi di prova rivenienti dal rapporto contrattuale intercorso”.
Riguardo infine alla riserva n. 3, la richiesta è fondata.
Il ritardo di 8 giorni nella esecuzione delle lavorazioni (di cui alla riserva n. 2) non può, infatti ritenersi imputabile all'impresa, in quanto come da quest'ultima documentato, le lavorazioni non avrebbero potuto avere inizio alla data del 16.5.2022, in mancanza dell'autorizzazione comunale relativa alla provvisoria disciplina del traffico delle aree emessa solo in data 16 giugno 2022 e richiesta dalla committente solo il giorno prima (cfr. doc. 18 del fascicolo di parte attrice). Ne consegue la illegittimità della penale di euro 4.003,04 che deve essere restituita.
Riguardo alle somme richieste da parte attrice e non riconosciute, la domanda, proposta in subordine, ex art. 2042 c.c. non può essere accolta per difetto del requisito della residualità (art. 2042 c.c.).
In conclusione parte convenuta deve essere condannata al pagamento in favore di parte attrice dell'importo di euro 21.679,09 per la riserva n. 2 e di euro 4.003,04 per la riserva n. 3 (e quindi complessivamente euro 25.682,13). Sugli importi riconosciuti per le riserve nn. 2 e 3 occorre calcolare gli interessi distinguendo tra debiti di valuta (riserve n. 3 ) e debiti di valore (riserva n. 2).
Mentre infatti l'importo della penale disapplicata ha natura di compenso per l'opera prestata e, pertanto, trattandosi di debito di valuta, sono dovuti interessi legali dalla data della domanda giudiziale (27.10.2022) fino al saldo. Riguardo alle somme riconosciute con la riserva n. 2, avendo esse natura risarcitoria, la data a partire dalla quale si debbono calcolare gli interessi nel caso di debiti di valore non è quella della domanda introduttiva del presente giudizio, ma quella in cui è emerso l'evento lesivo. Può quindi farsi riferimento alla data di iscrizione della riserva, ovvero in pagina 15 di 16 occasione della sottoscrizione del S.A.L. finale, in data 19.07.2022 (cfr. doc. 8 del fascicolo di parte attrice).
Stante l'accoglimento solo parziale delle domande attoree sussistono valide ragioni per compensare integralmente le spese di lite tra le parti e per porre definitivamente le spese di C.T.U., come liquidate in corso di causa, a carico di entrambe le parti in solido (e nei rapporti interni per metà ciascuno).


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, così provvede:
- condanna al pagamento, in favore della società attrice, della somma complessiva di € CP_1
25.682,13, oltre interessi legali come in motivazione;

- rigetta nel resto le domande attoree;

- dichiara inammissibile la domanda subordinata di arricchimento senza causa proposta da parte attrice;

-compensa le spese del giudizio tra le parti, ponendo le spese di ctu definitivamente a carico delle stesse parti in solido (e nei rapporti interni per metà ciascuna).
Roma 24.06.2023
Il Giudice
TA ON
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