R.G. n. 1550/2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di NOLA – I Sezione Civile in persona del giudice unico dr.ssa Valeria Rossi ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1550/2018 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi vertente
TRA
rappresentato e difeso, in virtù di procura in calce all'atto di Parte_1
citazione, dall'avv. Marina Santomauro, presso il cui studio elettivamente domicilia in San Giorgio a Cremano (NA), alla via A. Manzoni n. 216/E;
ATTORE
E già in Controparte_1 Controparte_2
persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta, dagli avv.ti Fabio Civale e Giovanni Alberto Peluso, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Napoli, alla via Chiaia n.
216;
CONVENUTA
E in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa, giusta procura Controparte_3
in calce alla comparsa di intervento, dagli avv.ti Fabio Civale e Giovanni Alberto Peluso, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Napoli, alla via
Chiaia n. 216;
INTERVENUTA
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione ritualmente notificato esponeva che, in data Parte_1
22.06.2010, all'atto dell'acquisto dell'immobile sito in Casalnuovo di Napoli, Loc.
Tavernanova, alla via Tito Livio n.5, subentrava nel contratto di mutuo ipotecario a tasso variabile n. 949/80000553, già acceso per euro 250.000,00 dagli alienanti presso la BI CA (già CA Popolare di Ancona), Filiale di Casalnuovo di
Napoli, quando la somma residua da corrispondere alla banca era pari ad euro
239.231,52.
Nel gennaio 2012, l'attore rinegoziava il contratto di mutuo in essere, con sostanziale trasformazione del tasso di interesse da variabile a fisso, sottoscrivendo un contratto di Interest Rate Swap (derivato OTC over the counter) su capitale nozionale pari ad euro 229.823,84 al tasso passivo fisso del 2,62 ed al tasso variabile Euribor 3 mesi, per una durata prevista dal 06.02.2012 al 05.02.2032.
Deduceva, però, che il contratto IRS cd. “Derivato” si rivelava ben presto inadeguato rispetto alle sue esigenze, in quanto da subito generava differenziali negativi elevati, giacché il tasso fisso del 2,62%, stabilito a carico del cliente, non è mai stato superiore al tasso variabile a carico della con conseguente esborso da parte CP_3
sua di ratei mensili maggiori rispetto a quelli pagati prima della sottoscrizione dello stesso.
Riferiva, inoltre, che il questionario IF compilato dalla banca ed allegato al contratto di IRS non rispecchiava la sua reale condizione professionale e familiare, essendogli state attribuite fra l'altro cognizioni di natura finanziaria non veritiere, e che il contratto stipulato era viziato sin dall'origine, dato che il differenziale tra interessi attivi e passivi, alla data di stipula, era già negativo, con un preordinato squilibrio del contratto a suo detrimento ed a tutto vantaggio della in CP_3 violazione delle condizioni di cui alla parte B) art.

4.1 del “Documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”, ed in generale dei doveri legali di diligenza, correttezza, trasparenza e buona fede.
Asseriva, dunque, che il contratto “Derivato”, non aveva funzione di copertura del rischio di variazione dei tassi di interesse da lui voluta, bensì una finalità meramente speculativa.
Per tali motivi il chiedeva all'istituto bancario la risoluzione del contratto con Pt_1
pec del 25.01.2017, rimasta inevasa, e in seguito procedeva ad espletare il tentativo di conciliazione, che si concludeva con esito negativo.
L'attore, quindi, agiva in giudizio contro la chiedendo di accertare Controparte_4
l'inefficacia o la nullità ex art. 1418 c.c. del contratto per difetto di causa o per
“violazione degli obblighi informativi ed in generale del dovere di correttezza e buona fede precontrattuale e contrattuale, come disciplinati sia dagli articoli 1337 e
1175 c.c., che dal TUF”; in via subordinata, chiedeva di dichiarare l'annullamento del contratto, ai sensi degli artt. 1427 e seguenti c.c.; in via di ulteriore subordine, chiedeva di accertarsi il grave inadempimento della convenuta, sia per la violazione delle norme vigenti in materia, che dei principi generali di correttezza e buona fede precontrattuale e contrattuale, e per l'effetto, dichiarare risolto il contratto derivato.
Invocava, in ogni caso, la condanna della convenuta al pagamento della CP_3
somma di euro 27.964,09, pari all'importo totale dei differenziali negativi da lui versati da febbraio 2012 a marzo 2017, con riserva di ripetizione degli ulteriori importi corrisposti, a titolo di ripetizione e/o di risarcimento, oltre interessi e rivalutazione.
Si costituiva la quale eccepiva la prescrizione dell'azione di Controparte_4
annullamento ex adverso intrapresa a norma dell'art. 1442 c.c., nonché la prescrizione del diritto di conseguire la restituzione degli interessi, in virtù di quanto previsto dall'art. 2948 c.c.
Nel merito contestava la domanda, evidenziando la strumentalità della dedotta mancanza di causa del contratto, che invece del tutto legittimamente esponeva entrambe le parti al rischio di subire perdite;
deduceva l'osservanza da parte sua di tutti gli obblighi, anche di carattere informativo, imposti dalla legge, l'insussistenza di ragioni di nullità del contratto e l'assoluta inconsistenza della richiesta di annullamento genericamente formulata, contestando, infine, anche la debenza della rivalutazione monetaria in caso di accoglimento della pretesa avversa. Concludeva, quindi, per il rigetto della domanda e, in caso di accoglimento, per la condanna del alla restituzione dei differenziali maturati a suo credito. Pt_1
La causa veniva istruita con prova documentale e CTU contabile e all'esito veniva rinviata per precisazione conclusioni.
Si costituiva successivamente in giudizio in qualità di Controparte_3
successore a titolo particolare di la quale chiedeva la propria Controparte_4
estromissione dal giudizio, richiesta che veniva rigettata in mancanza di accordo di tutte le parti.
Nel corso del giudizio è stata fusa per incorporazione in Controparte_4 [...]
Controparte_5
Infine, all'udienza del 12.06.2025, la causa veniva trattenuta in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
Ciò premesso in ordine ai fatti oggetto del giudizio, venendo al merito la domanda tesa a conseguire la declaratoria di nullità del contratto di Interest Rate Swap concluso da con è fondata e deve essere accolta per Parte_1 Controparte_4
le ragioni di seguito esposte.
L'attore ha dedotto il difetto di causa del contratto, nonché la violazione degli obblighi informativi ed in generale del dovere di correttezza e buona fede precontrattuale e contrattuale, come disciplinati sia dagli articoli 1337 e 1175 cc, che dal TUF, prospettandone la conseguente nullità.
È pacifico e documentato il rapporto intercorrente tra le parti.
contestualmente all'acquisto di un immobile sito in Casalnuovo di Parte_1
Napoli, Loc. Tavernanova alla Via Tito Livio n. 5, si accollava il debito residuo del contratto di mutuo ipotecario a tasso variabile n. 949/80000553 (originariamente intestato al signor per un importo pari ad euro 250.000,00) Parte_2
Contro divenendo debitore di giusta comunicazione del 26.05.2010 (v. doc. 2, all. da
BI CA). Alla data di efficacia dell'accollo, il debito residuo relativo al finanziamento, in linea capitale, era pari a euro 239.231,25 (v. doc. 3, all. da BI
CA).
Il contratto di mutuo originario prevedeva la corresponsione da parte della di CP_3
euro 250.000, da restituirsi in 360 rate mensili, con applicazione al capitale di un tasso variabile pari alla media aritmetica semplice dei valori giornalieri, con arrotondamento ai cinque centesimi, del parametro di riferimento – individuato nel tasso euribor sei mesi e rilevato nei mesi di dicembre, marzo, giugno e settembre - oltre a uno spread individuato nella misura dell'1,25%.
Senonché, il si determinava a rinegoziare il contratto di mutuo in essere e Pt_1
trasformarlo da variabile nei tassi di interesse ad un rapporto a tasso fisso e, quindi, in Contro data 1° febbraio 2012, concludeva con 'operazione in derivati OTC, denominata
“Interest Rate Swap” (“Contatto Derivato”), con un nozionale (iniziale) di euro
229.823,84 in ammortamento (con la medesima periodicità ed entità del piano di ammortamento del capitale del mutuo) e una durata ventennale (dal febbraio 2012 al febbraio 2032) (v. doc. 7 all. al fascicolo BI CA).
L'operazione prevedeva il pagamento da parte dei contraenti di due tassi diversi, uno variabile e l'altro fisso: il signor avrebbe pagato, alle scadenze stabilite, un Pt_1
tasso fisso pari al 2,62 % del nozionale;
invece, la avrebbe pagato, alle CP_3
scadenze stabilite, un tasso variabile, ossia l'Euribor 3 mesi, per tutta la durata del rapporto.
L'Interest Rate Swap è uno strumento finanziario derivato mediante il quale il cliente che ha stipulato un finanziamento a tasso variabile e la banca si accordano per scambiarsi, a date e su importi nozionali prestabiliti, corrispondenti a quelli del finanziamento sottostante, un tasso fisso definito all'inizio dell'operazione differente con il passare degli anni, contro un tasso variabile rilevato sul mercato. Il cliente sottoscrittore, che è indebitato a tasso variabile, a ciascuna scadenza e sull'importo nozionale di riferimento corrispondente, paga alla banca il tasso fisso definito per quel periodo ed incassa dalla stessa banca, il tasso variabile. Lo scambio viene regolato per differenziale: nel caso di tasso variabile maggiore del tasso fisso definito su quel periodo, il cliente incassa il differenziale, mentre nel caso tasso variabile inferiore al tasso fisso di quel periodo, il cliente paga il differenziale alla banca.
La causa dell'Interest Rate Swap, dunque, consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata. “A fini puramente descrittivi e semplificativi, si potrebbe dire che l'IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest'ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto)” (Cass. SS.UU., 12 maggio 2020, n. 8770).
Come riconosciuto dalla Cassazione a Sezioni Unite, ai fini della validità del contratto, occorre quindi verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, che deve essere calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi, “perché il legislatore autorizza questo genere di 'scommesse razionali' sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità” (Cass. SS.UU., 12 maggio 2020, n. 8770 cit.). Tale controllo concreto sullo specifico regolamento negoziale recato da ciascun derivato deve quindi essere compiuto a prescindere dalla funzione (speculativa o di copertura) da esso di volta in volta assolta.
In particolare, la necessaria sussistenza di un'alea “razionale” impone che l'accordo investa il mark to market, (ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi), gli scenari probabilistici e la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (v. Cass. SS. UU. 8770/202, cit.; Cass. n. 22014/2023). La presenza di questi elementi consente, infatti, l'effettiva calcolabilità e dunque la misurabilità qualitativa e quantitativa del rischio del contratto derivato.
Al contrario, l'omessa esplicitazione anche di uno solo degli elementi sopra richiamati rende l'affare connotato da una irresolutezza di fondo che determina la nullità del relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile). Non si tratta, allora, di semplice violazione di obblighi informativi (come tale idonea ad incidere solo sul piano della responsabilità), ma di una carenza che, tenuto conto delle descritte peculiarità caratterizzanti lo strumento in esame, investe proprio l'essenza del contratto, così da cagionarne la nullità strutturale
(v. anche Cass. n. 21830/2021; Cass. n. 24654/2022).
Nel caso di specie, i documenti contrattuali sottoscritti dal (v. in particolare Pt_1
docc. 5, 6 e 7 fascicolo , non contengono la compiuta indicazione del CP_4
mark to market, dunque il valore effettivo di mercato del contratto ad una certa data, vale a dire la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all'attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo.
Nel documento contrattuale sottoscritto dal , invero, sono presenti le seguenti Pt_1
informazioni (v. doc. 7 all. fascicolo BI CA):
“- valore del fair value pari a 2,34%;
- indicazione dei costi di hedging, pari a 0,080% del nozionale;

- valore del mark up di sottoscrizione, pari allo 0,2000%; - prezzo praticato al cliente, ossia 2,62%;
- presunto valore di smobilizzo, pari a – 8,5333%”.
Secondo la convenuta, tali indicazioni sarebbero idonee a dare contezza del mark to market, in quanto il significato di tali espressioni è espressamente riportato nella proposta d'ordine dove, in particolare, si legge: “presunto valore di smobilizzo: espresso come percentuale del nozionale coperto, è pari al Mark to Market dell'operazione includendo il mark up e costi di hedging, rappresenta il costo per il cliente nell'ipotesi in cui estingue l'operazione nella medesima giornata in cui la sottoscrive, ipotizzando l'invarianza dei fattori di mercato”.
Ciononostante, tale indicazione non soddisfa i requisiti richiesti ormai pacificamente dalla giurisprudenza per consentire la consapevole assunzione dell'alea contrattuale da parte del cliente, atteso che non è sufficiente riportare nei contratti derivati il valore del mark to market alla data di stipula - come nello specifico - oppure comunicarne il valore durante l'esecuzione del contratto, ma occorre che venga specificata in contratto anche la formula matematica da utilizzarsi per il calcolo, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente.
“In tema di "interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata "ex ante", non già "ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza del quale la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile” (v. Cass. Ord. n.
32705/2022).
Nella fattispecie, invece, non sono resi noti i criteri utilizzati per la determinazione del “mark to market”. Nei documenti contrattuali sottoscritti dall'attore difetta altresì la menzione dei costi impliciti nonché la prospettazione dei c.d. scenari probabilistici, ossia quello che, al momento della stipula, secondo le piattaforme più accreditate, è il prevedibile andamento futuro del sottostante preso a riferimento dalla scommessa (es. negli IRS il tasso di interesse).
Solo se il contratto derivato contiene queste informazioni l'alea può ritenersi assunta in modo consapevole (razionale) da parte del cliente e quindi il contrato è meritevole di tutela dell'ordinamento. Mentre la banca, quale operatore professionale e soggetto che ha predisposto lo strumento, ha sicuramente conoscenza degli scenari probabilistici circa l'evoluzione dei tassi futuri, per il tramite di complessi di modelli di simulazione matematico-finanziari, e quindi ha piena consapevolezza dei rischi assunti, nella medesima posizione non si verrebbe a trovare il cliente, il quale, in assenza di esplicitazione in contratto di detti scenari, finirebbe così per adottare una scommessa “al buio”.
Insomma, in assenza di esplicitazione degli scenari probabilistici, il cliente non è in grado di assumere scelte razionali. Pertanto, per superare questa asimmetria, in contratto deve essere fornita l'informazione sull'analisi probabilistica dei flussi derivanti dal contratto derivato proposto, tenendosi conto delle previsioni note o conoscibili sull'andamento dei tassi, essendo tale informazione rilevante ai fini di una corretta valutazione da parte del cliente circa l'opportunità di concludere i contratti;
solo così, infatti, si potrà avere un'alea bilaterale e razionale per entrambe le parti (v. ancora Cass n. 22014/2023).
Nella fattispecie, a fronte di tale mancanza dedotta da parte attrice, l'istituto bancario non ha offerto alcuna valida prova contraria, ma si è limitato a rimarcare genericamente che il contratto era destinato a ridurre il rischio della variazione del tasso di interesse, in virtù della correlazione tra l'indebitamento e il nozionale del derivato (si tratta di somme coincidenti), della frequenza delle rate (mensile) coincidente con le scadenze del pagamento dei differenziali, nonché del fatto che
“nello scenario ipotetico in cui il contratto di finanziamento si fosse rivelato più oneroso, offriva dei vantaggi al signor e, viceversa, generava differenziali Pt_1
negativi nell'ipotesi in cui il signor avesse usufruito di rate di ammortamento Pt_1
del prestito meno costose (come è effettivamente avvenuto in virtù dell'andamento dei tassi di interesse, ma come non è certo che avvenga anche in futuro)” (v. comparsa conclusionale ). CP_3
Fatto sta che non v'è dimostrazione che il cliente fosse stato reso edotto degli elementi indispensabili per la completa conoscenza del rischio connesso al prodotto sottoscritto, come ormai rigorosamente individuati dalla citata giurisprudenza, che reputa insufficiente, a tal fine, il mero riferimento alle rilevazioni periodiche del tasso di riferimento oppure a criteri di calcolo che rimandano alle “quotazioni di mercato”, con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed arbitrio della parte più forte (v. in tal senso, in particolare, Cass. n. 21830/2021).
Né a tal fine soccorre l'assolvimento da parte della dei distinti oneri CP_3
informativi a suo carico, come riconosciuti dal CTU.
Pertanto, la mancata esplicitazione da parte della BI CA all'atto della stipula, della prospettazione dell'andamento del tasso Euribor 3 mesi applicato al (c.d. Pt_1
scenari probabilistici), dell'indicazione del valore di mercato del derivato (mark to market) e dei criteri di calcolo per la sua determinazione comporta, dunque, la nullità strutturale del contratto stesso (art. 1418, co. 2, c.c.), in quanto privo di un profilo causale chiaro e definito (o definibile).
Alla luce delle considerazioni che precedono, va quindi dichiarata la nullità del contratto derivato sottoscritto dall'attore in data 1° febbraio 2012. Parte_1
All'accertata nullità del contratto seguono le restituzioni ex art. 2033 c.c.: l'attore, al riguardo, ha invocato la restituzione del complessivo importo di euro 27.964,09, addebitatogli per differenziale negativo dal febbraio 2012 alla data del 27 marzo
2017.
In proposito la convenuta ha eccepito la prescrizione quinquennale Controparte_4
delle somme dovute a titolo di interessi. L'eccezione, tuttavia, non coglie nel segno, atteso che nel caso in esame viene richiesta la restituzione di somme corrisposte in virtù di un contratto nullo e, per tale ragione, trova applicazione l'ordinario termine di prescrizione decennale decorrente dalla data di ogni singolo pagamento (cfr., ex plurimis, Cass. n. 15669/2011 - “il termine decennale di prescrizione dell'azione di ripetizione di indebito oggettivo, volta ad ottenere la condanna alla restituzione della prestazione eseguita in adempimento di un negozio nullo o inesistente, inizia a decorrere non già dalla data del passaggio in giudicato della decisione che abbia accertato la nullità del titolo giustificativo del pagamento, ma da quella del pagamento stesso”).
In merito poi alla quantificazione degli importi chiesti in restituzione dall'attore, poiché il c.t.u. non ha proceduto ad una autonoma determinazione delle dette somme, dall'esame dei report mensili del contratto IRS in questione e degli estratti del conto corrente depositati in atti relativi al periodo predetto si evidenzia che gli addebiti di differenziali sono stati complessivamente pari ad euro 27.461,70 (v. report mensili contratto IRS e estratto conto 5 maggio 2014, all. alla produzione ). Pt_1
Conseguentemente le perdite subite dal , intese come addebiti di differenziali, Pt_1
sono quantificabili in euro 27.461,70.
Motivo per cui parte convenuta va condannata alla ripetizione in favore dell'attore di tale importo, maggiorato degli interessi legali a decorrere dalla domanda, ma senza rivalutazione, vista la natura di debito di valuta dell'obbligo restitutorio derivante dalla declaratoria di nullità.
Ogni ulteriore considerazione si ritiene assorbita nelle motivazioni che precedono.
Le spese di lite seguono la soccombenza, anche in relazione alla posizione di
[...]
in quanto intervenuta in giudizio (v. Cass. n. 773/1980), e si liquidano CP_3
come in dispositivo ai sensi del D.M. Giustizia 10.03.2014 n. 55 e ss. mod., in relazione al valore della controversia ed all'attività concretamente esercitata, con attribuzione al procuratore costituito dichiaratosi antistatario. Parimenti vengono disciplinate le spese della CTU, come liquidate in corso di causa, le quali vanno poste a carico della e della Controparte_1 CP_3
in solido.
[...]

P.Q.M.


Il Giudice, definitivamente pronunziando nella causa promossa come in narrativa, così provvede:
1) Accoglie la domanda e, per l'effetto, dichiara la nullità del contratto derivato di
Interest Rate Swap sottoscritto da in data 1° febbraio 2012 e condanna Parte_1
la a restituire all'attore l'importo di euro Controparte_1 Parte_1
27.461,70, oltre interessi al tasso legale dalla domanda e sino al soddisfo;

2) Condanna la e la in solido, al Controparte_1 Controparte_3
pagamento in favore dell'attore delle spese di lite del presente giudizio, Parte_1
che si liquidano, ai sensi del D.M. 55 del 2014 e ss. mod., in euro 3.809,00 per compensi, oltre euro 545,00 per spese, nonché rimborso forfettario spese generali,
I.V.A. e C.P.A. come per legge, con attribuzione al procuratore costituito dichiaratosi anticipatario;

3) Rigetta ogni altra domanda;

4) Pone le spese di CTU, come liquidate con separato decreto, a carico della
[...]
e della in solido. Controparte_1 Controparte_3
Nola, 30.10.2025
Il Giudice
Dott.ssa Valeria Rossi