Pubblicato il 06/10/2023

N. 02235/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00794/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 794 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da VI AZ, IN NI, LD RA, RA BR, NT IL di AD WW AW AA, rappresentati e difesi dall'avvocato Maria Teresa Brocchetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cusano Milanino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Iannaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

4 Stelle di Bapari Riyadh, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione del Responsabile del Settore pianificazione territoriale e qualità urbana – Servizio attività commerciali e produttive del Comune di Cusano Milanino n. 39 del 26 gennaio 2022, avente ad oggetto: “Approvazione graduatorie delle concessioni dei posteggi alimentari e non alimentari oggetto di spostamento nel nuovo assetto del mercato settimanale di Cusano Milanino”, e relativi allegati, affissa al n. 92 dell'Albo pretorio dal 27 gennaio 2022 al 12 febbraio 2022;

- della deliberazione del Consiglio comunale n. 90 del 23 dicembre 2021, avente ad oggetto “Approvazione nuovo assetto del mercato settimanale di Cusano Milanino e riduzione nel numero delle concessioni, cessate a seguito di revoca o rinuncia”, affissa al n. 46 dell'Albo pretorio dal 18 gennaio 2022 al 2 febbraio 2022;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della Delibera del Consiglio Comunale n. 55 del 27/10/2022 ad oggetto “Nuovo assetto del Mercato Settimanale - Approvazione Nuovo Regolamento del commercio su aree pubbliche, Nuova Pianta Organica e Planimetrie con posizionamento dei Banchi del Mercato e Posteggi Isolati”, affissione Albo pretorio N. 1514 dal 14/11/2022 al 29/11/2022;

- del Regolamento del Commercio su Aree Pubbliche 2022 del Comune di Cusano Milanino, in parte qua contiene in allegati planimetria e pianta organica del nuovo mercato con posizionamento banchi, approvato con Delibera del Consiglio Comunale n. 55 del 27/10/2022 - affissione Albo pretorio N. 1514 dal 14/11/2022 al 29/11/2022;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cusano Milanino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2023 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti indicati in epigrafe sono titolari di concessioni di posteggio per il commercio su suolo pubblico nel mercato settimanale del giovedì del Comune di Cusano Milanino e delle relative autorizzazioni nel settore merceologico non alimentare.

Con deliberazione del Consiglio comunale n. 90 del 23.12.2021 il Comune ha riqualificato l’area mercato ridefinendone la planimetria, eliminando i posteggi cessati, migliorando l’accessibilità ai mezzi di soccorso, liberando alcuni tratti di viabilità e accessi carrai al fine di garantire la fluidità del traffico ad effettivo vantaggio sia dei residenti che dei frequentatori del mercato e nel contempo, a causa della cessazione revoca di numerose concessioni di posteggio, ha aggiornato l’anagrafica del mercato di Cusano Milanino sulla piattaforma MERcap della Regione Lombardia, così come previsto dall’art. 17, comma 2 della L.R. 6/2010.

In particolare, il Comune “per motivi di sicurezza, viabilità e accessibilità” ha modificato la planimetria dell’area mercatale provvedendo a: “1. eliminare i posteggi collocati sull’asse centrale di via Monte Grappa; 2. eliminare i posteggi collocati sul lato ovest di via Monte Grappa a partire dal civico 11/13, fino all’incrocio con via Stelvio, lasciando sgombra la corsia di accesso alle abitazioni che, in giorno di mercato, sarà a doppio senso di marcia; 3. eliminare i posteggi attualmente collocati su via Pedretti a est e ovest di Via Monte Grappa; 4. mantenere il distanziamento di mezzo metro lineare tra i banchi. Per tutto il periodo di emergenza sanitaria da covid-19 i commercianti sono tenuti a ridurre le dimensioni del banco e assicurare il distanziamento di 1 metro lineare dai banchi vicini”.

Di conseguenza, poiché il nuovo assetto dell’area mercatale comportava lo spostamento di numerosi banchi, rispetto alla collocazione originale, come individuata sulla pianta organica allegata al vigente Regolamento del commercio, ha stabilito di provvedere - sulla base del parere espresso dalla Regione Lombardia in data 27/04/2021 prot.12620 con cui si ribadiva che occorreva provvedere alla riassegnazione dei soli posteggi oggetto di spostamento secondo l’ordine di graduatoria formulata ai sensi del punto 8, comma 4 dell’allegato A della DGR XI/4054 del 14/12/2020 - “alla riassegnazione dei soli posteggi oggetto di spostamento secondo l’ordine di graduatoria formulata ai sensi del punto 8, comma 4 dell’allegato A della DGR XI/4054 del 14/12/2020” sulla base dei seguenti criteri per la formulazione: “1. anzianità sul posteggio - data di acquisto del posteggio; 2. anzianità sul mercato - il subentrante acquisisce l’anzianità del cedente. Nel caso di scambio di posteggio non viene acquisita l’anzianità sul mercato del cedente; 3. anzianità di iscrizione al registro delle imprese”.

Il responsabile del Settore Pianificazione Territoriale e Qualità Urbana con determinazione n. 39 del 26.1.2022 ha approvato la graduatoria delle concessioni dei posteggi non alimentari che sono stati oggetto di spostamento nell’ambito del nuovo assetto del mercato settimanale comunale in ottemperanza alla deliberazione comunale n. 90/2021. Quindi ha dato mandato all’Ufficio SUAP di procedere alla riassegnazione dei soli posteggi oggetto di spostamento secondo l’ordine di graduatoria formulata, rinumerando tutte le concessioni dell’area mercato.

I ricorrenti hanno impugnato sia la deliberazione comunale n. 90/2021 sia la determinazione comunale n. 39/2022 affidando il gravame a cinque motivi.

Con il primo motivo lamentano la violazione delle garanzie partecipative previste dagli artt. 7 e 10 della legge n. 241/1990 non avendo ricevuto dal Comune alcuna comunicazione di avvio del procedimento di spostamento dei loro banchi mercatali all’interno del mercato laddove avrebbero potuto mettere in rilievo “l’omessa valorizzazione dell’anzianità di posteggio e di iscrizione”, essendo stati invece semplicemente convocati per l’assegnazione “seguendo l’ordine di graduatoria approvata con la DD impugnata, per opzionare la nuova collocazione nei residui spazi rimasti disponibili dopo la scelta degli altri operatori posti più in alto in graduatoria”.

Con il secondo motivo censurano la violazione degli artt. 51, 60, 85, del vigente Regolamento commercio del 2011, lamentando che il Comune avrebbe approvato la riduzione del numero dei posteggi del mercato e la conseguente riforma complessiva della planimetria del mercato in violazione della disciplina prevista al riguardo dal Regolamento commercio ossia “senza approvare la contestuale modifica del Regolamento del Commercio su Aree Pubbliche di cui la planimetria è parte integrante” che “definisce le caratteristiche tecniche del mercato cittadino del giovedì, indicandone la localizzazione con le specifiche vie cittadine interessate, la composizione mercelologica, il numero dei posteggi (all’epoca 228), la superficie globale dell’area (all’epoca circa 15.136 mq), rinviando per i dettagli agli elaborati grafici allegati al Regolamento (planimetria e pianta organica)”.

Con il terzo motivo lamentano la violazione dell’art. 83 del Regolamento commercio del 2011 in quanto il Comune avrebbe “illegittimamente esteso la portata applicativa di tale previsione eccezionale - che consente di soprassedere dal riassegnare i posteggi resisi liberi finché il loro numero non scenda fino a 200 “allo scopo di trasferire la sede del mercato ovvero di rivederne l’assetto e renderlo più snello” - considerando equivalenti la fattispecie del trasferimento definitivo del mercato in un’altra sede più ridotta e quella della ristrutturazione del mercato con contrazione della superficie come avvenuto nel caso di specie. Il Comune in questo caso avrebbero dovuto applicare una procedura di selezione aperta a tutti gli operatori del mercato incentrata sulla valutazione comparativa della “maggiore professionalità dell’impresa” tra cui l’anzianità di iscrizione al Registro Imprese.

Con il quarto motivo denunciano la violazione dell’art. 8 comma 4 DGR n. XI/4054/2020 in quanto, sul presupposto che non si tratterebbe di spostamento di sede del mercato ma di una modifica della sua attuale conformazione, contestano l’individuazione e l’applicazione dei criteri per procedere all’assegnazione dei nuovi posteggi individuati che avrebbe dovuto coinvolgere tutti gli operatori del mercato e non solo quelli interessati dallo spostamento, dovendosi tenere in debito conto “l’anzianità dell’operatore sul posteggio e la sua maggiore professionalità acquisita”.

Con il quinto motivo denunciano, sotto un ulteriore profilo, la violazione dell’art. 8, comma 4, della deliberazione GR n. XI/4054/2020, in quanto il Comune avrebbe indicato tre dei quattro criteri previsti per la formulazione della graduatoria, non prevedendo il criterio di cui alla lett. d) del comma 4 cit. ossia “dimensioni e caratteristiche dei posteggi disponibili, in relazione alle merceologie, alimentari o non alimentari, o al tipo di attrezzatura di vendita”. Inoltre, i criteri di cui al comma 4 cit. non sarebbero indicati “come criteri di priorità, cioè in ordine di applicazione decrescente per rilevanza, ma che tutti vengono in rilevo e devono essere applicati per la formazione della graduatoria in parola”. Il Comune, nel caso di specie, avrebbe “solo apparentemente” applicato i primi tre criteri di anzianità “finendo, di fatto, col dare applicazione esclusivamente al primo [criterio della data di acquisto della licenza]: ciò perché ha ritenuto di dover dare applicazione al secondo solo al ricorrere della parità di condizione rispetto al primo”, in violazione peraltro dell’art. 25, comma 4, della LR n. 6/2010 e dell’art. 24, ultimo comma, del Regolamento commercio del 2011 e del paragrafo 3.2.2 (“Criteri per il rilascio delle concessioni in posteggi già esistenti nei mercati, ma vacanti”) della deliberazione GR n. XI/4054/2020.

Con ordinanza n. 616/2022 il Collegio, rilevando che il ricorso era stato notificato ad un solo controinteressato, ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti “degli altri controinteressati, individuati nei titolari delle concessioni per il commercio su suolo pubblico di tutti i posteggi presenti nel mercato settimanale del giovedì del Comune di Cusano Milanino” i quali potrebbero subire una collocazione del posteggio deteriore rispetto a quella attuale ove, per effetto dell’accoglimento del ricorso, dovesse essere riformulata la graduatoria impugnata.

Le parti hanno adempiuto all’incombente relativo all’instaurazione del contraddittorio processuale, sebbene alcun controinteressato si è costituito in giudizio.

Nel corso del giudizio, il Comune ha adottato la deliberazione del Consiglio comunale n. 55 del 27.10.2022 con la quale, recependo le statuizioni contenute nella deliberazione n. 90/2021, ha approvato il nuovo Regolamento del Commercio su Aree pubbliche e i relativi allegati tra cui la “Pianta organica del mercato” e la “planimetria dell’area mercatale con posizionamento dei banchi”.

Nella stessa deliberazione n. 55/2022 il Comune dava atto della necessità di aggiornare il Regolamento in relazione a: “la planimetria del mercato settimanale del giovedì, eliminando i posteggi cessati, migliorando l’accessibilità ai mezzi di soccorso, liberando alcuni tratti di viabilità e accessi carrai al fine di garantire la fluidità del traffico ad effettivo vantaggio sia dei residenti che dei frequentatori del mercato; la pianta organica e il numero delle concessioni di posteggio sul mercato che attualmente risulta essere pari a 179 di cui 37 del settore alimentare – compresa quella del produttore agricolo, 142 del settore non alimentare - compresa quella del battitore … introducendo le disposizioni contenute nella deliberazione della Giunta Regione Lombardia n° XI/4054 del 14 dicembre 2020 che recepisce le linee guida del Ministero dello Sviluppo Economico approvate con decreto 25 novembre 2020”.

Con motivi aggiunti i ricorrenti hanno impugnato anche la deliberazione del Consiglio comunale n. 55 del 27.10.2022 e il Regolamento commercio del 2022 per come modificato riproponendo le stesse censure contenute nel gravame introduttivo, ad eccezione del quindi motivo di ricorso con cui si va vale la “violazione e falsa applicazione art. 49 TFUE e art. 12 direttiva 2006/123/CE – Illegittimità derivata”. In particolare, i ricorrenti deducono il contrasto con la normativa eurounitaria della disciplina nazionale e regionale che ha configurato il procedimento di rinnovo automatico delle concessioni su suolo pubblico, il che avrebbe condotto a ravvisare un numero di concessioni superiore agli attuali 179 e quindi all’applicazione di una disciplina diversa da quella in concreto applicata ai sensi del Regolamento commercio previgente.

Il Comune di Cusano Milanino, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse del gravame in quanto la determinazione comunale 39/2022 sarebbe un provvedimento attuativo della deliberazione comunale n. 90/2021 la quale costituirebbe il vero atto lesivo della posizione dei ricorrenti dedotta in giudizio e che pertanto andava impugnata entro il termine di decadenza di sessanta giorni decorrente dal 2.2.2022 (ultimo giorno di affissione nell’Albo pretorio) laddove invece il ricorso è stato notificato in ritardo ossia l’11.4.2021.

La difesa comunale ha inoltre dedotto che “Quanto già eccepito dal Comune rispetto alla Determinazione n. 39 del 26/01/2022 vale anche, e perciò viene oggi richiamato e ribadito, rispetto alla successiva Delibera Consiliare n. 55 del 27/10/2022, la cui impugnazione, con il successivo ricorso per motivi aggiunti, è meritevole anch’essa di rigetto per inammissibilità, trattandosi di un atto esecutivo di una precedente delibera, cui risalgono immediatamente le lesioni lamentate dai ricorrenti”.

Nel merito, la difesa dell’amministrazione resistente ha replicato alle censure sollevate.

Durante il processo due ricorrenti, le signore RA BR e NI IN, hanno ritualmente comunicato di rinunciare al gravame.

Inoltre, va dato atto che il Collegio all’udienza del 19.4.2023 aveva sollevato d’ufficio una possibile inammissibilità dei motivi aggiunti a causa della mancata notifica del gravame ai controinteressati.

Con memoria del 18.7.2023 i ricorrenti hanno manifestano “la volontà di rinunciare alla decisione sul motivo n. 5 del ricorso per motivi aggiunti” precisando che “Tale motivo di illegittimità rappresentava l’unico motivo ulteriore e diverso rispetto a quelli già sollevati col ricorso principale e riprodotti tal quali nel ricorso per motivi aggiunti (salvo i riferimenti corretti in rubrica al nuovo Regolamento). Così ridimensionato, il ricorso per motivi aggiunti non può configurarsi sotto alcun profilo come un ricorso autonomo, poiché non estende il thema decidendum del giudizio già instaurato col ricorso principale”.

All’udienza del 20 settembre 2023, dopo la discussione di rito, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare, il Collegio dà atto della rinuncia al gravame da parte delle ricorrenti RA BR e NI IN che hanno ritualmente rinunciato al gravame in virtù degli atti di rinuncia notificati e depositati in giudizio.

Sempre in via preliminare, va dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti in quanto il gravame risulta essere stato notificato unicamente al Comune di Cusano Milanino e non già ai controinteressati.

Con tale mezzo di ricorso è stato impugnato un nuovo provvedimento, ossia la delibera del Consiglio Comunale n. 55 del 27/10/2022 avente ad oggetto “Nuovo assetto del Mercato Settimanale - Approvazione Nuovo Regolamento del commercio su aree pubbliche, Nuova Pianta Organica e Planimetrie con posizionamento dei Banchi del Mercato e Posteggi Isolati”. Con tale provvedimento è stato approvato il nuovo Regolamento commercio 2022 che sostituisce quello del 2011.

I ricorrenti, proponendo motivi aggiunti c.d. impropri, hanno esteso il thema decidendum originariamente individuato con il ricorso introduttivo con il quale sono stati impugnati provvedimenti distinti da quelli gravati con il secondo mezzo.

Poiché è stato ampliato il thema decidendum del giudizio era indispensabile notificare il gravame quanto meno alle parti originariamente evocate in giudizio (c.d. “controparti” ai sensi dell’art. 43, comma 2, c.p.a.) e ciò a prescindere dalla circostanza per cui, sebbene le stesse parti erano state ritualmente chiamate in causa nell’ambito del giudizio instauratosi con il ricorso introduttivo, non si erano poi costituite in giudizio. Anche in quest’ultimo caso (mancata costituzione in giudizio delle controparti), la proposizione di motivi aggiunti, propri e impropri, impone la notificazione del mezzo di ricorso alle controparti ai sensi dell’art. 43, comma 2, c.p.a., poiché la corretta instaurazione del contraddittorio costituisce un presupposto del processo che non è disponibile in quanto posto a presidio della corretta instaurazione del giudizio.

Ad avviso del Collegio la mancata notifica dei motivi aggiunti alle controparti costituisce ragione ostativa ad una pronuncia sul merito della controversia che dà luogo, sotto il profilo processuale, all’inammissibilità del gravame ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., secondo cui il ricorso è “inammissibile quando è carente l'interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”.

L’inammissibilità dei motivi aggiunti comporta altresì la declaratoria di improcedibilità dei primi tre motivi del ricorso introduttivo poiché tramite essi si impugna la deliberazione comunale n. 90/2021 nella parte in cui ha approvato la modifica dell’assetto del mercato comunale che è stata in seguito recepita in via definitiva, e quindi sostituita, dalla deliberazione comunale n. 55/2022 di approvazione del nuovo Regolamento commercio del 2022 e della pianta organica del mercato allegata.

La deliberazione comunale n. 55/2022 pertanto costituisce il provvedimento che ha cristallizzato la dedotta lesione della posizione dei ricorrenti e nei confronti del quale questi avrebbero dovuto ritualmente ricorrere.

Rimane vivo invece l’interesse dei ricorrenti alla decisione del quarto e del quinto motivo del ricorso introduttivo con cui si impugna la determinazione comunale n. 39/2022 di approvazione della graduatoria delle concessioni dei posteggi oggetto di trasferimento poiché la graduatoria non è stata incisa dai provvedimenti sopravvenuti impugnati con i motivi aggiunti.

Il quarto e il quinto motivo di ricorso, che possono essere esaminati contestualmente attesa la loro connessione, sono fondati nei limiti che seguono.

Il quadro normativo di riferimento del commercio su aree pubbliche è costituito dal d.lgs. n. 114/1998 e, nell’ambito della Regione Lombardia, dalla l.r. n. 6/2010.

Per quanto di interesse nella controversia viene in rilievo l’art. 28, comma 15, del d.lgs. n. 114/1998, ai sensi del quale “Il comune, sulla base delle disposizioni emanate dalla regione, stabilisce l'ampiezza complessiva delle aree da destinare all'esercizio dell'attività, nonché le modalità di assegnazione dei posteggi, la loro superficie e i criteri di assegnazione delle aree riservate, in misura congrua sul totale, agli imprenditori agricoli che esercitano la vendita diretta ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228. Al fine di garantire il miglior servizio da rendere ai consumatori i comuni possono determinare le tipologie merceologiche dei posteggi nei mercati e nelle fiere”.

Ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l.r. n. 6/2010, “La Giunta regionale fornisce indicazioni per l'individuazione e lo spostamento delle aree mercatali e fieristiche e provvede, nel rispetto delle competenze degli enti locali, agli ulteriori adempimenti di disciplina del commercio su aree pubbliche e al monitoraggio della rete distributiva attraverso apposito sistema informatico accessibile direttamente dai comuni”.

In attuazione dell’art. 17, comma 2, cit., la Regione Lombardia ha adottato la deliberazione GR XI/4054 del 14/12/2020 che da un lato ha recepito le “linee guida per il rinnovo delle concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020 ai sensi dell’articolo 181, comma 4 bis, del decreto legge n. 34/2020 convertito dalla legge n. 77/2020”, approvate con DM del 25 novembre 2020 e, dall’altro lato, ha approvato l’allegato A “Disposizioni attuative della disciplina del commercio su aree pubbliche ai sensi degli articoli 17, comma 2 e 23, comma 1bis della l.r. 2 febbraio 2010, n. 6 (Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere) e criteri da applicare alle procedure di rinnovo delle concessioni di aree pubbliche ai fini dell'esercizio di attività artigianali, di somministrazione di alimenti e bevande e di rivendita di quotidiani e periodici”.

In particolare, con la deliberazione GR XI/4054 del 14/12/2020 sono state disciplinate, nell’allegato A, le procedure per l’individuazione delle aree destinate al commercio su aree pubbliche, lo spostamento e la riduzione dei posteggi mercatali esistenti.

L’art. 8, comma 4, della deliberazione GR XI/4054 del 14/12/2020, prevede che “Qualora si proceda allo spostamento, anche provvisorio, di parte o dell'intero mercato in altra sede, la riassegnazione dei posteggi agli operatori già titolari di concessioni avviene con le seguenti modalità:

a) anzianità di presenza sul posteggio;

b) anzianità di presenza sul mercato;

c) anzianità di iscrizione al registro delle imprese;

d) dimensioni e caratteristiche dei posteggi disponibili, in relazione alle merceologie, alimentari o non alimentari, o al tipo di attrezzatura di vendita”.

Il Comune di Cusano Milanino, con la deliberazione comunale n. 90/2021, a seguito della riduzione delle concessioni dovuta a “cessazioni e revoche” ha ritenuto di modificare l’attuale conformazione del mercato cittadino “per motivi di sicurezza, viabilità e accessibilità” eliminando così alcuni posteggi presenti su alcune strade cittadine e provvedendo ad individuare altri posteggi in strade limitrofe alle precedenti in cui sono stati ricollocati i titolari delle concessioni dei posteggi in essere. La riassegnazione dei posteggi dove esercitare il commercio è quindi avvenuta sulla base della predisposizione di una graduatoria che è stata redatta facendo applicazione dei criteri indicati nell’art. 8, comma 4, della deliberazione GR XI/4054 del 14/12/2020.

La deliberazione comunale n. 90/2021 ha, di conseguenza, stabilito di procedere alla “riassegnazione dei soli posteggi oggetto di spostamento secondo l’ordine di graduatoria formulata ai sensi del punto 8, comma 4 dell’allegato A della DGR XI/4054 del 14/12/2020, sulla base dei i criteri così dettagliati: a) anzianità sul posteggio - data di acquisto del posteggio; b) anzianità sul mercato - il subentrante acquisisce l’anzianità del cedente. Nel caso di scambio di posteggio non viene acquisita l’anzianità sul mercato del cedente; c) anzianità di iscrizione al registro delle imprese”.

Con la successiva determinazione comunale n. 39/2022 l’amministrazione ha applicato i criteri in precedenza “dettagliati” ed è pervenuta alla formulazione della graduatoria riguardante l’assegnazione dei posteggi.

In primo luogo, va osservato che la deliberazione comunale n. 90/2021, nell’individuare tre dei quattro criteri stabiliti nell’allegato A della DGR XI/4054 del 14/12/2020, non ha indicato la ragione per cui, nel caso di specie, ha ritenuto di non applicare il quarto criterio. La scelta dell’amministrazione nell’individuare i criteri applicabili, sebbene abbia natura discrezionale, non appare motivata il che impedisce il controllo sul corretto esercizio della discrezionalità amministrativa che è stata esercitata in concreto.

In secondo luogo, la determinazione n. 39/2022, nell’approvare la graduatoria sulla base dei criteri stabiliti di “anzianità del posteggio”, “anzianità sul mercato”, “data di iscrizione registro imprese”, individua la posizione in cui si trovano i concessionari con riguardo ai tre criteri di valutazione.

La graduatoria è stata tuttavia stilata facendo applicazione soltanto del primo criterio previsto ossia del criterio “anzianità del posteggio” che si è risolto in un pregiudizio per i ricorrenti che si sono visti scavalcati in graduatoria da altri operatori, pretermettendo così gli altri criteri che, pur individuati, non hanno di fatto trovato applicazione in concreto.

Ad avviso del Collegio, sebbene l’amministrazione comunale non fosse vincolata ad applicare contestualmente i quattro criteri di valutazione indicati nell’allegato A della DGR XI/4054 del 14/12/2020, rientrando nella sua discrezionalità stabilire, motivatamente, i criteri da applicare, laddove però l’ente locale abbia e optato per la scelta di tre tra i quattro criteri previsti è tenuto ad applicare tutti i criteri prescelti, attribuendo ad ogni criterio prescelto un dato peso ponderale per poi addivenire, attraverso la sommatoria, alla predisposizione della graduatoria finale.

Soltanto in questo modo l’azione amministrativa si presenta imparziale e trasparente, oltre che rispettosa del principio di buon andamento e delle modalità previste dall’atto amministrativo presupposto rappresentato dalla deliberazione del Consiglio comunale n. 90/2021 che costituisce autovincolo all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

Diversamente operando, ossia formulando la graduatoria sulla base di tre criteri e poi di fatto ritenere assorbente il primo criterio (“anzianità del posteggio”), gli altri criteri individuati non troveranno mai applicazione e la preliminare scelta dei criteri si risolve in un espediente retorico privo di utilità.

In conclusione, il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile, mentre va accolto il ricorso introduttivo limitatamente al quarto e al quinto motivo del gravame; per l’effetto, vanno annullate la deliberazione del Consiglio comunale n. 90 del 23.12.2021 e la determinazione comunale n. 39 del 26.1.2022 nella parte di interesse dei ricorrenti.

In considerazione della parziale soccombenza di parte ricorrente in relazione alle domande proposte, sussistono ad avviso del Collegio giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, così dispone:

- il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile;

- il ricorso introduttivo va accolto nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, vanno annullate la deliberazione del Consiglio comunale n. 90 del 23.12.2021 e la determinazione comunale n. 39 del 26.1.2022 nella parte di interesse dei ricorrenti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Luca Iera, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Iera	Antonio Vinciguerra

IL SEGRETARIO