Pubblicato il 28/06/2021

N. 00850/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il VE

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 542 del 2020, proposto da
RO AS, rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Università e della Ricerca - Ufficio Scolastico Regionale VE, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

RO ON, RA PE non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento

- del decreto, prot. m_pi.AOODRVE.REGISTRO DECRETI.R.0000388 del 5 marzo 2020, adottato dal Direttore Generale dell'Ufficio scolastico regionale per il VE – Ufficio III – Personale della scuola, con il quale si dispone: “ Art. 1) La candidata AS RO, nata il [...], è depennata dalla graduatoria di merito per la classe di concorso A028 Matematica e Scienze, ex D.D.G. n. 106 del 23.02.2016, per la regione VE. Di conseguenza è annullata l’individuazione nei confronti della candidata AS RO, notificata con provvedimento n. 14772 del 07.082018 dell’USR VE ”;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale,

ancorché non conosciuto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Università e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale VE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2021 il dott. Stefano Mielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successive modifiche ed integrazioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di essere stata ammessa con riserva al bando di concorso a posti a cattedre per titoli ed esami bandito con D.D.G. n. 106 del 23 febbraio 2016, a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare presentata nell’ambito del ricorso collettivo r. g. n. 4518 del 2016, proposto avanti al T.A.R. Lazio, Roma.

In conseguenza di tale provvedimento giurisdizionale la ricorrente riferisce di aver stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato in data 7 agosto 2018, con decorrenza dal 1 settembre 2018.

Successivamente con sentenza T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, 22 febbraio 2019, n. 2368, il ricorso r. g. n. 4518 del 2016, è stato accolto nel merito, con conseguente inserimento nella graduatoria a scioglimento della riserva.

Tuttavia in appello con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 novembre 2019, la pronuncia di primo grado è stata riformata e ciò ha determinato la caducazione dei presupposti in forza dei quali la ricorrente prestava la propria attività lavorativa.

Conseguentemente il Direttore generale dell’ufficio scolastico regionale per il VE con decreto n. 388 del 5 marzo 2020 ha disposto il depennamento della ricorrente dalla graduatoria relativa alla classe di concorso A028 e l’annullamento del proprio provvedimento con il quale era stata individuata come destinataria di un contratto di lavoro per l’insegnamento.

Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con sei motivi.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 4, comma 2- bis del decreto legge n. 115 del 2005, convertito in legge n. 168 del 2005, degli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, la disparità di trattamento, l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia. Con tale motivo la ricorrente sostiene che, in ragione dell’attività medio tempore svolta e del superamento delle prove, per il “ principio dell’assorbimento ” cui è connessa la tutela dell’affidamento, ha conseguito ad ogni effetto l’idoneità al concorso anche se l’ammissione allo stesso è avvenuta a seguito di provvedimenti giurisdizionali.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 4, comma 2- bis del decreto legge n. 115 del 2005, convertito in legge n. 168 del 2005, degli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, la disparità di trattamento, l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia perché la norma invocata che sancisce il “ principio dell’assorbimento ” deve ritenersi applicabile non solo alle procedure idoneative ma, in base ad una lettura costituzionalmente orientata, anche alle procedure di tipo concorsuale in senso proprio perché posta a tutela del principio della tutela dell’affidamento.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione della direttiva 2005/36/CE, del D.M. 30 gennaio 1998, integrato dai successivi decreti 9 febbraio 2005, n. 22, 26 luglio 2007 e 28 maggio 2009, n. 56, in quanto in base alla normativa eurounitaria invocata deve ritenersi che per lo svolgimento dell’attività di insegnamento non sia necessaria l’abilitazione laddove, come nel caso in esame, vi sia comunque stato il superamento di un concorso.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, la disparità di trattamento, l’illogicità, la contraddittorietà e l’ingiustizia manifesta perché, a seguito della sentenza di accoglimento di primo grado, è stata immessa in ruolo non in mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, ma per effetto dell’acquiescenza dell’Amministrazione.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione della legge n. 241 del 1990, dei principi del giusto procedimento e in materia di annullamento dei provvedimenti amministrativi, la contraddittorietà tra più atti, il difetto di istruttoria, l’illogicità, l’ingiustizia manifesta e del principio del legittimo affidamento, e dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione perché tra il provvedimento che ha disposto l’inserimento in ruolo a pieno titolo della ricorrente nella graduatoria, e il provvedimento impugnato che ha disposto invece il depennamento, vi è un’evidente contraddittorietà, e non vi è neppure stato un regolare esercizio del potere di annullamento in autotutela del precedente provvedimento.

Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la violazione della legge n. 241 del 1990, la contraddittorietà tra più atti, il difetto di istruttoria, l’illogicità, l’ingiustizia manifesta, la violazione del principio del legittimo affidamento e dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione perché non vi è una comparazione tra l’interesse pubblico e l’interesse privato sacrificato.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 382 del 2 settembre 2020, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 12 maggio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

Con i primi due motivi di ricorso la ricorrente sostiene che il provvedimento di depennamento è illegittimo in quanto, con il superamento delle prove di concorso, si è consolidato il diritto della ricorrente ad essere inclusa a pieno titolo nella graduatoria di merito in virtù del principio dell’assorbimento, effetto dell’applicazione, alla fattispecie in esame, della disposizione di cui all’art. 4, comma 2- bis , del decreto legge n. 115 del 2005, convertito in legge n. 168 del 2005.

La censura non è fondata.

Sul punto il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2021, n. 4811) che rispetto a casi analoghi osserva che “ il menzionato art. 4, comma 2 bis, del D.L. 115/2005 secondo cui: «Conseguono ad ogni effetto l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela», risulta, nella fattispecie, malamente invocato da parte appellata, atteso che il caso che occupa riguarda una procedura per l’accesso a un pubblico impiego, mentre la detta norma, di carattere eccezionale, si riferisce a esami di tipo idoneativo, né v’è un qualunque dato testuale o funzionale che consenta di estendere la disposizione alle procedure volte al reclutamento di lavoratori subordinati pubblici (Cons. Stato, Sez. VI, 16/6/2021, n. 4654; 16/4/2019, n. 2482; Sez. IV, 12/10/2017, n. 4730; 11/12/2015, n. 5639).

In questi ultimi casi, l’eventuale ammissione con riserva mira esclusivamente a evitare il protrarsi della lesione lamentata nelle more del giudizio, mentre tutti gli altri effetti possono conseguire soltanto al passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole, la sola idonea a rimuovere dalla realtà giuridica l'atto d'esclusione e, dunque, a porre in capo all’amministrazione l'obbligo di attribuire alla parte vittoriosa tutti i vantaggi che derivano dall’utile collocamento in graduatoria (Cons. Stato, Sez. III, 16/6/2015, n. 3018).

Né le esposte conclusioni possono mutare in considerazione del fatto che, a seguito dell’ammissione con riserva e del superamento del concorso, l’amministrazione scolastica abbia stipulato con gli odierni appellati un contratto di lavoro a tempo indeterminato (con o senza clausola risolutoria), ed essi abbiano prestato servizio, secondo le loro affermazioni, per oltre 36 mesi.

Difatti, come più sopra rilevato, soltanto lo scioglimento positivo della riserva, a seguito della sentenza di merito favorevole, può consolidare la pretesa dell’interessato al mantenimento del posto pubblico, atteso che la stipula del contratto di lavoro a tempo indeterminato presuppone che si sia legittimamente perfezionato il procedimento amministrativo a monte sulla base del quale dev’essere individuato il contraente privato, mentre l’attività lavorativa in concreto svolta non è idonea a sanare la mancanza di titolo per accedere al concorso ”.

Deve pertanto ribadirsi, coerentemente con tale consolidato indirizzo giurisprudenziale, che la disposizione di cui al citato art. 4, comma 2 bis, del decreto legge n. 115 del 2005, convertito in legge n. 168 del 2005, non può essere applicata ai concorsi pubblici che sono connotati dalla presenza di controinteressati e dalla naturale limitatezza dei posti messi a concorso ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2020, n. 297; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 17 gennaio 2019, n. 44 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Una tale conclusione interpretativa risulta avvalorata dalla pronuncia della Corte Costituzionale 9 aprile 2009, n. 108, che ha respinto la questione di legittimità costituzionale sollevata nei confronti della norma citata proprio perché delimitata ai sopra menzionati casi eccezionali, e quindi per il rilievo che “ come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa, la disposizione censurata non si applica ai concorsi pubblici, ma solo agli esami di abilitazione ” (cfr. punto 3 in diritto).

Il primo e secondo motivo sono pertanto infondati.

Il terzo motivo, con il quale la ricorrente deduce la violazione della normativa eurounitaria, è inammissibile e comunque infondato. Infatti, come eccepito dalla difesa erariale, la stessa ricorrente ha già sollevato tale doglianza davanti al Consiglio di Stato il quale, con una pronuncia passata in giudicato e resa tra le medesime parti dell’odierno giudizio, ha affermato che “ quanto infine al richiamo alla Direttiva 2005/36/CE, come recepita dal d. lgs. n. 206 del 2007, è risolutivo osservare come essa non abbia escluso che lo Stato membro possa subordinare l’accesso a una professione regolamentata al possesso di determinante qualifiche professionali (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. VI, n. 1516 del 2017) ” (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 novembre 2019, n. 7789).

Con il quarto, quinto e sesto motivo la ricorrente contesta sotto diversi profili la legittimità dell’esercizio dei poteri di autotutela.

Le censure non sono fondate perché, come emerge dalla documentazione versata in atti, l’Amministrazione non ha prestato acquiescenza ai provvedimenti giurisdizionali di primo grado favorevoli alla ricorrente. L’inserimento nella graduatoria è stato disposto con l’espressa indicazione che avveniva “ con riserva ” (cfr. la graduatoria in cui la ricorrente risulta ammessa “c on riserva ” al n. 393 bis di cui al doc. 4 allegato al ricorso; cfr. altresì la copia del contratto di cui al doc. 5 allegato al ricorso che reca la clausola secondo cui viene disposta la stipula “ con riserva di contratto di lavoro a tempo indeterminato con clausola risolutiva quale docente di scuola secondaria con decorrenza economica 1/9/2018 ”).

Ne consegue che gli atti interinalmente adottati dall’Amministrazione in esecuzione della pronuncia giurisdizionale di primo grado di conferma in ruolo devono ritenersi travolti dalla sentenza di appello Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 novembre 2019, n. 7789.

Pertanto nel caso in esame, contrariamente a quanto dedotto, non era necessario l’esercizio della potestà di autotutela da parte dell’Amministrazione, in quanto l’effetto sfavorevole per la ricorrente è la conseguenza della pronuncia di secondo grado che ha fatto venir meno l’esecutività interinale della sentenza di primo grado. La riespansione dell’efficacia del provvedimento di esclusione dal concorso è infatti la conseguenza del riconoscimento della sua validità affermata dal Consiglio di Stato in sede di appello.

Alla luce di tali considerazioni le censure di cui al quarto, quinto e sesto motivo si rivelano infondate.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Nonostante l’esito della controversia le spese di giudizio vengono interamente compensate in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali recentemente registratesi in ordine all’applicabilità del “ principio dell’assorbimento ” di cui all’art. 4, comma 2- bis , del decreto legge n. 115 del 2005, convertito in legge n. 168 del 2005, anche a concorsi della stessa tipologia di quello in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il VE, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 12 maggio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO