N.R.G. 2202/2022

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MESSINA
SEZIONE LAVORO
Il Giudice del Tribunale di Messina, sezione lavoro, dott.ssa Aurora La Face, ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa n. 2202/2022 R.G., avente ad oggetto: “Crediti di lavoro”;
PROMOSSO DA
, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'avv. Antonella Russo;
Parte_1

- RICORRENTE -

contro
, in persona del legale rappresentante pro Controparte_1
tempore, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'Avv. Antonino Comunale;

- RESISTENTE –
MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 21.4.2022 conveniva in giudizio l' Parte_1 [...]
. Controparte_1
Esponeva: di essere dipendente turnista dell' con Parte_2
la qualifica di Infermiere, in servizio presso il reparto di che detta aveva Pt_3 CP_1
istituito la mensa per i propri dipendenti;
che, nonostante ciò, tale servizio non è a disposizione dei dipendenti turnisti a causa della negazione da parte dell' CP_1 resistente;
di aver trasmesso, in data 29.3.2022, all' resistente, raccomandata in cui CP_1
aveva chiesto il riconoscimento del diritto ad accedere alla pausa mensa, nonché, il diritto alla garanzia ed alla esplicazione delle modalità sostitutive del diritto alla mensa, ovvero l'erogazione di buoni pasto, o il pagamento di un controvalore in denaro, pari ad euro 5,16 per ogni turno lavorativo eccedente le sei ore;
che tale istanza non aveva avuto riscontro da parte del datore di lavoro.
1 Invocando l'art. 29 CCNL del personale comparto sanità del 7.4.1999 nonché l'art. 8 del d.lgs. n. 66/2003, di attuazione della direttiva n. 93/104/CE e richiamando precedenti favorevoli di merito e di legittimità, chiedeva il riconoscimento in suo favore del diritto alla mensa, ovvero nell'ipotesi di mancata fruizione del servizio mensa, a causa dell'organizzazione del servizio, alla erogazione dei buoni pasto o, in caso di mancata loro consegna, il pagamento di un controvalore in danaro pari ad euro 5,16 per ogni turno lavorativo eccedente le 6 ore;
ritenere e dichiarare la sussistenza del proprio credito, a decorrere dal mese di marzo 2017 fino alla data della domanda, nei confronti dell'
[...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, pari alla somma Controparte_1
complessiva di euro 3.519,12 (la cui somma deriva dalla moltiplicazione del singolo buono pasto di euro 5,16 per 11 turni mensili, moltiplicato tutto per 62 mesi, decorrenti dal mese di marzo 2017), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, dalla data di maturazione dei singoli crediti fino all'effettivo soddisfo, instando per la rifusione delle spese di lite da distrarre in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.
L , si costituiva tardivamente in giudizio con memoria Controparte_1 depositata in data 30.10.2023, eccependo di aver adempiuto all'obbligazione alternativa all'erogazione del buono pasto ampliando la fruizione del servizio mensa con l'emanazione di un regolamento aziendale, attuato con delibera del 7.4.2022, il quale aveva esteso l'apertura della mensa aziendale nella fascia serale 19:00 –20:30 per i dipendenti aventi diritto.
Rilevava di non aver mai negato il diritto dei dipendenti ad usufruire del servizio mensa e che la scelta di acquistare il pasto in luogo del fare accesso alla mensa era stata una libera scelta della dipendente e che, pertanto, non poteva costituire un pregiudizio per l' CP_1
stessa.
Deduceva poi che con la delibera n. 1140 del 10.08.2022 aveva disposto il mantenimento fino al 31.12.22 e a tutt'oggi in essere, del contratto con la ditta Controparte_2
per la somministrazione dei pasti serali, ex deliberazione n. 548 del 07/04/2022, con la variante dei cestini freddi a scelta tra le diverse tipologie offerte, per il personale avente diritto.
Eccepiva che la mensa aziendale era aperta dalle ore 13 alle 14,30 e che, pertanto, la ricorrente avrebbero potuto accedere al servizio.
Inoltre, sottolineava che dall'analisi della rendicontazione degli accessi alla mensa risultava che la ricorrente avesse fruito del servizio diverse volte nel periodo compreso tra l'1.02.2018 al 31.03.2023.
2 Concludeva chiedendo l'integrale rigetto del ricorso, con vittoria di spese e compensi difensivi.
L'udienza del 16 gennaio 2025 veniva sostituita dal deposito di note scritte ex art. 127 ter
c.p.c. ed in esito al deposito delle stesse la causa viene decisa.
*****
Preliminarmente, occorre rilevare la tardività della costituzione dell' Controparte_1
stante la regolarità della notifica del ricorso e del decreto di fissazione della prima udienza di comparizione.
Occorre valutare quali delle deduzioni e domande dell' siano ammissibili in CP_1 quanto eventualmente rilevabili d'ufficio.
Va in primo luogo esaminata l'eccezione mossa dall'azienda cerca gli effetti dell'adozione del regolamento aziendale in data 7 Aprile 2022.
Si osserva che, la deduzione di parte resistente in merito alla costituzione e ampliamento del servizio mensa, non consiste in una mera difesa ma introduce un argomento nuovo, non rilevabile d'ufficio, e che si riferisce per lo più ad eventi verificatisi successivamente al periodo per cui è causa;
stessa considerazione va fatta per l'eccezione relativa all'accesso della ricorrente, in più occasioni, alla mensa aziendale, a fondamento della quale parte resistente allega un prospetto richiesto e prodotto tardivamente.
Di conseguenza, tale decadenza si estende anche ai documenti indicati a prova dei relativi fatti, non altrimenti acquisibili dal Tribunale, ex art. 421 c.p.c.
Si richiama sul punto l'insegnamento della Suprema Corte secondo cui: “nel rito del lavoro, l'attivazione dei poteri istruttori d'ufficio del giudice non può mai essere volta a superare gli effetti derivanti da una tardiva richiesta istruttoria delle parti o a supplire ad una carenza probatoria totale, in funzione sostitutiva degli oneri di parte, in quanto l'art.
421 c.p.c., in chiave di contemperamento del principio dispositivo con le esigenze di ricerca della verità materiale – quale caratteristica precipua del rito speciale – consente
l'esercizio dei poteri ufficiosi allorquando le risultanze di causa offrano già significativi dati di indagine, al fine di superare lo stato di incertezza dei fatti costitutivi dei diritti di cui si controverte;
ne consegue che tale potere non può tradursi in una pura e semplice rimessione in termini del convenuto tardivamente costituito, in totale assenza di fatti quantomeno indiziari, che consentano al giudicante un'attività di integrazione degli elementi delibatori già ritualmente acquisiti”. (vedi Cassazione civile sez. lav.,
27/10/2020, n.23605)
Nel merito, la disamina delle questioni oggetto del giudizio può utilmente svolgersi ai sensi dell'art. 118 disp. Att. c.p.c. tenendo in considerazione i numerosi precedenti resi
3 dall'intestato Tribunale, confermati in appello, anche alla luce del recente arresto giurisprudenziale della Suprema Corte (v. Cass. n. 23255/2023, n. 9206/2023, n.
32113/2022, n. 15629/2021 e n. 5547/2021).
Si osserva che il diritto alla fruizione del buono pasto non ha natura retributiva ma costituisce una erogazione di carattere assistenziale, collegata al rapporto di lavoro da un nesso meramente occasionale, avente il fine di conciliare le esigenze di servizio con le esigenze quotidiane del lavoratore (cfr., ex multis, Cass. 28.11.2019 n. 31137); proprio per la suindicata natura il diritto al buono pasto è strettamente collegato alle disposizioni della contrattazione collettiva che lo prevedono (v., da ultimo, Cass. 01.03.2021 n. 5547; id.,
21.10.2020 n. 22985).
Deve quindi ricercarsi la fonte normativa del diritto invocato, tenendo in considerazione che per il periodo successivo al 2016, occorre verificare l'eventuale modifica della disciplina contrattuale, rispetto al CCNL del 7.4.1999.
Sul punto, si rileva che l'art. 29 del CCNL 1998-2001, stipulato il 20 settembre 2001, e modificato dall'art. 4 del CCNL del 31.7.2009, reca la disciplina in merito al diritto alla mensa e afferma che “le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso
l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma la competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.
Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare organizzazione dell'orario. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore a 30 minuti. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio- sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione - nel quadro delle risorse disponibili - dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile. Sono disapplicati gli artt. 33 del DPR 270/1987 e 68, comma 2, del DPR
384/1990”.
4 L'applicazione e l'efficacia di tale norma non è stata modificata a seguito dell'entrata in vigore del CCNL 2016-2018 che ha diversamente disciplinato numerosi aspetti del rapporto di lavoro ma che per ogni capo ha espressamente indicato le norme che cessavano di avere efficacia (vedi artt. 21, 26bis, 32, 35, 51, 56, 63, 71, 79, 85, 93, 98), tra cui non figura l'art. 29 sopra citato.
Si osserva, in particolare che l'art. 56, inserito nel capo relativo alla formazione, fa riferimento all'abrogazione dell'art.29 del CCNL, biennio 1998-2001, stipulato il 7/4/1999 che disciplina appunto la formazione e l'aggiornamento professionale, da non confondere con l'art. 29 CCNL del biennio 1998-2001, stipulato il 20.09.2001 che istituisce il diritto alla mensa.
Ed in più, l'art. 99 dispone che : “Le disposizioni contenute nei precedenti CCNL concernenti le Aziende e gli Enti del presente comparto della Sanità continuano a trovare applicazione, in quanto non espressamente disapplicate dal presente CCNL negli articoli appositamente riferiti alle disapplicazioni o in quanto compatibili con le disposizioni legislative vigenti nonché con le previsioni del presente CCNL.”
La disposizione del CCNL stipulato il 21/5/2018 che parte resistente richiama e considera come ostativa del diritto alla mensa per il personale turnista, è contenuta nell'art. 27 comma 4 che così recita: “Qualora la prestazione di lavoro giornaliera ecceda le sei ore, il personale, purché non in turno, ha diritto a beneficiare di una pausa di almeno 30 minuti al fine del recupero delle energie psicofisiche e della eventuale consumazione del pasto, secondo la disciplina di cui all'art. 29 del CCNL integrativo del 20/9/2001 e all'art.4 del CCNL del 31/7/2009 (Mensa).
La durata della pausa e la sua collocazione temporale, sono definite in funzione della tipologia di orario di lavoro nella quale la pausa è inserita, nonché in relazione alla disponibilità di eventuali servizi di ristoro, alla dislocazione delle sedi dell'Azienda o Ente nella città, alla dimensione della stessa città. Una diversa e più ampia durata della pausa giornaliera, rispetto a quella stabilita in ciascun ufficio, può essere prevista per il personale che si trovi nelle particolari situazioni di cui al precedente comma lett. G.”
Deve applicarsi quindi il bilanciamento degli interessi richiamati dalle norme contrattuali sopra riportate.
Occorre contemperare, quindi, il diritto potestativo dell'interessato a richiedere la fruizione del servizio mensa con le necessità aziendali, non tralasciando la ratio della norma che impone comunque un carattere di doverosità della garanzia dell'esercizio del diritto di mensa almeno con modalità sostitutive, norma che, si ribadisce, è ancora in vigore.
5 Non si può, quindi riconoscere una discrezionalità assoluta del datore di lavoro nell'assegnare il diritto al buono pasto, considerando un idoneo bilanciamento degli interessi, la previsione delle modalità sostitutive alla fruizione della mensa.
Milita in tal senso il secondo comma della norma che individua un diritto alla mensa per tutti i dipendenti, con i limiti contenuti nello stesso secondo comma. Per di più, l'inciso aggiunto nel 2008 (In ogni caso l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma la competenza del
CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori) disconosce la discrezionalità delle aziende nella definizione di regole in merito alla fruibilità e l'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori, individuando una competenza esclusiva del CCNL.
Il secondo comma dell'art. 29 precisa che “hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario”.
L'esclusione del personale in turno, operata dal comma quarto dell'art. 27, riguarda solo l'articolazione dell'orario di lavoro e del diritto ad interrompere la prestazione lavorativa, con la fruibilità di una pausa di 30 minuti all'interno dell'orario di lavoro per la consumazione del pasto ma non toglie che vi sia il diritto del lavoratore alle modalità sostitutive della pausa non fruita, qualora l'articolazione dell'orario di lavoro sia con essa incompatibile.
Occorre pertanto prendere in considerazione le modalità di svolgimento dell'orario di lavoro.
E' utile richiamare, più in generale, il diritto alla pausa ex art. 8 del D.Lgs. n. 66/2003 per cui: “Qualora l'orario di lavoro giornaliero ecceda il limite di sei ore il lavoratore deve beneficiare di un intervallo per pausa, le cui modalità e la cui durata sono stabilite dai contratti collettivi di lavoro, ai fini del recupero delle energie psico-fisiche e della eventuale consumazione del pasto anche al fine di attenuare il lavoro monotono e ripetitivo. Nelle ipotesi di cui al comma 1, in difetto di disciplina collettiva che preveda un intervallo a qualsivoglia titolo attribuito, al lavoratore deve essere concessa una pausa, anche sul posto di lavoro, tra l'inizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, di durata non inferiore a dieci minuti e la cui collocazione deve tener conto delle esigenze tecniche del processo lavorativo. Salvo diverse disposizioni dei contratti collettivi, rimangono non retribuiti o computati come lavoro ai fini del superamento dei limiti di durata i periodi di cui all'articolo 5 regio decreto 10 settembre 1923, n. 1955, e successivi
6 atti applicativi, e dell'articolo 4 del regio decreto 10 settembre 1923, n. 1956, e successive integrazioni”.
Il diritto alla pausa, è, dunque, riconosciuto in via assoluta al lavoratore nel caso in cui l'orario ecceda le 6 ore per il recupero delle energie psico-fisiche e per l'eventuale consumazione del pasto.
La previsione contrattuale del CCNL 2016-2018 che, disciplinando l'orario di lavoro, espressamente elimina la possibilità per il dipendente in turno di effettuare una pausa di 30 minuti deve essere coordinata con la norma sopra citata nel senso che, appunto, fermo restando l'obbligo di legge alla pausa e il diritto contrattuale alla mensa per tutti i lavoratori dipendenti, il datore di lavoro deve attivarsi per garantire l'esercizio del diritto con modalità sostitutive. L'impossibilità di usufruire della mensa, per la particolare strutturazione dell'orario di lavoro e per l'esigenza di continuità della prestazione lavorativa effettuata dal personale turnista, non fa decadere il diritto di detto personale alla mensa, ma, al contrario, fa sorgere in capo allo stesso il diritto alla mensa con modalità sostitutive: il diritto ai buoni pasto.
Ancor meno problematica è la circostanza in cui la prestazione del personale turnista si inserisca all'interno di quelle fasce in cui comunemente avviene la consumazione del pasto e vi è, nelle medesime fasce orarie, l'apertura di un servizio aziendale di mensa.
L'art. 29 CCNL integrativo del 2001 specifica che il diritto alla mensa o il diritto alle eventuali erogazioni dello stesso in modalità sostitutive sono subordinate all'effettiva presenza al lavoro.
Con riferimento alla posizione dell'odierna ricorrente si osserva che l'espletamento effettivo dei turni allegati è provato documentalmente, sulla base dei fogli di presenza prodotti.
In virtù di quanto sopra approfondito, è possibile riconoscere un diritto alla mensa nei giorni in cui la ricorrente ha svolto sia attività lavorativa antimeridiana, pomeridiana e notturna, avendo sempre svolto turni eccedenti le 6 ore.
Sembrano, così, rispettati i presupposti sopra individuati per la fruizione del diritto alla mensa nei turni (antimeridiani, pomeridiani e notturni) dei ricorrenti.
Tenuto conto, però, delle esigenze dell'Azienda e della peculiarità della prestazione lavorativa della ricorrente, la stessa non potrebbe usufruire del servizio mensa data la durata dei turni di lavoro e la necessità che i pazienti non rimangano senza assistenza.
In tal caso, sembra possibile riconoscere il diritto ai buoni pasto, proprio in relazione all'impossibilità per la ricorrente di usufruire del servizio mensa poiché, con i buoni pasto, la ricorrente non potrebbe recarsi nei ristoranti della zona per utilizzare gli stessi durante il
7 servizio, ma vi si potrebbe recare al termine dell'orario di lavoro o potrebbe acquistare un cestino - pasto da consumare nei momenti di attesa.
L'impossibilità di usufruire della mensa, quindi, per la particolare strutturazione dell'orario di lavoro e per l'esigenza di continuità della prestazione lavorativa effettuata dal personale turnista, non fa decadere il diritto di detto personale alla mensa, ma, al contrario, fa sorgere in capo allo stesso il diritto alla mensa con modalità sostitutive: il diritto ai buoni pasto.
In ordine al quantum debeatur, i turni di servizio prestati dalla ricorrente nel periodo oggetto di causa, pari a n. 11 turni mensili per 62 mesi dal marzo 2017 all'aprile 2023, risultano ai fogli presenza acquisiti ex art. 210 c.p.c.
L resistente va quindi condannata a risarcire alla ricorrente il danno subito per CP_1
aver dovuto provvedere a proprie spese al pasto nei giorni in cui ha effettuato una prestazione lavorativa eccedente le 6 ore.
Diversamente dal conteggio elaborato in ricorso, tuttavia, tenendo conto del costo del pasto stabilito dal CCNL (ossia 1,03 a carico del lavoratore e 4,13 a carico del datore di lavoro) e del numero di turni risultante dai prospetti suindicati, tale danno può essere quantificato agevolmente nella somma di € 2.816,66 in favore di oltre interessi legali e Parte_1
rivalutazione dal dovuto al soddisfo, per il periodo tra marzo 2017 e aprile 2022.
L va, dunque, condannata al pagamento in Controparte_3 favore della ricorrente della somma complessiva di € 2.816,66 per il periodo dall'1 marzo
2017 al 30 aprile 2022 a titolo di risarcimento del danno alla stessa derivato per aver dovuto, a sue spese, provvedere al pasto nei giorni in cui ha effettuato una prestazione lavorativa eccedente le sei ore. Su tale somma decorreranno gli interessi di legge.
L convenuta va, altresì, condannata al riconoscimento in favore della ricorrente CP_1 del diritto all'erogazione dei buoni pasto per ogni turno lavorativo eccedente le sei ore. A tal proposito, infatti, va rammentato che l'art. 29 CCNL 2001 integrativo del CCNL 1999 prevede il divieto di monetizzazione del buono pasto.
Sulla base delle superiori considerazioni, tenuto conto dell'accertata fondatezza di gran parte delle richieste economiche azionate dalla ricorrente, l'esito complessivo della lite giustifica la compensazione tra le parti di un quarto delle spese di lite. La restante quota segue la soccombenza e si liquida in favore dell'odierna ricorrente, come da dispositivo ex
D.M. n. 55/2014, modificato dal D.M. n. 147/2022, tenuto conto della natura e del valore della controversia ed applicando i minimi tariffari considerate la serialità delle questioni esaminate e la durata infratriennale del giudizio. Di esse va concessa la chiesta distrazione ai sensi dell'art. 93 c.p.c. in favore del difensore antistatario avv. Antonella Russo, sussistendo le dichiarazioni di rito.
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P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, disattesa ogni ulteriore istanza, eccezione e difesa;

- accoglie parzialmente il ricorso e condanna l' convenuta al pagamento in favore CP_1 della ricorrente della somma complessiva di € 2.816,66 a titolo di risarcimento del danno subito per aver dovuto provvedere a proprie spese al pasto nei giorni in cui ha effettuato una prestazione eccedente le 6 ore dall'1/3/2017 al 30/4/2022, oltre interessi legali dal dovuto al soddisfo, nonché al riconoscimento in favore della predetta del diritto alla pausa mensa, ovvero alla garanzia ed esplicazione delle relative modalità sostitutive, ovvero all'erogazione di buoni pasto per ogni turno lavorativo eccedente le sei ore a far tempo dalla data della domanda;

- condanna altresì l' resistente alla rifusione di 3/4 delle spese di lite in favore della CP_1
ricorrente, che liquida – già ridotte- in € 36,75 per rimborso contributo unificato ed €
984,75 per compensi professionali, oltre i.v.a., c.p.a. e rimborso spese generali, e che distrae ex art. 93 c.p.c. in favore del procuratore anticipatario avv. Antonella Russo;

- compensa la restante quota.
Manda alla Cancelleria per quanto di sua competenza.
Così deciso in Messina, il 17.1.2025
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Aurora La Face
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