Pubblicato il 12/06/2025

N. 01047/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00554/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 554 del 2025, proposto da
Daimler Buses Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Pier Antonio Mori, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Astuto ed Elisabetta Ciulla, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Kmobility S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia;

per l’accesso

alla offerta tecnica integrale dell’aggiudicataria Kmobility S.p.A. parzialmente oscurata dalla Stazione appaltante con comunicazione RUP 14.5.2025 comunicata via pec in pari data alla società odierna ricorrente, nonché ad ogni altro atto e documento di gara sconosciuto alla ricorrente;

per l’annullamento

del diniego parziale di accesso agli atti di cui alla predetta comunicazione RUP 14.5.2025 comunicata via pec in pari data, con cui la stazione appaltante ha consentito limitato accesso alla documentazione facente parte della offerta tecnica della aggiudicataria Kmobility S.p.A., rendendola solo parzialmente pubblica nella sezione accesso agli atti della piattaforma digitale ed oscurandola per il resto secondo le richieste illegittime della società aggiudicataria;

di ogni altro diniego anche parziale di accesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e di Kmobility S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2025 il dott. Paolo Fusaro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ex artt. 116 c.p.a e 36 del D. Lgs. 36/2023, notificato e depositato il 22.5.2025, la Daimler Buses Italia S.p.a. (d’ora in avanti, per brevità, anche solo “Daimler”) ha agito innanzi a questo tribunale, deducendo, per quanto di interesse:

- che, con determinazione dirigenziale del 10.7.2024, il Comune di Lecce ha indetto una gara pubblica per la fornitura di n. 6 autobus elettrici, nonché per l’affidamento del servizio di manutenzione della durata di 8 anni, da aggiudicarsi mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. n. 36/2023 e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108 del medesimo Decreto;

- che sono stati ammessi a detta procedura soltanto la Daimler e la Kmobility S.p.A.;

- che, all’esito dell’espletamento della gara, la Commissione ha proposto di aggiudicare l’appalto in favore della Kmobility S.p.A., assegnando alla stessa un punteggio complessivo pari a 93,60 punti, a fronte del minor punteggio conseguito dalla Daimler, pari a 90,74 punti;

- che in data 15.4.2025 la Stazione appaltante comunicava, dunque, l’aggiudicazione dell’appalto in favore della prima graduata, provvedendo in pari data alla pubblicazione dell’esito della gara sul portale digitale dell’Ente;

- che tuttavia, siccome da tale portale non era possibile accedere ai contenuti tecnici ed economici dell’offerta formulata dall’aggiudicataria, la Daimler in data 22.4.2025 formulava apposita istanza di accesso all’Amministrazione, e, stante il mancato riscontro a tale richiesta, inoltrava un successivo sollecito in data 6.5.2025;

- che, in risposta a dette istanze, il Comune di Lecce inviava alla richiedente, in data 14.5.2025, una comunicazione a mezzo PEC con cui denegava parzialmente l’accesso dell’istante all’offerta tecnica della Kmobility S.p.A., in tal modo rendendo per la prima volta edotta la ricorrente della volontà manifestata dall’aggiudicataria di oscurare parti significative della propria offerta tecnica;

- che tale oscuramento preclude, però, alla ricorrente di verificare eventuali illegittimità nell’attribuzione del punteggio dell’aggiudicataria, ledendo pertanto il diritto di difesa dell’odierna parte attrice.

Formulando un unico motivo di ricorso (“ Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi di legalità, pubblicità, trasparenza e concorrenza di cui all’art. 1 L. 241/1990 e di cui agli artt. 1, 2 e 3 D. Lgs. 36/2023, oltreché dei sottesi principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Violazione di legge per violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione, nonché degli artt. 35 e 36 D. Lgs. 36/2023 ”), la Società ricorrente chiede, dunque, nella presente sede di accedere all’offerta tecnica integrale dell’aggiudicataria parzialmente oscurata dalla Stazione appaltante, annullando il diniego parziale di accesso agli atti di cui alla comunicazione del 14.5.2025.

2. Si è costituita nel presente giudizio in data 6.6.2025 la Kmobility S.p.A. per resistere al ricorso azionato da controparte, evidenziando:

- che la ricorrente, pur invocando il proprio diritto di difesa a giustificazione della richiesta di accesso formulata, ha tuttavia omesso di dimostrare come la conoscenza degli elementi oggetto di oscuramento sia essenziale per la tutela in giudizio del proprio interesse allo scorrimento della graduatoria e per l’aggiudicazione della gara in suo favore;

- che, peraltro, il minimale scarto di punteggio ravvisabile tra i due operatori è da ricondurre, non già all’offerta tecnica dell’aggiudicataria - atteso che il punteggio tecnico complessivo attribuito all’offerta della Daimler (66,14 punti) è superiore a quello assegnato alla Kmobility S.p.A. (pari a 63,60) - quanto, piuttosto, all’offerta economica da quest’ultima avanzata, ciò dimostrando la non essenzialità dell’accesso della ricorrente alla documentazione tecnica oscurata;

- che, di conseguenza, quand’anche si accogliesse la richiesta ostensiva in questione, un eventuale ricorso della Daimler avverso l’aggiudicazione disposta dall’Amministrazione risulterebbe comunque tardivo alla luce dei principi elaborati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 12/2020.

3. Si è costituito nel presente giudizio anche il Comune di Lecce in data 7.6.2025, opponendosi al ricorso azionato sulla base di argomentazioni analoghe a quelle sostenute dalla controinteressata.

4. All’esito dell’udienza camerale del 9.6.2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto alla luce delle argomentazioni che seguono.

6. Va, anzitutto, rammentato che l’art. 36 del D. Lgs. n. 36/2023 dispone che “ L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 ” (comma 1) e che “ Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate ” (comma 2).

L’art. 35 del medesimo decreto stabilisce poi talune eccezioni a tale principio, tra l’altro disponendo che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “ possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali ” (comma 4, lett. a), fermo restando che, in tale specifica ipotesi, è comunque consentito l’accesso al concorrente “ se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara ” (comma 5).

7. Orbene, secondo un diffuso orientamento interpretativo, a tale previsione derogatoria occorre comunque conferire una lettura restrittiva, sia quanto alla configurabilità del segreto, sia per quanto riguarda la sua prova.

In questi termini si è infatti espresso il Consiglio di Stato, affermando che “ l’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate, atteso che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, risultando fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione; è dunque onere di chi eccepisce la sussistenza di tale qualificata esigenza di riservatezza dimostrare l’esistenza di un vero e proprio segreto tecnico o commerciale mediante elaborazioni o studi specialistici, fornendo altresì allegazioni idonee ad inferire che il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo dalla concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi (Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2024 n. 7650) […] ”, e specificando che “ L’esistenza di un segreto tecnico - commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico - industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione ‘motivata e comprovata’ circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. Dunque, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know - how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all’accesso sollevata dai controinteressati (cfr. T.a.r. Trento, sez. I, 19 aprile 2023 n. 59) ” (così, ex multis , Cons. Stato, IV, ord. n. 9820/2024).

8. Ora, in riferimento al caso di specie, dalla documentazione in atti si ricava che il Comune di Lecce, nel comunicare alla ricorrente con la nota impugnata del 14.5.2025 il parziale diniego all’ostensione integrale della documentazione componente l’offerta tecnica della Kmobility S.p.A. (più precisamente, delle “ schede dalla 18.1 alla 18.16 ”, nonché degli “ Allegati alla Scheda Allegato B ”), si è limitata a dare conto del fatto che l’operatore economico aveva rappresentato un’esigenza di riservatezza di detta documentazione in ragione della natura tecnico-commerciale della stessa (si legge, in particolare, nella nota de qua : “ l’operatore economico KMOBILITY SPA DICHIARA ‘……. che i seguenti documenti sono coperti da riservatezza in quanto trattasi di documenti natura tecnico-commerciale facenti parte del Klow aziendale del costruttore ”).

Una simile apodittica dichiarazione della controinteressata, non puntualizzando le precise componenti della documentazione tecnica idonee a rivelare particolari “ segreti tecnici o commerciali ” della Società e mancando di specificare le ragioni per cui dette componenti sarebbero da ritenere in concreto così qualificabili, non offre conseguentemente elementi obiettivi dai quali desumere un’effettiva necessità di oscuramento dei documenti in questione (cfr., in senso similare, anche T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 2668/2024).

A ciò si aggiunga, in ogni caso, che la dichiarazione dell’operatore non risulta essere stata fatta oggetto di alcun vaglio ad opera della Stazione appaltante con riferimento all’effettiva presenza dei rappresentati segreti tecnici o commerciali rinvenibili all’interno degli atti oscurati, secondo la definizione offerta dall’art. 98 del D. Lgs. n. 30/2005 e in coerenza con quanto richiesto dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ne discende pertanto, in disparte qualsivoglia vaglio circa l’indispensabilità per la ricorrente di accedere alla documentazione richiesta “ ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici ” ai sensi dell’art. 35, comma 5, del D. Lgs. n. 36/2023, la carenza nella vicenda in esame di una “ motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente ”, secondo quanto imposto dall’art. 35, comma 4, lett. a), del medesimo Decreto.

Circostanza, questa, da cui scaturisce pertanto il riespandersi della regola generale di accessibilità ai sensi dell’art. 36 del D. Lgs. n. 36/2023.

9. Pur essendo le suesposte considerazioni dirimenti ai fini dell’accoglimento della pretesa ostensiva di parte attrice, per mera completezza si osserva che non meritano comunque condivisione le obiezioni sollevate dall’Amministrazione e dall’aggiudicataria a presunto contrasto delle ragioni prospettate della ricorrente, atteso che, da un lato, il minor punteggio assegnato alla Kmobility S.p.A. per l’offerta tecnica formulata non è elemento di per sé in grado di escludere in radice la sussistenza di un interesse per la Daimler di verificare la correttezza dell’attribuzione di tale punteggio, un’eventuale decurtazione di punteggio relativamente a detta offerta potendo comunque incidere sulla riformulazione della graduatoria, posto anche il minimale scarto complessivo di punteggio tra i due operatori; dall’altro, una simile eventualità priverebbe di sostanza anche la contestazione afferente a una possibile tardività del futuro ricorso azionabile dalla Daimler, in quanto, qualora fondato su censure riguardanti proprio i documenti oggetto di oscuramento, implicherebbe evidentemente uno slittamento del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione;

10. Alla luce di tutto quanto precede, merita dunque accoglimento il ricorso in esame, con conseguente accertamento del diritto della Daimler di accedere alla documentazione richiesta e condanna dell’Amministrazione comunale a rendere disponibile in claris in favore della stessa - entro il termine di 10 giorni dalla notificazione della presente sentenza a cura della parte - tutta la documentazione componente l’offerta tecnica della Kmobility S.p.A. non ancora ostesa.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza e, pertanto, sono da porre a carico dell’Amministrazione e della controinteressata nella misura meglio indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, accertato il diritto della Daimler Buses Italia S.p.A. di accedere integralmente all’offerta tecnica della Kmobility S.p.A. senza oscuramenti, per l’effetto ordina al Comune di Lecce l’ostensione di tale documentazione in favore della ricorrente nel termine di dieci giorni dalla notificazione del presente provvedimento.

Condanna il Comune di Lecce e la Kmobility S.p.A. alla rifusione delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida nella misura di euro 1.000,00 (mille/00) ciascuna, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente

Paolo Fusaro, Referendario, Estensore

Tommaso Sbolgi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Fusaro	Ettore Manca

IL SEGRETARIO