REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Tribunale di Napoli
SEZIONE LAVORO Il Tribunale, nella persona del giudice designato Dott. Giovanna Picciotti Alla udienza del 04/12/2025 ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa lavoro di I grado iscritta al N 9847/2024 R.G. promossa da:
con il patrocinio dell'avv. TROTTA Controparte_1 C.F._1 CARMELA, con elezione di domicilio in VIA PAOLO BARATTA,110 BATTIPAGLIA, come da procura in atti;
RICORRENTE

contro

:
con il patrocinio degli avv.ti Controparte_2 RAFFAELE CUCCURULLO, RITA CASTALDO e ANNA REGA, con elezione di domicilio in VIA L. BIANCHI SNC CP_2 RESISTENTE nonchè
, con il patrocinio dell'avv. VINCENZO BOTTINO, con elezione di Controparte_3 domicilio in indirizzo telematico in atti;
RESISTENTE OGGETTO: selezione incarico dirigenziale+ altro CONCLUSIONI: come in atti. RAGIONI DELLA DECISIONE Con ricorso depositato in data 23-4-2024 e contestuale istanza cautelare, la dott.ssa
[...]
dirigente medico di ruolo con decorrenza dall'1-8-2018, in servizio presso il CP_1 [...]
esponeva che dal 26-4-2021 aveva svolto mansioni di medico Controparte_4 competente/autorizzato e Sorveglianza sanitaria ex d.lgs 81/2008 presso il presidio Ospedaliero Cont Cotugno, incarico esteso, dall'1-3-2023, a tutti i tre plessi ospedalieri ( Cotugno, ), CP_4 senza, tuttavia, percepire dal mese di marzo 2023 alcun ulteriore compenso;
che, a seguito dell'adozione del nuovo “Atto aziendale” in data 13-2-2024, nelle more della definizione dei criteri e delle procedure per l'affidamento e la graduazione degli incarichi, era stato affidato al dott.
[...]
l'incarico professionale di Altissima Professionalità a valenza dipartimentale “Sorveglianza CP_3 Sanitaria dei Lavoratori”; che il conferimento del predetto incarico era in violazione degli art. 15 e 15 ter del d.lgs 502 /1992 e degli artt.97 cost. e 1175 e 1375 c.c., perché adottato senza previa procedura selettiva e, a parità di requisiti specifici, di lavoro svolto, di competenze acquisite e di anzianità di incarico, era stata esclusa, omettendosi ogni valutazione comparativa, immotivatamente e senza che ricorresse una situazione di urgenza;
che, in conseguenza del comportamento illegittimo dell'Azienda ospedaliera, aveva subito un danno patrimoniale per perdita di chance, per la legittima aspettativa al conferimento dell'incarico, nella misura della retribuzione di posizione, fissa e variabile, e della retribuzione di risultato, per il periodo minimo di durata contrattualmente previsto;
che aveva, altresì, subito un profondo turbamento emotivo e stress psicologico con conseguente danno non patrimoniale, nelle sue componenti di danno biologico, morale ed esistenziale. Tanto premesso, adiva il giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, affinchè, previa sospensione, in via cautelare, del conferimento dell'incarico dirigenziale e adozione di ogni atto idoneo a salvaguardare il diritto controverso, nel merito, dichiarata la nullità/illegittimità dell'atto di conferimento dell'incarico n. 183 del 12-3-2024 e di tutti gli atti presupposti e successivi, l'Azienda ospedaliera fosse condannata a rinnovare la procedura di selezione per il conferimento dell'incarico di altissima professionalità a valenza dipartimentale “sorveglianza Sanitaria dei Lavoratori”; chiedeva, altresì, il risarcimento del danno per perdita di chance nella misura di € 123.000,00 e del danno non patrimoniale nella misura di € 30.000,00, ovvero da liquidarsi in via equitativa, oltre accessori di legge. Ritualmente instaurato il contraddittorio nel giudizio ex art. 700 cpc, con ordinanza cautelare del 26-6-2024, l' veniva condannata alla ripetizione delle operazioni di Controparte_2 selezione per il conferimento dell'incarico provvisorio di altissima professionalità a valenza dipartimentale denominato “Sorveglianza Sanitaria dei Lavoratori”. Con successivo ricorso, depositato in data, 19-8-2024, successivamente riunito al primo, la dott.ssa esponeva, nuovamente che dall'1-3-2023, le era stato conferito l'incarico di CP_1 Medico Competente/autorizzato e Sorveglianza sanitaria ex D.lgs. 81/2008, unitamente al collega Cont
, per tutti i tre plessi ospedalieri ( Cotugno, ), per lo svolgimento Controparte_3 CP_4 dei compiti di cui agli artt. 25 e 41 del d.lgs 81/2008; che, per tale incarico, non era stato previsto il monte orario né la retribuzione spettante e non aveva, di fatto, percepito alcun compenso ulteriore né a titolo di retribuzione di posizione che di retribuzione di risultato, nella misura così come, invece, riconosciuta al dott. per il medesimo incarico di altissima professionalità a CP_3 valenza dipartimentale, a lui assegnato con deliberazione n. 183 del 12-3-2024; che lo svolgimento delle mansioni ulteriori, in quanto esorbitanti dal punto di vista qualitativo e quantitativo rispetto all'incarico originariamente attribuito, dava diritto, ex art. 36 Cost. e 2126 c.c., alle conseguenti differenze retributive. Tanto premesso, sostenendo l'irrilevanza di eventuali vizi di forma dell'atto di conferimento dell'incarico di altissima professionalità, quale doveva qualificarsi lo svolgimento di medico competente ex dlgs 81/2008, chiedeva la condanna dell' al pagamento delle Controparte_2 differenze retributive, anche a titolo di risarcimento del danno per perdita di chance per mancata graduazione e pesatura delle funzioni, ovvero come indebito arricchimento, per il periodo dall'1-3- 2023 al 30-6-2024, a titolo di retribuzione di posizione, parte fissa e parte variabile, e di retribuzione risultato, nella misura di € 55.178,70 oltre accessori di legge. Ritualmente instaurato il contraddittorio, nel giudizio iscritto al n. 9847/2024 Rg lav., per la trattazione nel merito, si costituiva tardivamente, l' che eccepiva Controparte_2 l'inammissibilità della domanda e l'infondatezza della pretesa risarcitoria. Nulla contestava in ordine alla domanda attorea diretta alla rinnovazione della procedura di selezione. Relativamente al giudizio iscritto al n. 9847/2024 RG lav., si costituiva anche il dott CP_3
, con unica memoria per entrambe le fasi del giudizio, sostenendo la legittimità della
[...] procedura di conferimento dell'incarico.
L si costituiva, invece, tempestivamente, nel giudizio iscritto al n. Controparte_2 19947/2024 Rg Lav. contestando la fondatezza della domanda, per essere la ricorrente, titolare di incarico professionale di studio e ricerca e, in virtù di contratto integrativo, a decorrere dal 9-4- 2021, nominata medico competente ex dlgs 81/2008, con impegno extra orario di servizio, per massimo 25 ore mensili e remunerazione oraria di €60,00; che, in ogni caso, il mancato pagamento delle spettanze dovute per le prestazioni aggiuntive quale medico competente era ascrivibile al mancato invio, a partire dal mese di marzo 2023, dei prospetti riepilogativi delle ore effettuate.
***** La domanda è solo parzialmente fondata, nei limiti segnati dalle considerazioni che seguono. Oggetto del presente giudizio è, in primis, l'accertamento della illegittimità della delibera n. 183 del 12-3-2024, di conferimento dell'incarico provvisorio di altissima professionalità a valenza dipartimentale, denominato “Sorveglianza Sanitaria dei Lavoratori” con condanna alla ripetizione della procedura selettiva. In ordine a tale capo della domanda, non essendo intervenuta, nelle more della trattazione a cognizione piena, alcuna circostanza nuova, né avendo l' convenuta inteso spiegare alcuna CP_2
2 diversa difesa, devono, senz'altro, ribadirsi le argomentazioni già svolte in sede cautelare, evidenziandosi solamente che l'Azienda ospedaliera è tuttora inadempiente rispetto all'ordine giudiziale, con le conseguenze in termini di rilievo penale e di ottemperanza che, evidentemente, esulano dalla presente cognizione. Opportuna una breve sintesi del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento. L'art. 15 del d.lgs 502 del 1992, in tema di disciplina della dirigenza medica e delle professioni sanitarie, stabilisce che “In sede di contrattazione collettiva nazionale sono previsti, in conformità ai principi e alle disposizioni del presente decreto, criteri generali per la graduazione delle funzioni dirigenziali nonché per l'assegnazione, valutazione e verifica degli incarichi dirigenziali e per l'attribuzione del relativo trattamento economico accessorio correlato alle funzioni attribuite ed alle connesse responsabilità del risultato” (comma 1). L'art. 15 ter del citato decreto, prevede, quindi, che al conferimento degli incarichi di natura professionale e di direzione di struttura, provvede il direttore generale, “secondo le modalità definite nella contrattazione collettiva nazionale, compatibilmente con le risorse finanziarie a tal fine disponibili e nei limiti del numero degli incarichi e delle strutture stabiliti nell'atto aziendale di cui all'articolo 3, comma 1-bis, tenendo conto delle valutazioni triennali del collegio tecnico di cui all'articolo 15, comma 5. Gli incarichi hanno durata non inferiore a tre anni e non superiore a sette, con facoltà di rinnovo. Ai predetti incarichi si applica l'articolo 19, comma 1, del decreto legislativo n.29 del 1993 e successive modificazioni” (comma 1). La materia del conferimento degli incarichi nel settore della dirigenza medica è, quindi, demandata, nel rispetto dei criteri fissati dalla legislazione primaria di cui all'art. 19 del d.lgs n. 165 del 2001 e della legge speciale di cui al d.lgs 502 del 1992, alla contrattazione collettiva nazionale. Secondo gli arresti costanti della giurisprudenza di legittimità, perché il requisito motivazionale collegato ad una valutazione comparativa, risulti soddisfatto, è necessario che la motivazione stessa espliciti non solo le qualità che caratterizzano la posizione del prescelto, ma anche di quelle degli altri candidati e delle ragioni per le quali, rispetto alle qualità valorizzate, essi siano stati scartati. E' intrinseco al derivare di tale requisito dal principio di correttezza e buona fede il fatto che il corrispondente adempimento non possa essere assolto in via meramente formale, dovendo invece rendere chiari i profili cui discrezionalmente si è ritenuto di attribuire preponderanza e, poi, le ragioni per cui, rispetto a tali profili, gli altri concorrenti sono da ritenere meno preferibili. È quindi evidente, che, sia alla luce della previsione speciale di cui all'art. 15-ter, D. Lgs. n. 502/1992, sia alla luce della previsione generale in tema di pubblico impiego di cui all'art. 19, D. Lgs. n. 165/2001, l'incarico di dirigente deve venirsi a fondare su una procedura comparativa che rispetti anche le clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. ed i cui esiti vengano a basarsi su una motivazione che non si esaurisca in formule generiche e prive di riferimenti specifici alle caratteristiche ed alle esperienze professionali dei singoli candidati – evidentemente del tutto incompatibili con una concreta osservanza della clausola generale di buona fede quale limite dell'esercizio anche di poteri e facoltà discrezionali - ma esponga in modo adeguato i criteri seguiti e le ragioni giustificatrici delle scelte adottate. Anche nel settore specifico della dirigenza medica, poi, in applicazione dell'art. 19, comma 1, del d.lgs. 165 del 2001 (previsione generale) e dell'art. 15-ter, comma 1, del d.lgs. 502 del 1992 (disciplina speciale), la Suprema Corte ha ribadito che il conferimento dell'incarico deve conseguire ad una procedura comparativa dei profili specifici e delle esperienze professionali dei singoli candidati, sempre improntata al rispetto delle regole di correttezza e buona fede e dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost., e concludersi con l'adozione di un provvedimento adeguatamente motivato, che illustri sia i criteri adottati, sia le ragioni giustificative della scelta assunta (Cass. ord. n. 1488 del 15/01/2024). Ciò posto, venendo all'esame della contrattazione collettiva di settore, alla cui stregua va orientata l'indagine giudiziale di legittimità della delibera impugnata, si ritiene che, nella fattispecie in esame, trovi applicazione il CCNL 2019-2021.
3 Quanto al tempo di efficacia delle nuove disposizioni contrattuali, l'art. 2, in tema di decorrenza, tempi e procedure di applicazione del contratto, stabilisce che il contratto concerne il periodo dal 1-1-2019 al 31-12-2021, sia per la parte giuridica che economica, con rinnovo tacito di anno in anno in mancanza di disdetta e gli effetti decorrono dal giorno successivo alla data di stipulazione, ovvero dal 24 gennaio 2024. L'art. 23, in tema di affidamento e revoca degli incarichi dirigenziali diversi dalla direzione di struttura complessa, prevede, poi, che le disposizioni ivi contenute “sostituiscono” –quindi con efficacia immediata- la previgente disciplina di cui all'articolo 19 del CCNL del 19 dicembre 2019 (comma 14, art. 23). L'art. 22 del nuovo CCNL contempla, tra le tipologie di incarichi, per quanto più rileva nella presente controversia, gli incarichi professionali di altissima professionalità (comma 1, par. II, lett. a)) che si suddividono in incarico di altissima professionalità a valenza dipartimentale (lett. a1, oggetto del presente giudizio), e l'incarico di altissima professionalità quale articolazione interna di struttura complessa ovvero di struttura semplice anche a valenza dipartimentale o distrettuale (lett. a2).
Il comma 2 dell'art. 22 prevede, quindi, “A tutti i dirigenti, anche neo assunti, dopo il periodo di prova, deve essere conferito un incarico dirigenziale. Ai dirigenti con meno di cinque anni di effettiva anzianità sono conferiti solo incarichi professionali iniziali. Per i dirigenti con almeno cinque anni di anzianità, a parziale modifica dell'art. 57, comma 2, lett. b) del CCNL 19.12.2019 (Organismi per la verifica e valutazione delle attività professionali e dei risultati dei dirigenti), il procedimento di valutazione deve essere avviato almeno 30 giorni prima della maturazione del quinquennio e deve concludersi, ai sensi della medesima disposizione, immediatamente dopo tale maturazione. Entro e non oltre sessanta giorni dall'avvenuta predetta verifica e valutazione, ferma restando la necessità di valutazione positiva, deve essere conferito, in relazione alla natura e alle caratteristiche dei programmi da realizzare nonché alle attitudini e capacità professionali del singolo dirigente, una delle seguenti tipologie di incarico: - senza attivazione della procedura di cui al comma 9 dell'art. 23 (Affidamento e revoca degli incarichi dirigenziali diversi dalla direzione di struttura complessa - Criteri e procedure): l'incarico di cui al paragrafo II, lett. c); - con l'attivazione della procedura di cui al comma 9 dell'art. 23 (Affidamento e revoca degli incarichi dirigenziali diversi dalla direzione di struttura complessa - Criteri e procedure): un incarico, diverso dall'incarico professionale iniziale e dall'incarico professionale di consulenza, di studio e di ricerca, ispettivo, di verifica e di controllo, tra quelli di cui al comma 1, paragrafo I, lett. b) e c) e paragrafo II, lett. a) e b), cui possono partecipare anche i dirigenti già titolari di un incarico di cui al precedente alinea”. Di seguito il comma 9 dell'art. 23, applicabile per il caso di conferimento di tutti gli incarichi di cui alla lettera a), paragrafo II, prevede che “Per il conferimento degli incarichi, fatto salvo quanto previsto dall'art. 22 comma 2, primo alinea (Tipologie di incarico) si procede con l'emissione di avviso di selezione interna nel rispetto delle disposizioni legislative in materia di trasparenza e il dirigente da incaricare sarà selezionato da parte dei responsabili indicati nel comma 10”. Quest'ultima diposizione precisa che gli incarichi di professionalità siano conferiti dal Direttore Generale dell'Azienda o Ente su proposta del Direttore di Dipartimento o di Distretto sentiti i Direttori delle strutture complesse di afferenza al dipartimento o distretto per l'incarico di struttura semplice o di altissima professionalità a valenza dipartimentale o distrettuale (comma 10, lett c)). Il comma 11 prosegue nella indicazione della procedura da seguire stabilendo che “ Nel conferimento degli incarichi, e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse, le Aziende ed Enti effettuano una valutazione comparata dei curricula formativi e professionali e tengono conto: a) delle valutazioni del collegio tecnico ai sensi dell'art. 57 comma 2 del CCNL 19.12.2019, (Organismi per la verifica e valutazione delle attività professionali e dei risultati dei dirigenti); b) dell'area e disciplina o profilo di appartenenza;
c) delle attitudini personali e delle capacità professionali del singolo dirigente sia in relazione alle conoscenze specialistiche nella disciplina di competenza che all'esperienza già acquisita in precedenti incarichi svolti anche in
4 altre Aziende o Enti o esperienze documentate di studio e ricerca presso istituti di rilievo nazionale
o internazionale;
d) dei risultati conseguiti in rapporto agli obiettivi assegnati a seguito della valutazione annuale di performance organizzativa e individuale da parte dell'Organismo indipendente di Valutazione ai sensi dell'art. 57, comma 4 del CCNL 19.12.2019 (Organismi per la verifica e valutazione delle attività professionali e dei risultati dei dirigenti); e) del criterio della rotazione ove applicabile”. E' appena il caso di evidenziare che la contrattazione collettiva rimanda al successivo confronto tra l'ente ed i soggetti sindacali, tra gli altri, “i criteri per il conferimento, mutamento e revoca degli incarichi dirigenziali” (art. 6, comma 3, lett. d)). E, a tale fine, l'art. 23, per l'affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali diversi dalla direzione di struttura complessa, prevede, infatti che le nel rispetto delle Parte_1 disposizioni del presente CCNL e della legislazione nazionale e regionale vigente, nonché previo confronto ai sensi dell'art. 6, comma 3, lett. e) (Confronto aziendale), formulano in via preventiva i criteri e le procedure per l'affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali” (comma 3). Tale essendo il quadro normativo di riferimento, nella fattispecie in esame, è pacifico che il conferimento dell'incarico di altissima professionalità a valenza dipartimentale della “Sorveglianza Sanitaria dei Lavoratori”, disposto con delibera n. 183 del 12-3-2024 è stato adottato nella vigenza del CCNL sopra indicato e in assenza della definizione, a mezzo atto regolamentare aziendale, dei criteri e delle procedure di conferimento degli incarichi dirigenziali, ciò nelle more dell'attuazione dell'Atto aziendale (adottato con delibera n. 115 del 13-2-2024) e dell'emanazione dei successivi Regolamenti. La difesa delle parti convenute, nella fase cautelare, aveva sostenuto che, attesa l'urgenza di provvedere al conferimento dell'incarico per l'importanza strategica della materia della sorveglianza per la sicurezza dei lavoratori, in mancanza della definizione dei criteri e delle procedure, l' aveva fatto applicazione del Regolamento aziendale, approvato con delibera n. CP_2 59 del 29-1-2016 che, per l'appunto, prevedeva unicamente che l'incarico fosse attribuito al dirigente individuato dal Direttore del Dipartimento di afferenza dell'incarico da conferire;
che, in ogni caso, il Direttore competente aveva effettuato una valutazione comparativa dei curricula dei due dirigenti interessati, la ricorrente ed il dott. , individuando, all'esito, quest'ultimo CP_3 come conferitario. La cifra della controversia attiene, a ben vedere, alla sopravvivenza dei criteri indicati nel Regolamento del 2016, nonostante la entrata in vigore del nuovo contratto collettivo il quale, benchè demandi alla determinazione aziendale, previo confronto con le organizzazioni sindacali, la definizione dei criteri e delle procedure per i conferimenti di incarico, prevede, linee operative e principi a tratti differenti rispetto al Regolamento di cui l'azienda ha inteso fare applicazione. Ai sensi del CCNL per il conferimento degli incarichi di professionalità occorre, come si è detto, il previo avviso di selezione interna (art. 23, comma 9); a questa segue la valutazione comparata dei curricula formativi e professionali, tenendo conto delle valutazioni del collegio tecnico, dell'area e disciplina o profilo di appartenenza, delle attitudini personali e delle capacità professionali del singolo dirigente sia in relazione alle conoscenze specialistiche nella disciplina di competenza che all'esperienza già acquisita in precedenti incarichi o esperienze documentate di studio e ricerca;
dei risultati conseguiti in rapporto agli obiettivi assegnati a seguito della valutazione annuale di performance organizzativa e individuale da parte dell'Organismo indipendente di Valutazione;
del criterio della rotazione ove applicabile (art. 23, comma 11). Per contro, ai sensi del Regolamento del 2016, dopo la precisazione che gli incarichi di natura professionale possono essere conferiti dopo cinque anni di attività a seguito di valutazione positiva, si dice solamente che essi sono conferiti con provvedimento motivato del Direttore Generale, sentito il direttore sanitario, su proposta del responsabile della struttura di appartenenza, previa valutazione del curriculum degli interessati nel rispetto dei principi di cui all'art. 5 (art. 6). I criteri e le procedure di affidamento, come definiti dall'art. 5, risultano, nella sostanza, i medesimi rispetto a quelli indicati nell'art. 23 del nuovo CCNL.
5 L'art. 5, prevede, inoltre, che “Nel caso in cui il responsabile della struttura interessata proponga più candidati all'incarico, il Direttore Sanitario procederà, sulla base di una valutazione complessiva dei curricula degli interessati, sulla base della quale il Direttore Generale attribuirà l'incarico, con provvedimento motivato in ordine all'esperienza, alla capacità, alle attitudini e all'adeguata formazione”. Il tratto differenziale tra le due discipline in termini di criteri e procedure si coglie essenzialmente nella mancata previsione, secondo il Regolamento aziendale, dell'avviso di selezione interna, restando la rosa degli aspiranti all'incarico rimessa alla proposta del responsabile della struttura o del dipartimento interessati, senza, in altri termini, che i singoli dirigenti possano fare valere il loro interesse al conferimento dell'incarico. Orbene, si ritiene doversi escludere che il Regolamento aziendale del 2016, nella parte in cui non prevede il previo avviso di selezione interna, in quanto difforme rispetto alla procedura stabilita dalla contrattazione collettiva, ratione temporis applicabile, potesse legittimamente trovare applicazione. Tale è l'unica opzione esegetica conforme al principio di gerarchia delle fonti che impone che l'atto regolamentare definisca i criteri di conferimento degli incarichi nel rispetto delle disposizioni del contratto collettivo al quale è stata delegata dal legislatore la disciplina della materia (art. 15 e 15 ter del d.lgs 502/1992). La mancata previsione nel Regolamento del 2016 del previo avviso di selezione interna –è bene ribadirlo, espressamente indicato per il conferimento di incarichi di altissima professionalità dal contratto collettivo 2019-2021- ha, nella sostanza, escluso la ricorrente dalla partecipazione ai processi decisionali (cfr Cass. n. 6485 del 09/03/2021e Cass. n. 1488/2024 cit.), con conseguente lesione del diritto ad essere correttamente valutata. Evidente che non valga a sopperire all'avviso di selezione la comparazione di entrambi i curricula degli aspiranti candidati, che l' avrebbe, in ogni caso, valutato ai fini del giudizio CP_2 rivolto ad individuare il dirigente conferitario. Ciò che rileva, come si è già avuto modo di chiarire secondo l'indirizzo espresso dalla Suprema Corte, ai fini del giudizio di legittimità dell'atto datoriale, è il rispetto dei criteri, come si è detto, stabiliti dalla contrattazione collettiva che mirano a salvaguardare, quale declinazione dei principi di buona fede e correttezza, la concreta possibilità per l'aspirante all'incarico di fare valere le proprie competenze e la sussistenza dei presupposti di professionalità, così prendendo parte al processo decisionale datoriale. Tale fase della procedura, nella specie, è pacifico che sia del tutto mancata. Neppure giova sostenere l' urgenza della copertura dell'incarico, connessa alle esigenze di sicurezza del personale. A parte la considerazione che l'incarico conferito nel 2024 sarebbe -per ammissione dei convenuti- rimasto scoperto sin dal 2020, sicchè francamente non si comprende un'urgenza manifestatasi solo a distanza di quasi quattro anni, gli è che non vi è disciplina legale o di altra fonte che consenta per tali ipotesi la possibilità di derogare ai criteri di legge o di contratto collettivo, cui la legge rimanda. Nè può legittimamente sostenersi che, relativamente ai conferimenti di incarico dirigenziale, le disposizioni del nuovo contratto collettivo non fossero ancora entrate in vigore, essendo necessario l'intervento attuativo del Regolamento aziendale. Anche in tale caso, non vi è, invero, alcuna disposizione contrattuale che autorizzi una simile conclusione né, d'altronde, è stata indicata quale sia la fonte normativa dalla quale inferire il preteso differimento di efficacia. Una simile prospettazione, peraltro, neppure espressamente fatta valere, soffre, poi, di una contraddizione in termini di logica. Delle due l'una: o il contratto collettivo 2019-2021, stabilendo solo i criteri generali per le procedure di conferimento di incarico dirigenziale, non potrebbe trovare applicazione nelle more dell'adozione dell'atto regolamentare e, in via successiva, in mancanza, l' non avrebbe CP_2
6 potuto procedere affatto al conferimento di nuovi incarichi;
ovvero, se piuttosto le disposizioni del nuovo contratto, immediatamente efficaci, rappresentano la cornice quadro di riferimento per la materia, l' – come poi è successo- ben avrebbe potuto procedere, nel frattempo, senza CP_2 nocumento per il regolare svolgimento del servizio pubblico, al conferimento di nuovi incarichi applicando precedenti Regolamenti, ma nei limiti in cui questi fossero conformi ai criteri indicati dalla contrattazione collettiva appena entrata in vigore. Ragionando diversamente si consentirebbe all' di operare ad libitum in Controparte_2 spregio dei criteri imposti dalla fonte contrattuale che regolamenta la materia in virtù della delega di legge. Alla stregua delle considerazioni che precedono, la delibera di conferimento di incarico impugnata non si sottrae, in definitiva, alle censure di illegittimità di cui è stata investita. Quanto alle conseguenze della illegittimità della delibera, secondo gli arresti consolidati della giurisprudenza di legittimità, nell'ipotesi di illegittima esclusione da una procedura selettiva o di erronea valutazione del medesimo, il lavoratore è titolare di un diritto soggettivo all'effettivo e corretto svolgimento delle operazioni valutative e può esercitare l'azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione della valutazione, nonché agire per il risarcimento del danno anche da perdita di "chance".
E', invece, precluso domandare al giudice di sostituirsi al datore di lavoro quanto alle valutazioni discrezionali, con la conseguenza che l'attribuzione del bene al quale il dipendente aspira sarà possibile solo qualora la graduatoria da formare all'esito della procedura selettiva sia la risultante di criteri fissi e predeterminati ai quali il datore di lavoro, pubblico e privato, per autonoma iniziativa o pattiziamente, abbia vincolato la propria discrezionalità, rapportando il punteggio in maniera fissa al ricorrere di un titolo o, più in generale, di un determinato presupposto fattuale (v. ex multis, Cass. ord. n. 22029 del 12/07/2022). Dall'illegittimità del conferimento dell'incarico non inferisce, tuttavia, il buon diritto dell'istante al risarcimento dei danni. Sovviene nuovamente l'insegnamento di legittimità per il quale, in tema di valutazione di an e quantum del danno da perdita di chance nell'ipotesi di motivazione mancante, carente o illegittima (Cass. n. 21768 del 2022; Cass. n. 6485 del 09/03/2021) va esclusa l'esistenza di un danno in re ipsa. La semplice violazione della regola che impone una valutazione comparativa tra una rosa di candidati, la quale deve contemplare adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali ed essere sorretta da una congrua motivazione circa i criteri seguiti e le ragioni giustificatrici delle scelte adottate, non è sufficiente per dare fondamento a una domanda di condanna della pubblica amministrazione al risarcimento del danno avanzata da un candidato escluso dalla comparazione o considerato recessivo sulla base di una motivazione opaca.
La domanda di condanna al risarcimento del danno presuppone, piuttosto, la prova del pregiudizio patito, la quale richiede a sua volta la dimostrazione che, qualora la comparazione fosse stata effettuata o correttamente valutata, il candidato escluso avrebbe dovuto essere prescelto o, perlomeno, avrebbe avuto buone possibilità di essere prescelto (Cass. n. 24366 del 11/09/2024). Nel caso di specie, invece. la ricorrente non mira a dimostrare che, ove correttamente valutata in comparazione con il dott. , avrebbe avuto buone possibilità di essere preferita. CP_3 La ricorrente sostiene, a ben vedere, che l'Azienda ospedaliera, nella sostanza, avrebbe dovuto senz'altro preferire il suo curriculum in confronto a quello dell'altro dirigente. E infatti rivendica il diritto, non solo a una corretta e trasparente valutazione, ma chiede il risarcimento del danno in misura esattamente pari alle differenze retributive che avrebbe percepito in caso di conferimento dell'incarico. Ebbene, rispetto a una domanda formulata in questi termini, è irrilevante (insufficiente) denunciare la violazione del dovere di motivazione comparativa della scelta e discutere della possibilità, per l'amministrazione datrice di lavoro, di integrare in corso di causa la motivazione mancante o lacunosa.
7 Rimane, infatti, comunque necessario e preliminare affrontare la questione della fondatezza o meno del vantato diritto ad essere preferita rispetto al dirigente prescelto. E, nell'atto introduttivo, anche considerando le ottime qualità professionali della ricorrente, non si ravvisa alcun elemento dal quale inferire, con significativa probabilità, che ella, osservandosi la corretta procedura di conferimento, sarebbe stata prescelta. Deve, peraltro, aggiungersi che, in ogni caso, in tale evenienza, il risarcimento avrebbe dovuto essere calcolato in misura ponderata, in modo tale da tenere conto dell'incertezza comunque sussistente in un giudizio non solo prognostico, ma anche in sé ipotetico. Tanto vale al rigetto della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance. Destituita di fondamento è, altresì, la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale, che si fonda anch'essa sul presupposto della legittima aspettativa che, qualora correttamente valutata la ricorrente, avrebbe avuto concrete possibilità di essere prescelta. Dalla mancanza della prova di tale presupposto inferisce l'infondatezza anche di tale ulteriore capo della domanda. Residua l'esame della domanda con la quale la dott.ssa chiede, anche in via CP_1 risarcitoria per perdita di chance ovvero per indebito arricchimento, il pagamento delle differenze retributive a titolo di retribuzione di posizione, parte fissa e variabile, e di retribuzione di risultato, nella misura prevista per l'incarico di altissima professionalità conferito al dott. , CP_3 assumendone la sostanziale identità con le funzioni di medico competente svolte, a decorrere dall'1- 3-2023 per i tre presidi facenti parte dell' . Controparte_2 L' convenuta ha contestato che le funzioni di medico competente possano qualificarsi CP_2 quale incarico di altissima professionalità. E, l'assunto attoreo, come si avrà modo di dire, è abortito allo stato di mera petizione di principio. In punto di fatto è pacifico e documentato che, con deliberazione del Direttore Generale n.305 del 9-4-2021, alla ricorrente e al dott. è stato conferito l'incarico di medico competente CP_3 per la Sorveglianza Sanitaria ex dlgs 81/2020, per l'Ospedale Cotugno, per la durata di 12 mesi, con previsione che le prestazioni aggiuntive svolte per tale incarico sarebbero effettuate al di fuori dell'orario di lavoro e remunerate nella misura di € 60,00 con stima di impiego complessivo massimo di 25 ore mensili, da liquidarsi previo report delle attività effettuate da trasmettersi alla direzione medica dell'Ospedale Cotugno ai fini della attestazione della regolare esecuzione dell'ulteriore attività svolta. Il medesimo incarico, alle condizioni già previste, è stato, quindi, prorogato, per ulteriori 12 mesi, con deliberazione del Direttore Generale n. 991 del 15-12-2022. A seguito di richiesta di disponibilità a ricoprire le funzioni di medico competente per tutti i plessi ospedalieri (essendo in scadenza la analoga convenzione per i presidi del Cotugno e del CTO con l'Università Federico II di , con atti di nomina della Direzione Generale n. 7618 dell'1- CP_2

3-2023 e n. 7622 del 3-3-2023, entrambi i medici sono stati incaricati delle predette funzioni di medico competente, oltre che per l'ospedale Cotugno, anche per il ed il CTO. CP_4
E' appena il caso di evidenziare che, diversamente da quanto affermato in ricorso, le attività assegnate sono state, fin dal 2021, in conformità alle previsioni del dlgs 81/2008, sempre le stesse, ovvero quelle indicate negli artt. 25 e 41 del predetto decreto del 2008 (v. lettere di accettazione in atti), ma limitate, fino a marzo 2023, al solo Ospedale Cotugno. Infine, adottato l'Atto aziendale di ridefinizione degli assetti organizzativi, con deliberazione del Direttore Generale n. 183 del 12-3-2024, l' ha proceduto al conferimento dell'incarico CP_2 di altissima professionalità a valenza dipartimentale “Sorveglianza Sanitaria dei lavoratori” in favore del dott. , come si è detto, senza procedere alla procedura di selezione CP_3 comparativa. Orbene, dall'esame della documentazione in atti risulta chiaramente che le funzioni di medico competente -attribuite alla ricorrente e al collega e che, quanto meno, la ricorrente ha CP_3 continuato a svolgere anche dopo il mese di marzo 2023- non individuano affatto una posizione
8 dirigenziale (peraltro si sarebbe trattato di incarico dirigenziale ulteriore rispetto a quello di cui i due medici erano in origine titolari), ma rappresentano, piuttosto, l'oggetto di apposita convenzione (in ricorso si dice in “autoconvenzionamento”) per lo svolgimento di prestazioni aggiuntive, da svolgersi, infatti, al di fuori dell'orario di lavoro e non direttamente connesse con le attività istituzionali proprie dell' quanto, piuttosto, richieste alla Azienda, così come per ogni CP_2 datore di lavoro, ai fini dell'assolvimento degli obblighi legali di sorveglianza sanitaria. E, non a caso, l'art. 89 del ccnl 2019-2021, in tema di “tipologie di attività libero professionale intramuraria” espressamente contempla tra le attività libero professionali, al di fuori dell'impegno di servizio, l””esercizio di attività professionali svolte in qualità di specialista in medicina del lavoro o medico competente nell'ambito delle attività previste dal D.Lgs. n.81/2008, con esclusione dei dirigenti che versino in condizioni di incompatibilità in quanto direttamente addetti alle attività di prevenzione di cui all'art. 118 del CCNL19.12.2019 (Attività professionale dei dirigenti dei dipartimenti di prevenzione)” (v. comma 9). Tale essendo la natura delle funzioni di medico competente, appare opportuno rammentare i principi giurisprudenziali che operano in materia di trattamento economico del dirigente nel pubblico impiego privatizzato. E' noto che in tale settore vige il principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, in virtù del quale il trattamento economico remunera tutte le funzioni e i compiti attribuiti secondo il contratto individuale o collettivo nonché qualsiasi incarico conferito dall'amministrazione di appartenenza o su designazione della stessa o che sia riconducibile a funzioni e poteri connessi all'ufficio ricoperto;
ne consegue che per il lavoro straordinario - inteso quale prestazione eccedente gli orari stabiliti dalla contrattazione collettiva - non compete alcun compenso ulteriore, che è dovuto, invece, solo per particolari prestazioni aggiuntive specificamente previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva e come tali remunerate sulla base di appositi presupposti, tra cui rientrano, per la dirigenza sanitaria, gli incarichi libero-professionali "intramoenia" ex art. 15- quinquies, comma 2, del d.lgs. n. 502 del 1992 (Cass. n. 32264 del 10/12/2019; Cass. n. 6153 del 24/02/2022; Cass. n.32617 del 04/11/2022). In altri termini, secondo la norma generale dell'art. 24, co. 4, d.lgs. 165/2001, il trattamento economico fondamentale ed accessorio «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti (...), nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa», esprimendo quello che si individua come principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, tale per cui il trattamento economico dei dirigenti compensa tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti (Cass. n. 3094 del 08/02/2018; Cass. n. 8261 del 30/03/2017). L'applicazione di tale principio ha portato ad escludere una remunerazione ulteriore rispetto a compiti conferiti al dirigente in ragione del ruolo rivestito (incarichi in commissioni speciali: Cass. 8261/2017 cit.; Cass. n. 27385 del 25/10/2019,), come anche allorquando l'incarico dirigenziale apicale si estenda a più strutture, ma in manifestazione di una prestazione da considerare come unitaria e da affrontare sulla base della flessibilità auto-organizzativa ad essa propria (così nel caso di reggenze - Cass. 3094/2018 cit. - o di preposizione a più strutture complesse - Cass. n. 27668 del 30/10/2018). Resta, poi, tendenzialmente escluso il riconoscimento di lavoro "straordinario", strettamente inteso come mero impegno temporale eccedente rispetto ad orari stabiliti dalla contrattazione collettiva per la prestazione "istituzionale". Piuttosto, le prestazioni eccedenti l'impegno ordinario, nella dirigenza, ed in quella medica in particolare, sono destinate a rifluire nella disciplina nella retribuzione per obiettivi (Cass., S.U., n. 9146 del 17/04/2009, e successivamente Cass. n. 28787 del 30/11/2017,) oppure -come nel caso di specie- in particolari prestazioni "aggiuntive", specificamente previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva e come tali remunerate (quali ad es. le guardie mediche - v. Cass. 4 giugno 2012, n. 8958 - o la pronta reperibilità), sulla base di appositi presupposti.
9 Viene, dunque, in evidenza il possibile svolgimento di attività "aggiuntive" rispetto a quella "istituzionale", potenzialmente destinate, per quanto appena detto, a non restare assorbite dal principio di onnicomprensività, con particolare riferimento qui ad incarichi c.d. "intramoenia" di cui all'art. 15-quinquies, co. 2, cit., anch'essi come visto afferenti all'unitario rapporto di lavoro subordinato e per i quali la legge prevede espressamente una serie di possibili remunerazioni ulteriori. E' appena il caso, infatti, di precisare che l'attività c.d. intramuraria è libero-professionale solo perché destinata a svolgersi attingendo alle autonome capacità del medico incaricato, mentre non si allontana, pur nel contesto di una regolamentazione specifica e di connotazioni assolutamente particolari che la caratterizzano, dalla qualificazione nei termini di lavoro dipendente dei dirigenti medici pubblici;
non si può pertanto distinguere tra subordinazione ed attività "aggiuntive" libero professionali, perché anche queste ultime, in quanto svolte "intramoenia", rientrano nell'alveo del lavoro (dirigenziale) dipendente ed afferiscono ad un rapporto che resta a quel punto comunque unico, così come consequenzialmente unitaria è la retribuzione, sebbene derivante da componenti rispettivamente riguardanti l'attività "istituzionale" e quella "aggiuntiva" (Cass. n.32264 del 10/12/2019 cit.). Tale tipologia di prestazioni aggiuntive, come si desume dall'art. 15- quinquies del d.lgs 502/1992, può svolgersi secondo varie connotazioni definite dalla norma ed eventualmente dalla contrattazione collettiva (v. ad es. l'art. 89 del C.C.N.L. 2019-2021, sulle prestazioni eccezionali e temporanee in carenza di organico o di copertura di esso: Cass. n. 12105 del 17/05/2018) mediante attività "individuali" (lett. a), "in equipe" (lett. b), in altra struttura convenzionata (lett. c) o infine in azienda ed in attuazione di uno specifico programma di riduzione delle liste di attesa (lett. d), ma in ogni caso «al di fuori dell'impegno di servizio, ovverosia sulla base di un'organizzazione di prestazioni ulteriori che non si manifestano come mero protrarsi dell'impegno relativo all'attività "istituzionale", ma, secondo le diverse ipotesi predette, esprimono un quid pluris, qualitativamente specifico ed individuabile come tale e da cui consegue una parimenti specifica disciplina ed un apposito regime tariffario. Si tratta, dunque, di attività di regola scandite in prestazioni, anche plurime, ma esattamente enucleabili nella loro individualità; dovendosi altresì escludere che una prestazione "intramoenia" ex art. 15- quinquies, co. 2, comunque pattuita o disposta, possa considerarsi "aggiuntiva", se per il suo svolgimento si dovessero sottrarre tempi dovuti in base all'attività "istituzionale", in quanto in tal caso ne risulterebbe negata la stessa natura "aggiuntiva", sicché quell'attività non potrebbe che considerarsi assorbita nell'attività "istituzionale" e, in tutto o in parte, nella remunerazione di essa. Orbene, le considerazioni che precedono inducono, senz'altro, al convincimento, che le attività proprie del “medico competente” fossero ascrivibili alla categoria delle prestazioni aggiuntive di cui si è detto, perché indicate analiticamente, non rientranti nei compiti istituzionali e, soprattutto, da svolgersi extra orario di lavoro. Per lo svolgimento di tali compiti, spetta, indubbiamente il relativo compenso, non ostandovi, in ipotesi, neppure l'eventuale nullità della convenzione, trovando applicazione i principi di cui all'art. 2126 c.c.. E la circostanza non è, in definitiva, neppure contestata dalla Azienda convenuta che, fin dall'inizio, ha lamentato l'impossibilità della liquidazione in mancanza della trasmissione dei report attestanti l'attività e il monte orario svolto proprio a decorrere dal mese di marzo 2023. Gli è, però, che il lavoratore pubblico che pretenda un compenso per prestazioni aggiuntive che esulino dal profilo professionale di appartenenza, oltre ad allegare lo svolgimento di compiti ulteriori rispetto a quelli che il datore di lavoro può esigere in forza dell'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, è tenuto a fornire anche gli elementi necessari per verificare la inadeguatezza del trattamento economico ricevuto, rispetto al parametro di cui all'art. 36 Cost., nonché l'aggravamento quantitativo o qualitativo della prestazione, con riferimento all'orario di lavoro o alla maggiore intensità e onerosità della stessa (Cass. n. 3816 del 15/02/2021).
10 E nella specie, non solo non è stato allegato quale sia stato l'aggravamento qualitativo e quantitativo della prestazione, ma, soprattutto, la causa petendi delle rivendicazioni economiche è unicamente il mancato adeguamento del trattamento economico, per le componenti della retribuzione di posizione e della retribuzione di risultato, a quello corrispondente all'incarico di altissima professionalità riconosciuto al dott. e non già la mera remunerazione oraria CP_3 delle prestazioni aggiuntive per l'effettivo l'impegno lavorativo. Ma, si è detto che le predette prestazioni aggiuntive di medico competente ex dlgs 81/2008 non rappresentato affatto una posizione dirigenziale prevista nell'assetto organizzativo e giammai sono venute a confluire nelle funzioni afferenti l'incarico professionale di a Parte_2 valenza dipartimentale denominato “Sorveglianza Sanitaria dei lavoratori” incardinato presso il Parte Dipartimento dei Servizi Sanitari, all'interno della neo istituita Servizio Prevenzione Protezione, come chiaramente emerge dalla descrizione delle competenze della predetta UOC, descritte nell'atto aziendale adottato con deliberazione n. 115 del 13-2-2024. Sicchè avuto riguardo alla causa petendi come prospettata in ricorso, non si ritiene possibile una condanna al pagamento del compenso maturato per le ore extra orario per le quali la ricorrente ha svolto le funzioni di medico competente. Ricorre, invero, nel vizio di extra o ultrapetizione, il giudice che fondi la propria decisione su motivi non dedotti o, – il che è lo stesso, – dedotti sotto profili diversi da quelli che costituiscono la ratio decidendi (Cass. n. 1737 del 24/1/ 2018; Cass., n. 9020 del 06/04/2017; Cass. n.19199/2021; Cass. n. 20185 del 13/07/2023). Le argomentazioni svolte assorbono anche le domande formulate in via risarcitoria ovvero ex art. 2041 c.c., sempre in ossequio al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 cpc. Alla stregua delle complessive argomentazioni svolte, tale domanda va, in definitiva, rigettata. La reciproca soccombenza suggerisce la compensazione delle spese di lite nei confronti dell' . Controparte_2 Spese compensate anche nei confronti del dott. che nel presente giudizio non ha CP_3 svolto nessuna difesa.

P.Q.M.

Il giudice, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza disattesa così decide;
1) conferma l'ordinanza cautelare del 26-6-2024 e, per l'effetto, dichiara l'illegittimità dell'atto di conferimento dell'incarico di altissima professionalità a valenza dipartimentale denominato
“Sorveglianza Sanitaria dei Lavoratori” in favore di , n. 183 del 12-3-2024; 2) Controparte_3 ordina all' convenuta di provvedere alla rinnovazione della procedura di Controparte_2 selezione per il conferimento del predetto incarico;
3) rigetta, per il resto, le domande attoree;
4) compensa le spese di lite del presente giudizio tra le parti. Così deciso in data 04/12/2025 . il Giudice Dott. Giovanna Picciotti
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