N. R.G. 1812/2025
Tribunale di Verona
SECONDA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Attilio Burti ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1812/2025 promossa da:
(p. iva ), rappresentato Parte_1 P.IVA_1
e difeso dagli avv.ti S. Caracciolo e A. Salmaso come da procura alle liti de- positata in atti
ATTORE contro
(p. iva Controparte_1
), rappresentata e difesa dagli avv.ti D. Maccarone e L. Sboari- P.IVA_2 na, come da procura alle liti depositata in atti
CONVENUTO
Nonché nei confronti di
(P.IVA ), rappresen- Controparte_2 P.IVA_3 tato e difeso dagli Avv. M. Feroci e F. Sinigaglia come da procura alle liti in atti
ALTRO CONVENUTO

pagina 1 di 23 CONCLUSIONI
Conclusioni per l'attore:
“accertare, in via preliminare, la carenza di legittimazione passiva del
[...]
, con conseguente compensazione delle spese di lite nei Controparte_3 suoi confronti;

− accertare e dichiarare il carattere illecito e ingiusto degli atti adottati da
già oggetto di impugna- Controparte_1 zione dinanzi al TAR del Veneto con il ricorso R.G.n. 1309/2023, per contra- rietà alla normativa ed alle regole della procedura di affidamento dei lavori indetta e istruita dalla stessa;
CP_1
− accertare e dichiarare il diritto di a ve- Parte_2 dersi riconosciuta e corrisposta, per i titoli e le ragioni sopra esposti, la som- ma di € 574.420,12 e
− per l'effetto, condannare Controparte_1
in persona del legale rappresentante p.t., a pagare in favore di
[...] [...] la suddetta somma o quella maggiore o minore Parte_3 ritenuta di giustizia, determinata anche in via equitativa ai sensi dell'art.
1226 c.c., il tutto oltre interessi legali e moratori anche ex d.lgs. n. 231/2002
e alla rivalutazione monetaria come per legge e IVA se dovuta come per leg- ge e, in ogni caso, oltre interessi ex art. 1284, 4 comma c.c.”
Conclusioni per la convenuta Controparte_4

[...]
“In via principale: il rigetto delle domande del attore, con ogni conseguenziale favo- Parte_1 revole statuizione.
In via istruttoria:
pagina 2 di 23 Con riserva di articolare i mezzi istruttori con le memorie ex articolo 171 ter
c.p.c.”
CONCLUSIONI PER L'ALTRO CONVENUTO Controparte_2

[...]
“accertare e dichiarare che non sono state svolte domande nei confronti del
, attinto dalla notifica solo al fine della litis denun- Controparte_2 tiatio con ogni conseguente statuizione in merito alle spese processuali”.
pagina 3 di 23 pagina 4 di 23 CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
DELLA DECISIONE
1.1.- Essendo rilevante ai fini dell'esposizione delle ragioni di diritto a soste- gno del rigetto della domanda attorea, occorre necessariamente esporre lo svolgimento del processo che, inizialmente, è stato radicato dall'odierno atto- re (olim ricorrente) presso un altro plesso giurisdizionale.
1.2.- Con ricorso innanzi al T.A.R. Veneto il ora Parte_4 agisce avanti al giudice ordinario ha impugnato l'aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento dei “lavori di riqualificazione delle barriere di si- curezza esistenti e realizzazione di nuove barriere, compresa la risoluzione dei punti singolari nel tratto della A4 Soave- dal km 305+313 al Km CP_1
363+723, 2° stralcio” con riferimento, in particolare, al “Lotto 2” messo a gara dal concessionario autostradale qui convenuto, nonché l'atto presuppo- sto e, segnatamente, la determina adottata dal responsabile unico del proce- dimento amministrativo in data 18.10.23.
1.3.- Tale ultima determina aveva disposto la decurtazione del punteggio at- tribuito dalla commissione aggiudicatrice al relativo Parte_1 alla componente tecnica B3 con riferimento a tutti i lotti per i quali il CP_5 zio aveva presentato l'offerta di partecipazione (e, dunque, anche con riferi- mento al lotto due) ad eccezione del solo lotto cinque, ovverosia al lotto di maggior valore per cui il , in caso di aggiudicazione, aveva indicato Parte_1 preferenza.
1.4.- La motivazione che ha sorretto la decisione del r.u.p. era frutto dell'interpretazione degli artt. 4 e 20 della lex specialis della procedura di ga- ra nel senso che, l'offerente che avesse presentato offerta con riferimento a più lotti messi a gara, avrebbe anche dovuto, per ricevere l'attribuzione dei punteggi addizionali con riferimento a ciascun lotto, dichiarare la disponibilità delle attrezzature aggiuntive in proprietà o in leasing e, al contempo, descri-
pagina 5 di 23 vere i set aggiuntivi differenti per ciascun singolo lotto per cui aveva presen- tato l'offertta.
1.5.- Il ricorrente ha censurato la legittimità di questa decisione e, dunque, domandato l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva del lotto 2 a favore di un altro concorrente, deducendo come, a suo dire, la legge di gara impo- neva soltanto, ai fini dell'attribuzione dei punteggi aggiuntivi relativi all'offerta tecnica, di dichiarare la disponibilità delle attrezzature aggiuntive indicate nel bando;
il ha dedotto, inoltre, che, se la Parte_1 stazione appaltante avesse attivato il procedimento di verifica di cui agli artt.
4 e 20 del disciplinare, il consorzio perdente avrebbe potuto, in realtà, dimo- strare l'effettiva disponibilità, in data antecedente alla pubblicazione del ban- do, di due set aggiuntivi in proprietà o in leasing ulteriori rispetto a quelli ri- feriti al lotto 5 messo a gara.
1.6.1.- Innanzi al giudice amministrativo si è svolta la fase cautelare del giudizio che ha visto, in ambo i gradi, soccombente il Parte_1
In primo grado, il con ordinanza in data 18.12.2023, ha rigettato CP_6
l'istanza cautelare, delibando che il non avesse diritto ai punteggi Parte_1 addizionali riconosciuti dalla commissione aggiudicatrice (e, successivamen- te, decurtati dal responsabile unico del procedimento), in quanto l'offerente aveva allegato per tutti i lotti messi in gara il medesimo set aggiuntivo di at- trezzature e che, in sede di procedimento di verifica, non erano ammesse at- testazioni di disponibilità di ulteriori set aggiuntivi;
tali attestazioni, invero, si sarebbero riverberate in un'inammissibile modifica dell'offerta tecnica.
1.6.2.- In sede di appello cautelare, invece, il Consiglio di Stato, con ordi- nanza 377/2024, senza delibare la fondatezza del ricorso, ha respinto l'istanza cautelare giudicando prevalente l'interesse alla rapida esecuzione del contratto d'appalto sul (ritenuto) subvalente interesse del per- Parte_1 dente alla tutela in forma specifica.
pagina 6 di 23 1.7.1.- Il giudizio di merito avanti al giudice è stato deciso con sentenza de- clinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo a favore della giuri- sdizione del giudice ordinario per le ragioni che di seguito si riportano.
1.7.2.- La procedura di evidenza pubblica che qui occupa è stata bandita da un soggetto avente una veste formale di soggetto privato (qual è quella della società di capitali concessionaria del tratto autostradale) sulla base della formulazione pro tempore (all'epoca in cui venne pubblicato il bando di gara) dell'art. 177 del d.lgs. 50/2016, che prevedeva l'obbligo per i titolari di con- cessioni già in essere all'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici e non affidate con lo schema della finanza di progetto o con una procedura di gara ad evidenza pubblica di affidare una quota dei contratti di lavori, servizi e forniture (pari al 60% per i concessionari autostradali qual è l'odierna con- venuta) mediante l'espletamento di procedure di evidenza pubblica.
1.7.3.- La disposizione che, tuttavia, fondava il ricorso al modello procedi- mentale di matrice pubblicistica di scelta del contraente (e che, conseguen- temente, attribuiva limitatamente a questi fini alla società convenuta la veste sostanziale di autorità amministrativa) è stata dichiarata incostituzionale dal
Giudice delle leggi con sentenza pubblicata in data 23.11.2021, n. 2018.
1.7.4.- Si è, quindi, posta la questione se le controversie nascenti dagli atti posti in essere da Controparte_1 in forza del potere-dovere attribuitole dall'art. 177 del codice dei contratti pubblici allora vigente ricadessero nell'ambito della giurisdizione amministra- tiva oppure fossero devolute alla giurisdizione ordinaria.
1.7.5.- Adito in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, il giudice regolatore dei conflitti tra plessi giurisdizionali, con ordinanza del 12.6.2024,
n. 16288 ha statuito che queste controversie fossero devolute alla giurisdi- zione del giudice ordinario, in quanto con la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici allora vigente (declaratoria di in-
pagina 7 di 23 costituzionalità che si traduce nel divieto di applicazione della disposizione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, cfr. art. 30, ultimo comma, l. 87/1953 e che, dunque, ha portata retroattiva) nessuna norma obbligava i concessionari autostradali che avevano la veste formale di sog- getti privati a seguire schemi pubblicistici per la scelta del contraente privato.
1.7.6.- E nemmeno a tal fine poteva ritenersi rilevante la circostanza che, nel contratto di concessione tra la società privata e l'ente pubblico conceden- te, la prima si fosse obbligata con il secondo a seguire le regole dell'evidenza pubblica per l'affidamento a terzi di lavori, servizi e forniture, perché tale vincolo volontario all'osservanza del regime pubblicistico non era idoneo a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo: la giurisdizione ammini- strativa sulle controversie nascenti da atti di un soggetto privato dipende dal carattere eteronomo del vincolo all'osservanza degli schemi procedimentali delle regole dell'evidenza pubblica, mentre tale giurisdizione non sussiste al- lorché il vincolo riponga la sua fonte in un atto di autonomia contrattuale.
1.8.- Aderendo alle coordinate ermeneutiche delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione il originariamente adito dal ha, quindi, CP_7 Parte_1 con sentenza pubblicata il 2.12.2024, n. 2860, declinato la propria giurisdi- zione a favore del giudice ordinario.
2.1.1.- In forza della regola di cui all'art. 11 c.p.a., la causa è stata, quindi, riproposta avanti a questo giudice;
in questa sede, l'attore ha abdicato alla tutela in forma specifica (annullamento dell'aggiudicazione, declaratoria di inefficacia del contratto stipulato a valle e subentro nello stesso) e chiesto che fosse accertato il carattere illecito degli atti posti in essere nella vicenda prenegoziale che qui occupa da parte di Controparte_1
e, per l'effetto, condannata la società convenuta al risarcimen-
[...] to dei danni corrispondenti al lucro cessante derivante dalla mancata esecu- zione del contratto d'appalto che, a dire del , avrebbe dovuto esse- Parte_1 re concluso con quest'ultimo e che sono stati scorporati nelle seguenti voci: -
pagina 8 di 23 la mancata percezione dell'utile netto che l'appaltatrice avrebbe ritratto dallo svolgimento dei lavori che le avrebbero dovuto essere affidati e che, invece, sono stati affidati ingiustamente ad un altro contraente;
- il danno c.d. curri- culare e, cioè, l'impossibilità per la società attrice di indicare in altre proce- dure di evidenza pubblica l'avvenuta esecuzione del contratto che essa avrebbe avuto diritto a concludere e, quindi, ad eseguire.
2.1.2.- L'attore, dunque, ferma la vicenda sostanziale e i fatti costitutivi al- legati innanzi al giudice amministrativo, ha modificato la domanda chiedendo in luogo della tutela specifica, l'equivalente monetario del bene della vita perduto.
2.2.- Nell'odierno giudizio si è costituita Controparte_8
la quale ha contestato la fondatezza di tutti gli elementi costi-
[...] tutivi della domanda risarcitoria spiegata dal nei suoi confronti. Parte_1
2.3.- Si è costituito anche il , il quale, preso atto Controparte_2 che l'attore non ha spiegato alcuna domanda nei suoi confronti ha chiesto che di tale circostanza si tenesse conto ai fini della regolazione delle spese di causa.
3.1.- Prima di entrare nel merito della domanda svolta da parte attrice nei confronti della convenuta Controparte_8 occorre chiarire che è del tutto superflua la partecipazione a questo giudizio anche dell'aggiudicataria dell'appalto di lavori del lotto due (Consorzio Stabi- le 3Emme), cui è stato notificato l'atto introduttivo senza che, però, al con- tempo sia stata formulata alcuna domanda dei suoi confronti o sia stata chie- sta l'emissione di una sentenza che sia idonea a spiegare effetti in via rifles- sa sulla sua sfera guiridica.
3.2.- La presenza di si rendeva, di fatti, necessaria Controparte_2 ai sensi dell'art. 27 c.p.a. in seno al giudizio amministrativo dove era oggetto della causa la domanda di annullamento un provvedimento amministrativo pagina 9 di 23 ampliativo della sfera giuridica del (l'aggiudicazione Controparte_2 definitiva del lotto 2 in gara a favore di quest'ultimo) e la consequenziale ri- chiesta di subentro del contratto stipulato dalla concessionaria autostradale con il predetto : tale giudizio, a pena di nullità della successiva sen- Parte_1 tenza, doveva svolgersi anche nei confronti di tale ente in quanto controinte- ressato alla stabilità dell'aggiudicazione definitiva pronunciata a suo favore.
3.3.- In questo giudizio civile, invece, non si dibatte affatto della validità e della stabilità degli effetti degli atti della procedura prenegoziale (né tanto- meno del subentro dell'offerente perdente in seno al procedimento ammini- strativo nel contratto concluso dalla società concessionaria con altro concor- rente), ma, in via esclusiva, della giustezza della condotta del concessionario autostradale nella scelta del contraente al fine di affermarne la responsabilità risarcitoria e condannarlo a pagare l'equivalente monetario del bene della vi- ta perduto dall'odierno attore. Conseguentemente, non sussiste alcuna legit- timazione a contraddire del . Controparte_2
3.4.- Detto consorzio, infatti, è stato evocato in giudizio, attraverso la notifi- ca dell'atto di citazione proposto contro Controparte_1
anche se alcun addebito di corresponsabilità per gli atti posti
[...] in essere dalla società appaltante gli viene mosso dal ricorrente e alcuna do- manda risarcitoria, in via esclusiva o in concorso con la società autostradale,
è stata proposta anche nei suoi confronti.
3.5.- Il giudicato che, quindi, si formerà all'esito di questa causa non può spiegare né in termini favorevoli né in termini sfavorevoli alcun effetto giuri- dico nei confronti di Infatti, anche se le domande Controparte_2 dell'attore fossero integralmente accolte, la società autostradale non potreb- be svolgere alcuna domanda di regresso nei confronti di chi, sulla base dei fatti descritti a sostegno della domanda risarcitoria, non ha contribuito in al- cun modo all'esito sfavorevole, con riferimento al solo lotto 2, della procedu- ra di gara per il atteso che la decurtazione dei pun- Parte_1
pagina 10 di 23 teggi addizionali originariamente assegnati dalla commissione aggiudicatrice a quest'ultimo è dipesa in via esclusiva da una scelta della società che ha bandito la gara e non è imputabile, neppure in via concorrente, ad una con- dotta del concorrente risultato, poi, per quel che riguarda il lotto 2, vincitore.
3.6.- Non essendo, però, stata proposta dall'attore alcuna domanda nei con- fronti del , non occorrerà provvedere ad alcuna sta- Controparte_2 tuizione in ordine al rapporto processuale tra e Parte_1 [...]
, nemmeno in termini di difetto di legittimazione passi- Controparte_3 va di quest'ultimo, atteso che, anche la pronuncia in rito di difetto di legitti- mazione passiva, presuppone, comunque, che una domanda venga proposta nei confronti del proprio contraddittore.
3.7.- Conseguentemente, non sussistono neppure i presupposti per regolare le spese legali, non essendo a ben guardare, sulla base di come la domanda attorea è stata riproposta avanti al giudice ordinario, Controparte_2 neppure identificato ex latere actoris come parte di questo giudizio
[...] civile.
4.1.- Ciò posto, entrando nel merito della domanda risarcitoria proposta da parte attrice (la richiesta di accertamento dell'illegittimità della condotta è, di fatti, inscindibilmente connessa all'attribuzione di una responsabilità aquilia- na alla società concessionaria del tratto autostradale, non avendo l'attore al- cun interesse apprezzabile all'accertamento mero dell'ingiustizia dell'altrui condotta sganciato da una pronuncia di condanna attributiva del bene della vita di cui si dibatte in questo processo), si fa applicazione, ai fini del rigetto della domanda, del principio della ragione più liquida che consente, a parità di esiti del giudizio, di decidere la domanda sulla base della ragione di più pronta soluzione.
4.2.- Pertanto, senza entrare nel merito della correttezza o meno della scelta del r.u.p. di non attribuire, con riferimento all'offerta tecnica per il lotto 2, i pagina 11 di 23 punteggi addizionali derivanti dalla proprietà o dal leasing del set di attrezza- ture, la domanda può essere rigettata per la seguente assorbente e decisiva ragione: la condotta contra ius che l'attrice ascrive ad
[...]
, anche qualora fosse fondata, ledendo il diritto alla Controparte_8 autodeterminazione negoziale del contraente nella fase delle trattative non può provocare danni conseguenti alla mancata esecuzione di un contratto che non è stato concluso e che l'attore non aveva un diritto soggettivo a con- cludere, ma nel quale aveva, semmai, riposto un mero affidamento (se del caso incolpevole e meritevole di tutela).
4.3.1.- Occorre, per ragioni di chiarezza espositiva, subito esporre il perno attorno al quale ruota la motivazione di questa decisione.
4.3.2.- Se esiste un diritto soggettivo a contrarre o un contratto, sussiste una responsabilità contrattuale per la mancata esecuzione del programma negoziale e un danno risarcibile commisurato all'interesse positivo all'adempimento e, dunque, equivalente sul piano monetario alla situazione patrimoniale in cui si sarebbe trovata la parte se il contratto fosse stato con- cluso o eseguito¹.
4.3.3.- Se esiste un interesse legittimo pretensivo all'aggiudicazione e non sussistono in concreto i presupposti per la tutela in forma specifica, sussiste un diritto al risarcimento dell'equivalente monetario del bene della vita sotte-
pagina 12 di 23 so al corretto esercizio del potere amministrativo che la parte avrebbe con- seguito ove l'autorità amministrativa avesse correttamente esercitato il pro- prio potere (cfr. art. 124, comma primo, c.p.a.)²
4.4.4.- Ma se, come nel caso di specie, non vi è né un obbligo di legge o di regolamento che vincola la convenuta a contrarre con l'odierno ricorrente, né una posizione giuridica di vantaggio tutelata dall'ordinamento al corretto esercizio del potere pubblico che, in concreto, per come congegnata la lex specialis e per come svoltasi la procedura di gara, avrebbe dovuto portare ad affidare i lavori del lotto 2 al piuttosto che al Parte_1 [...]
(l'art. 177 del codice dei contratti pubblici che fondava tale posi- CP_9 zione è stato, di fatti, dichiarato incostituzionale), il ricorrente, ove le tratta- tive sono state condotte scorrettamente frustrando la sua aspettativa alla successiva conclusione del contratto, ha diritto al risarcimento del solo inte- resse negativo, pari alle spese sostenute e agli utili perduti per aver perso occasioni di guadagno alternative³. ² Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 07/11/2022, n.9785 in banca dati : “spetta, per con- Pt_5 tro, il lucro cessante, che si identifica con il c.d. interesse positivo e che ricomprende: d1) il mancato profitto, cioè a dire l'utile che l'impresa avrebbe ricavato, in base alla formulata proposta negoziale ed alla propria struttura dei costi, dalla esecuzione del contratto;
d2) il danno c.d. curriculare, derivante dall'impossibilità di arricchimento della propria storia pro- fessionale ed imprenditoriale, con conseguente potenziale perdita di competitività in relazio- ne a future occasioni contrattuali.”
pagina 13 di 23 4.5.1.- Opinare, diversamente, vuol dire sovrapporre la tutela della respon- sabilità contrattuale (che ristora l'interesse positivo all'esecuzione del con- tratto) a quella della responsabilità precontrattuale (che risarcisce l'interesse negativo a non essere coinvolto in trattative condotte slealmente) ed equipa- rare il diritto a contrarre o all'esecuzione del contratto già concluso al diritto allo svolgimento delle trattative secondo correttezza e buona fede. Opinare, diversamente, vuol dire, inoltre, riservare il medesimo trattamento a diritti soggettivi aventi una consistenza qualitativa chiaramente diversa quali sono, rispettivamente, il diritto all'esecuzione del programma negoziale e il diritto alla libera autodeterminazione negoziale.
4.5.2.- Epperò, ammonisce la Suprema Corte di Cassazione in funzione no- mofilattica, sono vietati approcci ermeneutici che finiscono “col determinare la sostanziale assimilazione del danno da inadempimento al danno precon- trattuale, per tradizione identificato nella limitata considerazione del solo in- teresse negativo”. (cfr. Cass. Sez. Un. 25.2.2025, n. 4892).
5.1.- Tanto premesso, il diritto positivo (art. 7 c.p.a.) e prima di esso l'art. 103 della Costituzione come interpretato dal giudice delle leggi⁴ sono chiari
tingere in assenza del contegno dannoso dell'amministrazione così come le spese sostenute, pur se si tende, tuttavia, a differenziare il parametro risarcitorio a seconda delle diverse ipo- tesi di responsabilità precontrattuale normativamente individuate, precisandosi che mentre la responsabilità prevista dall'articolo 1337 tutela l'affidamento di una delle parti sulla con- clusione del contratto, la responsabilità prevista dall'articolo 1338 tutela l'affidamento della parte sulla validità del negozio.”
pagina 14 di 23 non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie. Tale necessario collegamento delle «materie» assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive - e cioè con il parametro adottato dal Costituente come or- dinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa - è espresso dall'art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere «particolari» rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima na- tura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice ammini- strativo. Il legislatore ordinario ben può ampliare l'area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipa- zione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdi- zione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice
«della» pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma,
Cost.) e, dall'altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pub- blico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice ammini- strativo.”
C. Cost. 101/2006: “Tale previsione è costituzionalmente illegittima là dove la locuzione, prescindendo da ogni qualificazione di tali “comportamenti”, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte − e per ciò solo che essa è parte − la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice dell'amministrazione piuttosto che l'organo di garanzia della giustizia nell'amministrazione
(art. 100 Cost.).
Viceversa, nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto … costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi … e sono quindi riconducibili all'esercizio del pubblico potere dell'amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità co- stituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegitti- mità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.
In sintesi, i principi sopra esposti – peraltro già enunciati da questa Corte con la sentenza n.
204 del 2004 – comportano che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comporta- menti” … collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere
pagina 15 di 23 nell'affermare che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo pre- suppone che la situazione soggettiva del privato sia, comunque, conformata dalla relazione, diretta o indiretta, con un potere pubblico e che, pertanto,
l'attribuzione di una determinata controversia della giurisdizione del giudice ordinario è sempre la conseguenza della verifica che in quella determinata relazione non viene in rilievo un agire pubblico, ma comportamenti ricondu- cibili in via esclusiva alle regole di condotta di diritto privato.
5.2.- La declaratoria d'incostituzionalità dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici nella formulazione vigente al tempo dell'indizione della gara per cui
è causa ha avuto, pertanto, riflessi sul riparto della giurisdizione (con devolu- zione dell'odierna vertenza al giudice ordinario sulla base dei principi espressi dalle Sezioni Unite con ordinanza del 12.6.2024, n. 16288), in quanto, a monte, la società concessionaria del tratto autostradale, per effetto della de- claratoria di illegittimità della norma costituzionale che vincolava il conces- sionario all'indizione della gara e lo obbligava ad adottare atti conformi alle regole dell'evidenza pubblica, non spendeva più in quella fattispecie poteri autoritativi e, specularmente, il non aveva un inte- Parte_1 resse legittimo all'aggiudicazione dei lavori, ma un diritto soggettivo a che la sua controparte negoziale (divenuta soggetto formalmente e sostanzialmente di diritto privato privo di poteri autoritativi attribuiti da norme di diritto pub- blico) si comportasse lealmente e correttamente nel corso delle trattative.
5.3.- Detto in termini più icastici, l'annullamento per incostituzionalità dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici muta il regime giuridico degli atti adottati, in forza della disposizione incostituzionale, nel caso de quo, da
[...]
e, specularmente, la qualità Parte_6
dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “com- portamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.”
pagina 16 di 23 giuridica della relazione tra quest'ultima e il e, quindi, Parte_1 la posizione soggettiva dell'odierno attore nei confronti della società conces- sionaria convenuta. Ed è proprio in conseguenza di questo mutamento, che opera sul piano del diritto sostanziale, che si giustifica la giurisdizione del giudice ordinario in luogo di quella del giudice amministrativo.
5.4.- Dunque, la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici e il mutamento del regime giuridico degli atti as- sunti da (non più espres- Controparte_1 sione di un potere pubblico cui è correlato l'interesse legittimo al corretto esercizio del potere al fine di conseguire la posizione di vantaggio ad essa Cont sottesa) ha trasformato la posizione giuridica del Parte_1
[...
non consiste più nell'interesse legittimo pretensivo all'aggiudicazione dell'appalto di lavori (sempre che tale esito rappresenti il precipitato dell'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica e delle prescrizioni che vincolavano l'agire della stazione appaltante), ma il diritto soggettivo a che la sua controparte negoziale non leda il legittimo affidamento alla conclusione del contratto venendo meno ai doveri di correttezza e buona fede nelle trat- tative.
5.5.- E, si badi, la natura di tale diritto soggettivo (il diritto all'autodeterminazione negoziale) non muta neppure se, in forza del contrat- to di concessione, la società concessionaria si fosse vincolata nei confronti dell'ente concedente il tratto autostradale alla procedimentalizzazione della scelta della propria controparte negoziale seguendo le regole dell'evidenza pubblica.
5.6.- Anche in questa evenienza, infatti, l'orientamento della giurisprudenza di legittimità è granitico⁵ nel senso che ciò che è dirimente ai fini pagina 17 di 23 dell'individuazione della natura della posizione soggettiva dell'impresa con- corrente è la fonte eteronoma del vincolo all'adozione della procedura di evi- denza pubblica e, cioè, l'imposizione su base normativa dell'obbligo di adot- tare le regole della gara pubblica. Se, invece, la fonte del vincolo riposa in un atto di autonomia negoziale (ancorché in una concessione contratto che ac- cede ad un provvedimento di concessione), ciò non vale a trasformare il re- gime giuridico degli atti posti in essere dal soggetto privato che ha bandito la gara (che, privi di un referente normativo, restano atti di diritto privato an- che se su base volontaria mutuano schemi e regole dell'agire pubblico) e, correlativamente, la posizione soggettiva di colui che contratta con la società titolare della concessione pubblica. In ragione di ciò non è possibile radicare la giurisdizione del giudice amministrativo.
5.7.- Venuto, quindi, meno il presupposto normativo e, cioè, l'art. 177 del codice dei contratti pubblici, la scelta di Controparte_1 di individuare, nel caso concreto, il contraente secondo le regole del
[...] codice dei contratti pubblici rinviene ora la sua fonte non più nella disposizio- ne di legge (eliminata dal mondo giuridico con effetti retroattivi dalla senten- za della Corte Costituzionale), ma in un atto organizzativo interno di una so- cietà di capitali che, senza esservi tenuta, ha seguito le regole di diritto pub- blico per la scelta del proprio contraente. Tale scelta organizzativa non può, però, avere l'attitudine a trasformare il regime giuridico dei relativi atti (che restano condotte prenegoziali di una società di capitali che agisce iure priva- torum e che può diventare pubblica amministrazione a certi fini solo in pre- senza di una investitura legislativa). Conseguentemente, tale scelta organiz-
scenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della sta- zione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest'ultima, pur non essen- dovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all'osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l'individuazione in concreto dell'appaltatore”;
pagina 18 di 23 zativa non produce neppure effetti nella realtà giuridica esterna alla società di capitali, mutando la posizione giuridica dei terzi che entrano in contatto con la società concessionaria (che è quella del diritto soggettivo all'autodeterminazione negoziale e non già del dritto soggettivo a contrarre).
5.8.- Tali soggetti terzi che contrattano con la società concessionaria del tratto autostradale, invero, venuta meno per effetto della sentenza della Cor- te Costituzionale la norma di legge che, nel caso de quo, qualificava e pro- teggeva la loro posizione (id est l'art. 177 del codice dei contratti pubblici), sono titolari del diritto soggettivo a che Controparte_1 si comporti secondo il canone di buona fede e correttezza nelle
[...] trattative ex artt. 1337 e 1338 cod. civ. di cui le regole dell'evidenza pubbli- ca rappresentano, nel caso concreto, una mera puntualizzazione, senza che ciò trasformi la loro posizione giuridica;
la quale posizione, si ripete, in man- canza di una norma di legge che diversamente la qualifichi, resta quella del diritto all'autodeterminazione negoziale e alla tutela del legittimo affidamento riposto nel buon esito delle trattative.
6.1.- La violazione di queste regole di condotta (gli artt. 1337 e 1338 c.c.) e,
a cascata, la lesione della posizione giuridica protetta da queste norme dà vi- ta però a conseguenze risarcitorie del tutto eterogenee dai danni conseguen- za dedotti dall'attore in questo giudizio. E tale ragione è sufficiente al rigetto della domanda risarcitoria proposta.
6.2.- Colui, infatti, che ha riposto un affidamento legittimo sulla positiva conclusione delle trattative nel caso in cui questo suo affidamento sia frustra- to (perché, come nel caso di specie, la propria controparte contrattuale avrebbe, in tesi, fatto scorretta applicazione delle regole procedimentali che, sulla base di una scelta non più frutto di un obbligo di legge, si era assegna- ta) sopporta conseguenze pregiudizievoli consistenti: -) nelle spese soppor- tate durante le trattative che sono naufragate per fatto imputabile alla con- dotta scorretta altrui;
-) negli utili perduti per essersi lasciato sfuggire occa-
pagina 19 di 23 sioni alternative di stipulare altri contratti che, invero, non ha potuto stipula- re avendo impiegato il proprio tempo e le proprie risorse nelle trattative rive- latesi, al fine, infruttuose.
6.3.- Quel medesimo soggetto, invece, non può chiedere di essere ristorato del mancato guadagno conseguente alla mancata esecuzione del contratto, perché questo danno postula una fattispecie che non si è inverata e, cioè,
l'avvenuta stipula del contratto o, ancora, postula che dal dovere di corret- tezza nelle trattative (dovere sia pure, in concreto e su base soltanto volon- taria, procedimentalizzato nell'adozione di una sequenza di atti concatenati secondo il paradigma dell'evidenza pubblica) scaturisca inammissibilmente un'obbligazione a contrarre, anche se le trattative, pur avanzate, non sono affatto sfociate nelle stipula di un contratto preliminare. Ma dovere di con- trattare secondo buona fede e obbligo di contrarre sono obbligazioni diverse.
6.4.- Pertanto, anche se effettivamente la convenuta non avesse dovuto de- curtare i dieci punti dall'offerta tecnica del con riferi- Parte_1 mento al lotto 2, nondimeno quest'ultimo non avrebbe diritto a domandare il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata percezione dell'utile netto derivante dall'esecuzione del contratto, perché l'attore non ha diritto a re- clamare che un soggetto che agisce in fase prenegoziale iure privatorum affi- di a lui, piuttosto che ad un altro imprenditore, la commessa;
inoltre,
l'affidamento riposto nella positiva conclusione delle trattative non genera un'obbligazione a contrarre (non equivale certamente quoad effecta ad un contratto preliminare), ma un ben più limitato dovere di contrattare secondo buona fede la cui violazione produce conseguenze del tutto diverse⁶.
pagina 20 di 23 6.5.- Ciò detto, la frustrazione del diritto soggettivo che effettivamente vanta l'attore nei confronti di (de- Controparte_1 rubricata nella vicenda prenegoziale de qua, per effetto della pronuncia de- molitoria della Corte Costituzionale dell'art. 177 codice dei contratti pubblici che rappresentava il fondamento giuridico degli atti di gara, ad una qualun- que società di capitali che negozia iure privatorum con più controparti per la scelta del proprio contraente) non può neppure portare al risarcimento del c.d. danno curriculare.
6.6.- In particolare, osserva condivisibilmente la giurisprudenza amministra- tiva, nelle fattispecie di responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione
“non è altresì risarcibile il danno c.d. curriculare, trattandosi di danno evento ex art. 1223 c.c., conseguente alla mancata stipula del contratto, dunque in- compatibile con la struttura della responsabilità precontrattuale. Invero, il danno “curriculare” deriva dalla mancata esecuzione dell'appalto e non dall'inutilità delle trattativa, cosicché il medesimo non è risarcibile nell'ipotesi di responsabilità precontrattuale della P.A. L'orientamento contrario, che fa leva sulla circostanza per cui la mancata stipula del contratto interviene non in un generico momento della trattativa, ma dopo l'adozione del provvedi- mento di aggiudicazione, non è condivisibile, perché ancora il presupposto del riconoscimento del c.d. danno curriculare non alla sua indole oggettiva, ma al momento in cui si arrestano le trattative: esso, così, finisce per trascu- rare che la linea di discrimine corre fra danni derivanti dalla mancata esecu- zione di un contratto concluso – interesse positivo – e danni derivanti dall'interruzione di una trattativa che comprende anche la fase di aggiudica- zione definitiva – interesse negativo” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III,
3/11/2017, n. 2514).
resse negativo (l'interesse appunto a non subire indebite interferenze nell'esercizio della li- bertà negoziale)”.
pagina 21 di 23 7.1.- Conclusivamente la domanda risarcitoria dell'attore deve essere respin- ta per la assorbente ragione che questi, pur non avendo concluso alcun con- tratto con la sua controparte privata nelle trattative e non avendo alcun dirit- to alla stipula del contratto (ma solo, se del caso, un affidamento legittimo), non ha chiesto i danni conseguenti alla frustrazione di tale legittimo affida- mento (spese sostenute per partecipare alla procedura competitiva, lucro cessante per non aver concluso contratti con altri operatori di mercato), ma, al contrario, i pregiudizi derivanti dalla mancata esecuzione del programma negoziale.
7.2.- La domanda risarcitoria è, dunque, infondata perché i danni richiesti non sono conseguenza immediata e diretta della condotta non iure (violazio- ne del dovere di correttezza di cui all'art. 1337 cod. civ.) ascritta alla conve- nuta.
8.- Le spese legali seguono la soccombenza, perché, nonostante la particola- rità della vicenda, le ragioni del rigetto della domanda attorea poggiano su coordinate ermeneutiche frutto di un'ampia e stratificata elaborazione preto- ria, sia in seno alla giurisprudenza amministrativa, sia in seno alla giurispru- denza del giudice ordinario. Le spese si liquidano direttamente in dispositivo per tutte le fasi del giudizio ad eccezione della fase di trattazione e istruttoria che è mancata. Vengono liquidati i valori medi, ad eccezione della fase di studio che viene liquidata ai massimi, attesa la complessità giuridica delle questioni sottese al decidere.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
1) rigetta la domanda risarcitoria proposta dall'attore nei confronti della convenuta;

pagina 22 di 23 2) condanna l'attrice alla refusione delle spese di lite sostenute dalla con- venuta che si liquidano in euro 13.818,00 oltre rimborso forfettario al
15% e accessori di legge;

Verona, 17/08/2025
Il Giudice
Attilio Burti
pagina 23 di 23 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ L'interesse positivo, in particolare, è “componente costitutiva del danno contrattuale rego- lato dall'art. 1223 c.c. (ai sensi del quale «Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guada- gno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta») …. Sul punto, la giurisprudenza di questa Corte ha già espressamente avuto modo di rilevare che, nei contratti a prestazioni corrispettive, alla risoluzione per inadempimento si accompagna sempre il diritto, per il con- traente fedele, al risarcimento del danno, non limitato all'interesse negativo (id quod inte- rest contractum non fuisse), bensì esteso all'interesse positivo (quantum lucrari potuit)”
(cfr. Cass. Sez. Un. 20.2.2025, 4892). ³ Cassazione civile sez. I, 05/11/2024, n.28404: “In caso di responsabilità precontrattuale il risarcimento è limitato all'interesse negativo, e comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto nonché le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni. La responsabilità precontrattuale non può essere utilizzata per chiedere il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati o dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto, non essendo, viceversa, risarcibile il pregiudizio corrispondente al cd. interesse positivo, consistente nelle utilità che si sarebbero ricavate ove il contratto fosse stato validamente concluso ed eseguito. Pertanto, sarà compensabile la perdita di chance per le occasioni di guadagno alternative cui il privato avrebbe potuto at- ⁴ C. Cost. 6 luglio 2004, n. 204: “E' evidente, viceversa, che il vigente art. 103, primo com- ma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezio- nalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare «particolari materie» nelle quali «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione» investe «anche» diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e ⁵Cfr. Cass. Sez. U - , Ordinanza n. 23541 del 20/09/2019: “la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell'appalto al regime pubblicistico di- ⁶ Cons. St., 4 maggio 2018, n. 5: “ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, in- fatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale;
tant'è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. inte-