Pubblicato il 21/02/2023

N. 00109/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00404/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 404 del 2017, proposto da
LV DD, AF TZ, rappresentati e difesi dagli avvocati Luisa Giua Marassi, Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio Antonello Rossi in Cagliari, via Ada Negri N° 32;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Parisi, Massimo Cambule, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Cambule in Cagliari, viale Trento 69;
Assessorato Regionale Enti Locali Finanze e Urbanistica, Comune di Gonnesa, Ufficio Tecnico del Comune di Gonnesa, Direzione Generale Pianificazione Urbanistica Territoriale e Vigilanza Edilizia c/o Assessorato Regionale Enti Locali, Servizio Tutela Paesaggio e Vigilanza Province di Cagliari e Carbonia Iglesias c/o Assessorato Regionale Enti Locali, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari

- della determinazione n° 450, prot. n° 10846 TP/CA-CI del 21.3.2017 (e della relativa nota di accompagnamento), a firma del Direttore del Servizio Tutela del Paesaggio e Vigilanza per le Province di Cagliari e di Carbonia - Iglesias in carica, notificata il 31.3.2017, con la quale è stato opposto “diniego dell'accertamento della compatibilità paesaggistica, relativa alle opere abusivamente realizzate, dopo l'entrata in vigore del D.lgs. 24 marzo 2006, N. 157, in ambito sottoposto a vincolo paesaggistico, consistenti nella realizzazione di un fabbricato residenziale” in Comune di Gonnesa, località ‘Is Terrazzus';

- ove occorra, dell'atto prot. n° 2858/TP/CA-CI del 25.1.2017 del medesimo Servizio, con cui è stato comunicato il preavviso di diniego in ordine all'istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica formulata dai ricorrenti;

- di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e/o consequenziale, con espressa riserva di motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 16 febbraio 2023, tenutasi da remoto ai sensi degli artt. 87, comma 4-bis c.p.a. e 13-quater, allegato 2 al c.p.a., il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti hanno impugnato il provvedimento epigrafato con cui la Regione Sardegna ha disposto il “ diniego dell’accertamento della compatibilità paesaggistica, relativa alle opere abusivamente realizzate, dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 24 marzo 2006, N. 157, in ambito sottoposto a vincolo paesaggistico, consistenti nella realizzazione di un fabbricato residenziale” in Comune di Gonnesa, località ‘Is Terrazzus’ ".

In tal senso hanno rappresentato:

- di aver presentato una D.I.A. (pratica edilizia prot. n° 5288 del 6.7.2010) per la realizzazione di un intervento di ampliamento da eseguirsi ai sensi della L.R. 23 ottobre 2009, n° 4 al Comune di Gonnesa, munita di relazione paesaggistica ai sensi del D.P.C.M. 12.12.2005;

- che, dopo che i lavori venivano avviati, decorso il termine di giorni 90 dalla presentazione, il Comune aveva comunicato la trasmissione della richiesta di autorizzazione paesaggistica al Servizio Regionale e adottato l'ordinanza n. 43 del 29.12.2010, notificata il 5.1.2011, con la quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico ingiungeva di “ sospendere immediatamente i lavori di costruzione dell’edificio ”;

- in data 11.4.2011 i ricorrenti formulavano istanza di accertamento di conformità dell’intervento sotto il profilo urbanistico-edilizio, alla quale faceva seguito il rilascio -previo versamento dell’importo richiesto a titolo di oneri concessori - della C.E. n. 14 del 12.5.2011 e, in data 25.10.2011, i medesimi ricorrenti trasmettevano al Servizio Tutela Paesaggistica per le Province di Cagliari e -I (Servizio Tutela) la documentazione per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in conformità ex art. 167, commi 4 e 5 del D.lgs. n. 42/2004;

- in data 14 giugno 2012, il Servizio Tutela, investiva la Soprintendenza per i Beni Architettonici ai sensi del disposto di cui all’art. 167, comma 5 del D.Lgs. n. 42/2004, esprimendo nel contempo il proprio parere negativo atteso che “…le opere, ancorchè eventualmente conformi ai vigenti strumenti urbanistici comunali, non possono ottenere il positivo pronunciamento di questo Servizio, in quanto non riconducibili ad alcuna delle fattispecie ammissibili all’accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 del Decreto legislativo n. 42 del 2004, così come modificato dal Decreto legislativo n. 152/2006… ”;

- in data 19.9.2012 (pos. 10791/12) la Soprintendenza rilasciava il parere favorevole, così motivato: " esaminato il contesto in cui le opere stesse si inseriscono e constatato che si tratta di un ambito interessato da edificato sparso che ha già sostanzialmente alterato le condizioni di naturalità dell’area e che le opere costituiscono ampliamento di un edificio esistente in prossimità del quale sono state realizzate, rileva che, per quanto di competenza, le opere in oggetto non modificano gli elementi di qualità paesaggistica del contesto tutelato e non alterano negativamente le caratteristiche originarie dei luoghi ".

2. Tuttavia, con il provvedimento prot. n° 10846/TP/CA-CI del 21.3.2017, il Servizio Tutela ha adottato il diniego di compatibilità paesaggistica con la seguente motivazione:

" considerato che il comma 4 dell’art. 167 del D.Lgs. 42/04 non consente l’accertamento dei lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che hanno determinato creazione di superfici utili e/o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, non configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380;

vista la nota n. 34772 del 12/06/2012 (ricevuta dal MIBACT in data 14/06/2012) con la quale lo scrivente Servizio […] ha espresso parere sfavorevole al mantenimento delle opere abusive;

vista la nota del MIBACT prot. 15201 del 19/09/2012 (prot. RAS 55737 del 01/10/2012) espressa oltre i termini, con la quale la Soprintendenza si è limitata a fare una generica valutazione paesaggistica, senza confutare il giudizio di legittimità espresso da questo ufficio sul nuovo volume” e considerato, altresì, che “il parere espresso dalla Soprintendenza […] non può avere seguito sia perché formalmente non corretto […] sia perché, essendo espresso fuori termini, ha perso la sua natura obbligatoria e vincolante ”.

3. Avverso tale atto, i ricorrenti hanno dedotto un unico articolato motivo di diritto, per violazione e falsa applicazione dell’art. 23 del d.p.r. 6 giugno 2001, n° 380 (testo unico edilizia). violazione dell’art. 146 e 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n° 42. violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge regionale sarda 23 ottobre 2009, n° 4. violazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n° 241. difetto di motivazione. eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. eccesso di potere per falsità del presupposto. contraddittorietà tra provvedimenti. violazione del principio di proporzionalità. illogicità e ingiustizia manifesta. violazione del principio di uguaglianza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione .

In primo luogo, denunciano la tardività del diniego impugnato, in quanto l'istanza dei ricorrenti è stata ricevuta dal Servizio Tutela il 3.12.2010 e in data 6.2.2012 i ricorrenti hanno depositato l'ultima integrazione documentale richiesta; il parere favorevole della soprintendenza è stato infine rilasciato il 19.9.2012.

Di tal che, posto che il preavviso di diniego è del 25.01.2017 e il provvedimento definitivo è del 21.03.2017, risulta violato il termine di centottanta giorni di cui all'art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, ritenendo comunque formatosi il silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni ex art. 17 bis l. n. 241/1990, seppur introdotto successivamente.

Contestano poi la legittimità della motivazione per cui il parere della soprintendenza non sarebbe vincolante siccome generico ed espresso fuori termine, in quanto, da un lato, lo stesso pare essere tempestivo e, comunque, il decorso del termine non determina la perdita della natura vincolante di esso; dall'altro, il parere è congruamente motivato.

Inoltre, non è decisivo in senso contrario che l’intervento in oggetto non rientri specificamente tra quelli contemplati dal quarto comma dell’art. 167 del D.Lgs. n° 42/2004, in quanto alla luce del parere favorevole della Soprintendenza, i lavori sarebbero stati assentiti (anche) sotto il profilo paesaggistico qualora l’autorizzazione fosse stata acquisita prima dell’avvio dei lavori: con la paradossale conseguenza per cui " il Comune dovrebbe annullare il titolo abilitativo rilasciato (nella specie, quello scaturente dalla D.I.A.), per poi eventualmente -poco tempo dopo- consentire la formazione di un titolo in sanatoria a seguito dell’acquisizione della richiesta autorizzazione paesaggistica ".

4. Resiste la Regione Sardegna, che ha richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato, eccependo in particolare che:

- il termine di cui all'art. 167, comma 5 del Codice Urbani ha natura ordinatoria, non consumando il potere decisorio;

- non risulta applicabile il meccanismo di cui all'art. 17 bis l. n. 241/1990;

- il parere della soprintendenza del 19 settembre 2012 è tardivo, in quanto la richiesta è stata ricevuta il 14 giugno 2012 e la soprintendenza ha reso il parere oltre il termine dell'11 settembre 2012;

- la tardività del parere, pur non consumando il potere della Soprintendenza, determina la sua natura non più vincolante, osservandosi peraltro che il Servizio Tutela aveva espresso già una richiesta dove evidenziava l'inammissibilità dell'istanza, mentre la Soprintendenza si è espressa nel merito della stessa ed infatti il Servizio ha poi inviato plurime richieste, inevase, di integrazione e rettifica rispetto al punto specifico;

- l'ipotesi in esame, comportando nuovi volumi, non rientra tra quelle contemplate dall'art. 167, comma 4 del D.lgs. n. 42/2004 e dunque non può essere rilasciata la compatibilità paesaggistica postuma, che deve essere considerata deroga, di natura eccezionale, allo schema per cui i lavori possono essere realizzati solo previa acquisizione di autorizzazione paesaggistica, se necessaria. Peraltro, i ricorrenti hanno realizzato l'opera anche in difetto di titolo edilizio, quale non era la DIA, posto che hanno infatti ottenuto il rilascio di concessione edilizia in sanatoria n. 14/2011, peraltro poi revocata dal Comune per difetto dell'autorizzazione paesaggistica in conformità.

5. All'udienza pubblica del 16.02.2023, tenutasi da remoto ai sensi degli artt. 87, comma 4-bis c.p.a. e 13-quater, allegato 2 al c.p.a., in vista della quale le parti hanno depositato rispettive memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

7. In merito al termine entro il quale è stato reso il provvedimento impugnato, sicuramente oltre il termine di centottanta giorni di cui all'art. 167, comma 5 del D.lgs. n. 42/2004, anche decorrente dall'ultima integrazione documentale, deve tuttavia rilevarsi come il citato superamento non determini l'illegittimità del provvedimento.

In tal senso infatti, in ossequio al combinato disposto degli artt. 74 e 88, comma 2, lett. d) cod. proc. amm., è sufficiente richiamare l'orientamento giurisprudenziale a mente del quale " in materia di domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, l'Autorità competente si pronuncia entro il termine di 180 giorni, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro 90 giorni.

Qualora non sia rispettato il predetto termine di 90 giorni, il potere dell'Amministrazione statale continua a sussistere, ma l'interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo per contestare l'illegittimo silenzio - inadempimento dell'organo statale.

In altri termini, la perentorietà del termine riguarda, non la sussistenza del potere, ma l'obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze). Quindi, al superamento dei predetti termini non consegue né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio significativo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1935/2016) " ( ex multis T.A.R. Napoli, (Campania) sez. IV, 03/06/2021, n. 3705; T.A.R. Latina, (Lazio) sez. I, 27/06/2022, n. 555; Consiglio di Stato sez. VI, 28/02/2017, n. 922).

8. Quanto poi al rapporto tra il diniego di compatibilità paesaggistica reso dalla Regione, impugnato, e il parere favorevole della Soprintendenza, deve in primo luogo rilevarsi come quest'ultimo sia stato reso oltre il termine di 90 giorni dal ricevimento della richiesta, essendo documentalmente provata l'eccezione regionale per cui, a fronte della richiesta, ricevuta in data 14 giugno 2012 (doc. 18 Regione), la Soprintendenza abbia reso il proprio parere in data 19 settembre 2012, quindi oltre il termine di 90 giorni (scadente all’11 settembre 2012).

Ciò posto, non sono fondate le deduzioni attoree in merito all'applicazione dell'art. 17 bis l. n. 241/1990 sul silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni e in merito alla natura comunque vincolante del parere tardivo della Soprintendenza per la Regione.

Sul punto, nuovamente ai sensi dell'art. 74 e 88, comma 2, lett. d) cod. proc. amm., vale richiamare i principi di diritto recentemente espressi dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. VI, 19/08/2022, n.7293):

- va esclusa l'applicabilità al procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all'art. 167, comma 6, d. lgs. n. 42/2004, dell'art. 17-bis l. n. 241/1990, operando il silenzio assenso tra pubbliche Amministrazioni in relazione a procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata, in cui la decisione finale necessita di una condivisione tra plurime Amministrazioni co-decidenti (spesso, preposte alla tutela di interessi pubblici differenziati) sulla base di uno schema di provvedimento elaborato dall'Amministrazione procedente. L'art. 167, comma 5, cit. non prevede uno schema di provvedimento formato dall'Amministrazione procedente, su cui l'Amministrazione interpellata è chiamata a statuire, con la conseguenza che il silenzio assenso non potrebbe che formarsi sull'istanza di parte trasmessa dall'Amministrazione procedente e dunque nell'ambito di un rapporto verticale tra l'istante e l'Amministrazione titolare del potere decisionale (sussumibile sotto il diverso disposto dell'art. 20 l. n. 241/1990, inapplicabile agli “atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico”); inoltre, in materia di accertamento di compatibilità paesaggistica si assiste alla devoluzione all'Amministrazione interpellata (Soprintendenza) del potere sostanziale decisorio e all'attribuzione all'Amministrazione procedente (preposta alla gestione del vincolo) del potere di provvedere in conformità, senza possibilità di discostarsi da quanto statuito dalla Soprintendenza, con la conseguenza che la decisione finale non è il risultato di quell'accordo tra Amministrazioni co-decidenti (ciascuna delle quali titolare del potere di influire sulla valutazione di merito) che costituisce il presupposto di applicabilità dell'art. 17-bis cit., la cui funzione tipica è proprio quella di favorire il raggiungimento del consenso necessario per l'adozione del provvedimento finale, ex lege agevolato dalla formazione di un atto di assenso per silentium; in terzo luogo, la perentorietà del termine per rendere il parere ex art. 167, comma 5, non sembra compatibile con la formazione di un atto di assenso tacito, determinando, anziché la formazione di un titolo decisorio tacito, la decadenza dal potere.

- nel procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica, a seguito del decorso del termine per l'espressione del parere vincolante, la Soprintendenza, pure potendo intervenire nel procedimento, rimane abilitata a rendere esclusivamente un parere facoltativo e non vincolante, con la conseguenza che in caso di espressione di un parere tardivo, reso in tempo utile per la sua disamina ai fini della decisione finale, l'Amministrazione procedente è tenuta a valutare autonomamente e motivatamente tale contributo, al pari di quanto avviene per ogni elemento istruttorio pertinente rispetto all'oggetto del procedimento.

Conseguentemente, anche tali censure formulate dalla parte ricorrente non possono trovare accoglimento.

9. Venendo infine alla congruità della motivazione resa dalla Regione a sostegno del diniego di autorizzazione paesaggistica in conformità, deve ritenersi la stessa immune da vizi, essendo la compatibilità paesaggistica di un'opera già realizzata, come nel caso di specie, ammessa, ex art. 167 D.lgs. n. 42/2004, per quanto qui rileva, " per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati ".

Nel caso di specie, è pacifico in causa che l'opera realizzata abbia comportato la creazione di superfici utili e volumi in assenza di autorizzazione paesaggistica, pur necessaria, non essendo tali circostanze neppure contestate dalla parte ricorrente.

Sotto questo profilo, gli stessi ricorrenti rilevano che " Seppure l’intervento in oggetto non rientri specificamente tra quelli contemplati dal quarto comma dell’art. 167 del D.Lgs. n° 42/2004, non può, tuttavia, nascondersi che, alla luce del parere favorevole della Soprintendenza, i lavori sarebbero stati assentiti (anche) sotto il profilo paesaggistico qualora l’autorizzazione fosse stata acquisita prima dell’avvio dei lavori " (cfr. p. 15 ricorso).

Se così è, non è idonea a scalfire la legittimità del diniego il rilievo per cui, posta la ritenuta compatibilità concreta affermata dalla Soprintendenza con il parere tardivo, dunque non vincolante e l'accertata conformità edilizia e urbanistica delle opere da parte del Comune (con sanatoria poi revocata in ragione dell'assenza della compatibilità paesaggistica), sarebbe paradossale che l'opera debba essere rimossa, pur potendo essere nuovamente realizzata nelle stesse condizioni, stante l'accertata sussistenza dei presupposti per il rilascio del titolo edilizio e dell'autorizzazione paesaggistica.

La tesi prova troppo e pretende di estendere analogicamente la sanatoria paesaggistica ad una ipotesi non prevista dalla norma per ragioni di "giustizia sostanziale".

Ma, come è stato efficacemente ricordato, che " Il procedimento disciplinato dall'art. 167, commi 4 e 5, del Codice dei beni culturali e del paesaggio concede in via del tutto eccezionale la possibilità di un accertamento (successivo) della compatibilità paesaggistica per gli abusi c.d. "minori" cui consegue l'obbligo del pagamento di una somma equivalente al maggior importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione e ciò in deroga all'obbligo di "rimessione in pristino a proprie spese" previsto dall'art. 167, comma 1, per il "caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza", del Codice medesimo. La natura eccezionale del procedimento de quo si desume testualmente anche dall'art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 142/2004, il quale dispone che "l'autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria, successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi", "fatta eccezione per i casi previsti dall'art. 167, co. 4 e 5". (…) La ratio legis della disposizione appena riportata è chiara: con il procedimento di cui all'art. 167, commi 4 e 5, possono essere "sanati" abusi che, non avendo comportato un aumento di volume o di superficie utili, realizzano un più contenuto impatto paesaggistico, rispetto al quale il legislatore ha ritenuto accettabile ammettere una valutazione di compatibilità paesaggistica postuma mediante una "monetizzazione" del danno dagli stessi determinato. La portata della deroga in esame, proprio per la sua natura, non è tuttavia suscettibile di alcuna interpretazione estensiva né analogica " (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 05/01/2021, n. 123).

Ed ancora, sotto questo profilo, si è rilevato che " Siffatta disciplina normativa è strettamente connessa con la particolare rilevanza costituzionale attribuita ai beni ambientali, in quanto la garanzia degli stessi non è solo fine a sé stessa, ma anche strumentale alla preservazione di beni fondamentali come la salute e la vita.

La scelta del legislatore di consentire l'autorizzazione paesaggistica postuma esclusivamente per i c.d. "abusi minori" è in linea con i principi costituzionali della ragionevolezza e della parità di trattamento, oltre che con quelli dell'ordinamento comunitario, perché si muove su un piano di coerenza con l'accentuato profilo costituzionale dell'interesse pubblico alla preservazione del paesaggio " (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VII, 16/06/2022, n. 4077).

Non è dunque consentito all'interprete operare una interpretazione estensiva di una norma voluta dal legislatore come rigidamente derogatoria di un principio generale, avente rilevanza costituzionale, che impone la necessaria verifica di compatibilità paesaggistica di un'opera prima della sua realizzazione, ammettendosi una inversione di tale ordine nei soli casi eccezionali della insussistenza di superfici e volumi nuovi rispetto allo stato preesistente.

Una qualsiasi interpretazione ortopedica della norma, giustificata da ragioni sostanziali proprie del caso concreto, sarebbe a ben vedere contra legem e non è consentita al giudice.

Perciò, anche tale censura non può trovare accoglimento.

10. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese del giudizio, stante la particolarità delle questioni trattate, oggetto anche di recenti interventi chiarificatori giurisprudenziali, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Oscar Marongiu, Consigliere

Gabriele Serra, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gabriele Serra	Marco Buricelli

IL SEGRETARIO