N. R.G. 1/2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI LODI
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Ada Cappello ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. 1/2024 promossa da:
(c.f. e P. iva ), con sede in Milano, Via Gaetano Negri n. 1, in CP_1 P.IVA_1 persona del Procuratore Speciale Avv. nato a [...] il 07 agosto Controparte_2
1967, rappresentata e difesa da (c.f. Parte_1 Controparte_3
), associazione di professionisti, e per essa, congiuntamente e disgiuntamente, P.IVA_2 dagli Avvocati (c.f. ) e Stefania Lupini Controparte_2 C.F._1
(c.f. ), ed elettivamente domiciliata presso la sede legale C.F._2 dell' sita in Roma - 00197 - viale Bruno Buozzi n. 64; CP_4
- parte attrice opponente -
Nei confronti di:
(c.f. , nata a [...] il [...] e Controparte_5 C.F._3 residente in [...], rappresentata e difesa dall'Avv. Francesco Giannese (c.f. ) e dall'Avv. Davide Vendramin C.F._4
(c.f. ) e domiciliata in Taranto alla via Giovinazzi n. 5, presso il di C.F._5 loro studio professionale;

- parte convenuta opposta -
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo
Conclusioni per parte opponente
“Voglia l'On.le Tribunale adito:
- revocare il decreto ingiuntivo n. 1412/2024 del Tribunale di Lodi;

- dichiarare cessata la materia del contendere con condanna della sig.ra al Controparte_5 pagamento delle spese di lite, da distrarsi nei confronti degli Avvocati e CP_2
Lupini dichiaratisi antistatari”.
Conclusioni per parte opposta
“Voglia l'On.le Giudice adito, contrariis reiectis, 1) Rigettare l'opposizione di in quanto infondata in fatto ed in diritto Pt_2
2)In ogni caso con vittoria di compensi e spese di lite”.
pagina 1 di 8 Concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto della decisione
Per quanto riguarda il completo svolgimento del processo, ai sensi del vigente art. 132
c.p.c., si fa rinvio agli atti delle parti e al verbale di causa.


1. Oggetto
1.1. Con ricorso ex art. 281 decies c.p.c. ha proposto opposizione avverso il CP_1 decreto ingiuntivo n. 1412/2023, emesso dal Tribunale di Lodi il 29.11.2023 e pubblicato il
30.11.2023 (RG 2048/2023), con cui le è stato ingiunto di consegnare a Controparte_5 copia del vocal order del contratto stipulato telefonicamente tra le parti, relativo al numero
0371480842, intestato all'odierna opposta e sotteso alla fattura RZ05516313 emessa il 16.12.2022, oltre al pagamento delle spese di ingiunzione (liquidate in € 1.370,00 per compensi professionali e € 286,00 per spese, oltre al rimborso spese forfetario, I.V.A. e
C.P.A.).
L'opposizione è stata promossa per i seguenti motivi:
- improcedibilità della domanda e conseguente revoca del decreto opposto: parte ricorrente ha introdotto il giudizio nelle forme del rito monitorio, nonostante la presente causa rientri tra le controversie disciplinate dall'art. 152 del D. Lgs. n.
196/2003, per le quali si applica il rito del lavoro ex art. 10 del D. Lgs n. 150/2011.
Nella tesi di parte, all'introduzione del giudizio nelle forme errate conseguirebbe l'improcedibilità della domanda e la revoca del decreto ingiuntivo;

- inidoneità del rito monitorio ad assicurare la tutela richiesta: la normativa invocata da controparte – art. 15 del Regolamento UE 679/2016 – garantisce all'interessato di ottenere informazioni circa l'impiego e la memorizzazione dei propri dati personali e risulta, così, inidonea ad assicurare all'opposta la richiesta consegna del vocal order contrattuale;
- carenza dei presupposti per l'emissione del decreto opposto: sono inammissibili i ricorsi per decreto ingiuntivo aventi ad oggetto la consegna di un bene, trattandosi di un obbligo di fare incompatibile con i principi dell'ordinamento giuridico;

- carenza di interesse ad agire: nel caso di specie, difetta in capo a parte opposta un interesse concreto e attuale a sostegno della necessità di ottenere una copia del vocal order;
- inesistenza del bene ingiunto: in ogni caso, la sig.ra ha concluso il contratto CP_5 Co con tramite canale web (c.d. contratto point and click), senza che sia mai stato registrato alcun vocal order (cfr. documento di sintesi contrattuale – doc. 3 opponente). Infatti, l'accordo è stato stipulato per facta concludentia, senza che si sia reso necessario registrare telefonicamente il consenso su supporto durevole che, di conseguenza, non esiste e non può essere prodotto dall'opponente; Co
- avvenuto riscontro alla richiesta: con pec del 19.06.2023 ha fornito riscontro all'istanza trasmessa dalla sig.ra il 5.06.2023, elencando i dati personali CP_5 trattati, nonché le modalità di trattamento degli stessi (cfr. copia pec – doc. 4 opponente);
pagina 2 di 8 - omesso esperimento del necessario tentativo di conciliazione, con conseguente improcedibilità della domanda e revoca del decreto opposto.
1.1. Con comparsa di risposta depositata il 4.03.2024 si è costituita in giudizio CP_5
che – previo mutamento del rito e istanza di convocazione del Garante della Privacy
[...] ai sensi dell'art. 10, comma 9, del D. Lgs. 150/2011 – ha eccepito l'infondatezza in fatto e in diritto delle deduzioni attoree e ha domandato la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
In via subordinata, per l'ipotesi in cui il Tribunale ritenesse cessata la materia del contendere per assenza del vocal order, la parte ha domandato la conferma della liquidazione delle spese del procedimento monitorio, con vittoria di compensi e spese di lite.
A sostegno delle proprie domande ed eccezioni la parte ha dedotto:
- di vantare il diritto ad ottenere una copia – e non già una mera informativa – dei dati personali oggetto di trattamento contenuti nel vocal order, ai sensi dell'art. 15 del
Regolamento UE 679/2016 e dell'art. 8, par. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea;

- di poter ottenere mediante il procedimento di cui all'art. 633 c.p.c. la consegna di un bene e, nel caso di specie, della copia del vocal order; Co
- che la risposta fornita da via pec è inconferente, non avendo l'operatore chiarito le condizioni contrattuali del piano tariffario e dei connessi servizi attivati sulla Co linea telefonica della cliente. Al contrario, la sintesi contrattuale prodotta da è precedente all'ordine richiesto dalla sig.ra e contiene clausole attinenti a CP_5 servizi non attivati dalla cliente;

- che l'ordine non è stato concluso nella modalità point and click, bensì telefonicamente e che l'operatore era tenuto a conservare il file audio;
- che l'esercizio del diritto di accesso non postula il previo esperimento del procedimento di conciliazione, riguardante soltanto le controversie in materia di telecomunicazioni e non già i procedimenti monitori con domanda di consegna di documenti.
1.2. All'udienza del 15.03.2024 parte opponente si è riportata a tutte le eccezioni e difese esposte nell'atto introduttivo, ribadendo l'avvenuta conclusione del contratto in modalità point and click. Parte opposta, contestate le avverse deduzioni e ribadita l'avvenuta conclusione telefonica del contratto, ha preso atto dell'inesistenza del vocal order e ha chiarito di non poter insistere sulla richiesta di consegna del file audio.
1.3. A scioglimento della riserva assunta all'udienza precedente, con provvedimento del
24.05.2024, pubblicato il 25.07.2024 il G.I., ritenuta la cessazione della materia del contendere con riferimento alla consegna del vocal order assorbente rispetto alle eccezioni preliminari sollevate dalle parti e ritenuta la causa matura per la decisione, ha fissato udienza di precisazione delle conclusioni ex art. 281 sexies c.p.c.
1.4. Con le note conclusionali le parti hanno precisato le conclusioni come riportate in epigrafe.
pagina 3 di 8

2. Sulle eccezioni preliminari
Preliminarmente, con le note conclusive parte opponente non ha riproposto le eccezioni preliminari dedotte con l'atto introduttivo del giudizio. Di conseguenza, su tali eccezioni – che il giudicante già aveva ritenuto assorbite dalla valutazione in ordine alla cessazione della materia del contendere – il Tribunale non è più chiamato ad esprimersi.


3. Sulla fondatezza del credito vantato da CP_1
Preliminarmente giova ricordare che il decreto ingiuntivo è un accertamento anticipatorio con attitudine al giudicato e che, instauratosi il contraddittorio a seguito dell'opposizione, si apre un giudizio a cognizione piena caratterizzato dalle ordinarie regole processuali, anche in relazione al regime degli oneri di allegazione e prova.
La proposizione dell'opposizione determina, infatti, l'insorgere del dovere di provvedere con le regole della cognizione piena su quanto è stato richiesto con il decreto ingiuntivo, atteso che la cognizione del giudice non è limitata al solo controllo sulla legittimità o meno dell'emissione del provvedimento monitorio ma, introdotta l'opposizione, tale controllo si estende automaticamente alla sussistenza della relativa pretesa creditoria (cfr. Cass. civ.
Sez. I, sent. n. 4103 del 21.02.2007).
Quanto al riparto dell'onere probatorio, nel corso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo il creditore opposto conserva la qualità di parte attrice in senso sostanziale sulla quale grava il relativo onere probatorio. Infatti, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, nel quale ciascuna delle parti viene ad assumere la propria naturale posizione sostanziale, nel senso che la qualità di attore spetta al creditore che ha richiesto l'ingiunzione (convenuto in opposizione) e quella di convenuto al debitore opponente (attore in opposizione), con la conseguenza che l'onere della prova del credito incombe al creditore opposto, mentre all'opponente spetta solo di provare, secondo le regole generali (art. 2697 c.c.), i fatti estintivi, modificativi o impeditivi (“Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si configura come giudizio ordinario di cognizione e si svolge seconde le norme del procedimento ordinario nel quale incombe, secondo i principi generali in tema di onere della prova, a chi fa valere un diritto in giudizio il compito di fornire gli elementi probatori a sostegno della propria pretesa.”: così Cass. civ. Sez. III, sent. n. 17371 del 17.11.2003).
Ciò in quanto, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si verifica un'inversione della posizione processuale delle parti, mentre resta invariata la posizione sostanziale, nel senso che a carico del creditore opposto, avente in realtà veste di attore per aver chiesto l'ingiunzione, è posto l'onere di provare l'esistenza del credito, ossia i fatti costitutivi dell'obbligazione posta a fondamento del decreto ingiuntivo, ed a carico del debitore opponente, avente la veste di convenuto, quello di provare eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi.
Qualora, poi, il creditore agisca per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento deve provare soltanto la fonte negoziale o legale del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, mentre è sufficiente la mera allegazione dell'inadempimento di controparte, giacché spetta pagina 4 di 8 al debitore l'onere di provare il fatto estintivo dell'altrui pretesa, ossia di aver adempiuto esattamente ovvero di non avere potuto adempiere per causa a sé non imputabile (Cass. civ.
S.U. 30.10.2001, n. 13533; nello stesso senso, tra le tante: Cass. civ. 26.01.2015, n. 1327;
Cass. civ. 27.11.2014, n. 25214; Cass. civ.

5.09.2014 n. 18812; Cass. civ. 28.07.2014 n.
17091; Cass. civ. 10.02.2014 n. 2886; Cass. civ. S.U. 23.09.2013, n. 21678).
Infine, rileva nella fattispecie anche il principio di vicinanza della prova, secondo cui l'onere della prova di un determinato fatto ricade sul soggetto che ha la disponibilità degli elementi probatori che occorrono alla sua dimostrazione: “Il principio di vicinanza della prova non deroga alla regola di cui all'art. 2697 c.c. (che impone all'attore di provare i fatti costitutivi del proprio diritto e al convenuto la prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dalla controparte) ma opera allorquando le disposizioni attributive delle situazioni attive non offrono indicazioni univoche per distinguere le suddette due categorie di fatti, fungendo da criterio ermeneutico alla cui stregua i primi vanno identificati in quelli più prossimi all'attore e dunque nella sua disponibilità, mentre gli altri in quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto, di modo che la vicinanza riguarda la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto, e non già la possibilità concreta di acquisire la relativa prova.” (così Cass. civ. Sez. III, ord. n.
12910 del 22.04.2022).
Risulta però opportuno chiarire come tale principio operi entro precisi limiti “in quanto eccezionale deroga al canonico regime della sua ripartizione, secondo il principio ancor oggi vigente che impone (incumbit) un onus probandi cui qui dicit non cui qui negat, deve trovare una pregnante legittimazione che non può semplicisticamente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti ma esige l'impossibilità della sua acquisizione simmetrica” (cfr. Cass. civ. Sez VI-1, ord. n. 6511 del 24.04.2016).
3.1. Tanto premesso e venendo al merito, la controversia può essere decisa facendo applicazione del principio della ragione più liquida, che, in una prospettiva aderente alle esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, consente di sostituire il profilo di evidenza a quello dell'ordine delle questioni da trattare, con la conseguenza che la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre (cfr. Cass. civ. Sez. VI-L, sent. n. 12002 del 28.05.2014).
Ebbene, l'odierna controversia ha ad oggetto l'accertamento del diritto dell'utente alla consegna da parte della compagnia telefonica di copia del supporto durevole su cui è stato inciso il vocal order del contratto di telefonia, quale atto prodromico alla tutela dei diritti che la sig.ra assume essere lesi. CP_5
Com'è noto, il contratto di telefonia non prevede il rispetto di specifiche forme di conclusione, ben potendo concludersi un tale accordo anche per via telefonica o mediante applicativo web.
Nel caso di specie, parte opponente deduce l'avvenuta conclusione del contratto mediante compilazione del form presente sul proprio sito internet (c.d. modalità point and click),
pagina 5 di 8 mentre parte opposta ribadisce di aver stipulato telefonicamente l'accordo e reclama il diritto ad ottenere copia del vocal order.
Ebbene, il diritto alla consegna del vocal order è chiaramente sancito dall'art. 51, commi 1
e 6 del Codice del consumo. Ai sensi del primo comma, “Per quanto riguarda i contratti a distanza il professionista fornisce o mette a disposizione del consumatore le informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, in modo appropriato al mezzo di comunicazione a distanza impiegato in un linguaggio semplice e comprensibile. Nella misura in cui dette informazioni sono presentate su un supporto durevole, esse devono essere leggibili.”.
Del pari, ai sensi del sesto comma, “Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il professionista deve confermare l'offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver firmato l'offerta o dopo averla accettata per iscritto;
in tali casi il documento informatico può essere sottoscritto con firma elettronica ai sensi dell'articolo
21 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un supporto durevole. In ogni caso il consenso non è valido se il consumatore non ha preliminarmente confermato la ricezione del documento contenente tutte le condizioni contrattuali, trasmesse su supporto cartaceo o altro supporto durevole disponibile e accessibile”. La richiamata normativa sancisce, dunque, il diritto dell'utente a ricevere copia del vocal order, anche a prescindere dall'instaurazione di una controversia con il fornitore del servizio.
Nessun dubbio, infine, che i documenti di sintesi contrattuale non possano ritenersi equipollenti alla copia dell'ordine telefonico, trattandosi all'evidenza di documentazione contenente dati non sovrapponibili. Argomenti in tal senso possono trarsi altresì dal provvedimento n. 379/2022 del Garante della Privacy, che ha ribadito come il vocal order debba essere considerato “l'unico elemento documentale in grado di cristallizzare il momento decisionale dell'interessata sia in ordine al consenso per il trattamento dei propri dati personali, sia, più complessivamente, per ciò che riguarda la decisione di aderire alle offerte dell'operatore”.
3.2. Applicando al caso di specie i richiamati principi in tema di onere probatorio, grava su parte opposta, quale attrice in senso sostanziale, fornire la prova di aver concluso telefonicamente il contratto de quo. Nondimeno, tale prova deve considerarsi particolarmente complessa, non essendo frequente – e, anzi, del tutto improbabile – che l'utente registri a propria volta la telefonata all'operatore telefonico nel corso dell'attivazione del contratto. Al contrario, grava in capo all'operatore l'onere di conservare la registrazione vocale delle conclusioni contrattuali telefoniche e di produrre il vocal order nel rispetto della normativa europea e nazionale sulla conservazione dei dati.
Ciò premesso, con le note conclusive la sig.ra ha chiarito di aver stipulato il CP_5 contratto di telefonia in data 24.08.2017, documento di cui chiede l'esibizione. A sostegno Co della domanda, la parte ha richiamato la pec inoltrata da in data 19.06.2023, nella quale l'operatore ha confermato che la sig.ra è stata titolare della linea n. CP_5
0371480842, attiva dal 24.08.2017 al 3.05.2023 (doc. 4 parte opponente).
pagina 6 di 8 Co A fronte di tali deduzioni, ha dedotto l'avvenuta stipula del contratto nel 2022 e ha ribadito che l'accordo è stato concluso con modalità point and click senza alcuna registrazione del file audio.
Applicando i richiamati principi in tema di onere probatorio ed il principio di non contestazione di cui all'art. 115 c.p.c., le contestazioni sollevate dall'operatore non sono idonee a smentire le deduzioni attoree, che sono altresì confermate dalla documentazione versata in atti (cfr. fattura – doc. 2 parte opposta).
Deve, dunque, ritenersi che la linea telefonica sia stata effettivamente attivata telefonicamente il 24.08.2017 e che nel 2022 siano stati attivati ulteriori servizi e, segnatamente, l'abbonamento a Netflix premium e l'acquisto di Google HUB 2. L'attrice ha agito in giudizio domandando la consegna di una copia del vocal order del 2017, ma l'operatore ha eccepito di non possedere nessuna copia di alcuna registrazione. Le parti hanno ribadito le opposte ricostruzioni anche nel corso dell'udienza del 15.03.2024; più in particolare, parte opposta ha dato atto di non poter insistere nella consegna di un file audio di cui l'operatore nega l'esistenza. Rispetto a tali considerazioni, parte opponente non ha sollevato ulteriori eccezioni.
Risulta inoltre incontestata tra le parti l'impossibilità di produrre il file audio, che l'operatore aveva l'obbligo di conservare e consegnare a richiesta dell'utente. Co A fronte delle argomentazioni di , parte opposta ha preso atto dell'assenza del file audio – o del suo eventuale smarrimento ad opera dell'operatore – e, in via subordinata, ritenuta cessata la materia del contendere, ha insistito per la vittoria delle spese di lite.
Deve, così, dichiararsi la cessazione della materia del contendere, quale fattispecie di estinzione del processo “che si verifica quando sopravvenga una situazione che elimini la ragione del contendere delle parti, facendo venir meno l'interesse ad agire e a contraddire, e cioè l'interesse ad ottenere un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice, da accertare avendo riguardo all'azione proposta e alle difese svolte dal convenuto” (cfr. Cass. civ. Sez. III, sent. n. 2567 del
6.02.2007; in termini, Cass. civ. Sez. L., sent. n. 6909 del 20.03.2009).
Alla dichiarazione di cessazione della materia del contendere consegue la revoca del decreto ingiuntivo opposto.


4. Sulle spese di lite
Una volta dichiarata la cessazione della materia del contendere, occorre provvedere sulle spese processuali, sulla base del principio di soccombenza virtuale: “il Giudice che dichiara cessata la materia del contendere deve pronunciarsi sulle spese di giudizio secondo il principio della soccombenza virtuale;
l'individuazione della parte soccombente, sebbene solo virtualmente, si basa su una ricognizione della probabilità di accoglimento della pretesa basata su criteri di verosimiglianza (Cass. 29/11/2016 n. 24234).” (così Cass. civ. Sez. VI-2, ord. n. 24714 dell'11.08.2022, in motivazione).
Premesse tali coordinate giurisprudenziali, alla luce delle allegazioni delle parti e della documentazione acquisita, la soccombenza va ascritta a parte opponente.
pagina 7 di 8 Risulta dirimente l'avvenuta prova da parte dell'opposta del contratto stipulato Co telefonicamente con il 24.08.2017 alla luce delle argomentazioni esposte al paragrafo precedente.
Le spese di lite vengono così poste a carico dell'opponente e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto dell'attività difensiva svolta per le fasi di studio, introduttiva e decisionale, con applicazione dei parametri minimi per le cause di valore indeterminabile, complessità bassa per la semplicità delle questioni giuridiche trattate, di cui al D.M.
147/2022 applicabili ratione temporis.
Quanto, infine, alle spese del procedimento monitorio, si osserva come la sig.ra CP_5 abbia correttamente agito in tale sede, domandando legittimamente la consegna di un file audio che non poteva ottenere altrimenti. Ne consegue che la parte ha diritto altresì ad ottenere la liquidazione delle spese del monitorio, come in dispositivo.


P.Q.M.


Il Tribunale di Lodi, definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria domanda, istanza ed eccezione, così decide:
1) dichiara la cessazione della materia del contendere e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 1412/2023, emesso dal Tribunale di Lodi il 29.11.2023;
2) condanna alla rifusione in favore di delle spese di lite, che CP_1 Controparte_5 si liquidano in € 2.906,00 per compensi, oltre spese forfettarie, iva e cpa;

3) condanna alla rifusione in favore di delle spese del CP_1 Controparte_5 procedimento monitorio, liquidate in € 1370,00 per compensi e in € 286,00 per spese esenti, oltre 15% per spese forfettarie, CPA ed IVA sugli importi imponibili e le ulteriori spese necessarie.
Così deciso in Lodi, il 18 dicembre 2024.
Il Giudice
Dott.ssa Ada Cappello
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