Pubblicato il 19/06/2023

N. 01546/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 323 del 2023 proposto dalla AU SS s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Greco, Mirella Lepore e Andrea Manfroni e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno - Ufficio Territoriale del Governo Como, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Agenzia del Demanio - Agenzia del Demanio Direzione Regionale Lombardia, in persona dei Ministri e del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti

Fron S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Altieri e Michele Pannia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del Decreto di Aggiudicazione prot. UTG di Como n. 6491 del 24 gennaio 2023 e prot. Agenzia del Demanio-Direzione Regionale Lombardia n. 2023/138/Atti del 24 gennaio 2023, comunicato con pec del 24 gennaio 2023, con cui la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della impresa controinteressata;

per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto dalla Fron s.r.l. il 13.3.2023:

dei verbali del 22 marzo 2022, del 7 aprile 2022, del 18 maggio 2022, del 25 maggio 2022 e del 30 maggio 2022, nelle parti in cui l'offerta della AU SS s.r.l. non è stata esclusa, anzi è stata collocata al secondo posto della graduatoria di merito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno - Ufficio Territoriale del Governo Como, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’Agenzia del Demanio - Agenzia del Demanio Direzione Regionale Lombardia e della Fron s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Fron s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 2 febbraio 2022 l’Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lombardia e la Prefettura di Como hanno indetto una gara per l'affidamento del “servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell'art. 214-bis, d.lgs. 30.04.1992 n. 285. Ambito provinciale di Como” – CIG 9074377CC8, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. La AU SS s.r.l. – seconda classificata con 95 punti - ha domandato l’annullamento del provvedimento con cui la gara è stata aggiudicata alla Fron s.r.l. - con un punteggio di 96,78 punti - e degli altri atti indicati in epigrafe, articolando le seguenti doglianze:

I. violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30 e 83 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e, in particolare, del Paragrafo IX del Disciplinare di gara, rubricato “Termini e modalità di presentazione delle offerte”, lett. b) (per l’attività di custodia) e dell’art. 3 del Capitolato tecnico, rubricato “Attività di custodia dei veicoli”. Violazione dei principi di autovincolo e di par condicio concorrentium. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità, irragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento, manifesta ingiustizia;

II. violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30 e 83 del d.lgs. N. 50/2016 e s.m.i.., violazione del D.lgs. 156/2006 T.U. ambientale e violazione del d.P.R. n. 151 del 2011. Violazione e falsa applicazione della lex specialis e, in particolare, del Paragrafo IX del Disciplinare di gara, rubricato “Termini e modalità di presentazione delle offerte”, punto A.2 lett. b) (per l’attività di custodia) e dell’art. 3 del Capitolato tecnico, rubricato “Attività di custodia dei veicoli”. Violazione dei principi di autovincolo e di par condicio concorrentium. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità, irragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, travisamento di atti e fatti, sviamento, manifesta ingiustizia.

3. La ricorrente ha domandato, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato nelle more con la controinteressata, il risarcimento del danno mediante aggiudicazione dell’appalto e subentro nel contratto e, in subordine, per equivalente.

4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno, il Ministero dell’economia e delle finanze, l’Agenzia del demanio e la Fron s.r.l., chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

5. La controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale avverso i verbali di gara indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

I.violazione e falsa applicazione dell'art. 83 e 80 comma 5 lett. c e f bis del d.lgs n.50 del 2016. Violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi. Eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto con riferimento alla verifica del requisito della disponibilità dei mezzi d’opera in capo alla AU SS s.r.l.;

II.violazione e falsa applicazione dell'art. 83 e 80 comma 5 lett. c e f bis del d.lgs n.50 del 2016. Violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi. Eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto con riferimento al punteggio assegnato per l’offerta tecnica alla AU SS s.r.l.;

III.violazione e falsa applicazione dell'art. 83 e 80 comma 5 lett. c e f bis del d.lgs n.50 del 2016. Violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi. Eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto con riferimento alla verifica del requisito della disponibilità dell’area di deposito in capo alla AU SS s.r.l.;

IV.violazione e falsa applicazione dell'art. 83 e 80 comma 5 lett. c e f bis del d.lgs n.50 del 2016. Violazione della disciplina del bando e disciplinare di gara con riferimento ai requisiti professionali, tecnici ed organizzativi. Eccesso di potere per carenza dell'istruttoria ed errore sui presupposti di fatto e di diritto con riferimento al requisito della idoneità dell’area di deposito nella disponibilità della AU SS s.r.l. in punto di indicazione dell’area dei veicoli incidentati.

6. La ricorrente principale ha, preliminarmente, eccepito la nullità del ricorso incidentale per la difformità tra l’atto notificato all’avv. Domenico Greco, in formato cades, e l’atto depositato in giudizio, sottoscritto in formato pades, e ne ha chiesto il rigetto nel merito.

7. All’udienza del 14 giugno 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Con il primo motivo del ricorso principale viene dedotto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché non sarebbe in possesso del requisito previsto al paragrafo IX del disciplinare di gara, relativo al possesso di un’area da adibire a depositeria: in particolare, il contratto di comodato d’uso stipulato dall’aggiudicataria non le garantirebbe la disponibilità dell’area per l’intera durata dell’appalto, poiché non vi sarebbe alcun riferimento alla gara, non sarebbe vincolato alla durata dell’appalto ed, inoltre, sarebbe prevista la possibilità di recesso delle parti in qualsiasi momento, senza motivazione, salvo preavviso da inviare con raccomandata.

9. Con il secondo motivo viene contestato che il deposito indicato dalla controinteressata, sin dal momento della partecipazione alla gara, non sarebbe stato dotato di un pozzetto di raccolta degli eventuali sversamenti, come invece richiesto dal disciplinare per le depositerie al chiuso: ciò si evincerebbe dalla relazione tecnica - in cui la controinteressata ha dichiarato “che l’azienda possiede idoneo kit di materiali assorbenti per idrocarburi da utilizzare in caso di sversamenti accidentali degli stessi” - e dagli esiti del sopralluogo effettuato dalle amministrazione resistenti nel settembre 2022.

Ad avviso della ricorrente la soluzione, successivamente proposta dalla Fron s.r.l. al fine di sopperire alla carenza del pozzetto e alla inidoneità degli assorbenti, la quale prevede l’utilizzo di vasche di raccolta da posizionare sotto i veicoli, non potrebbe essere presa in considerazione, essendo prevista unicamente per il futuro e, dunque, in contrasto con il principio del possesso dei requisiti senza soluzione di continuità, dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte all’aggiudicazione e in sede esecutiva.

10. Entrambe le censure sono fondate.

10.1 Il disciplinare prevede tra i requisiti di capacità tecnico-organizzativa, relativamente all’attività di custodia, “ di disporre nell’ambito territoriale per cui si concorre di un’area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq 500, non parcellizzabile, e idonea al parcheggio di almeno n. 50 autoveicoli, opportunamente recintata con un’altezza non inferiore a mt. 2,50, illuminata da un’altezza non inferiore a mt. 5 ”.

In caso di depositeria al chiuso, alla lettera b.1) il disciplinare richiede, inoltre, che l’area sia dotata “ di una pavimentazione impermeabilizzata del locale ed un pozzetto di raccolta degli eventuali sversamenti, con relativo svuotamento periodico e smaltimento nelle forme previste dalla legislazione di settore ” (lettera b), pag. 15).

La disponibilità di una depositeria, in forza di quanto previsto dalla legge di gara, integra un requisito di capacità tecnico organizzativa che - pur attenendo all’esecuzione dell’appalto - è richiesto per potere accedere alla procedura di gara (v. anche disciplinare, punto VIII. “soggetti ammessi alla gara”: “ sono ammessi alla gara i soggetti indicati all’art. 45 del D.lgs. 50/2016, nonché i soggetti che intendano riunirsi o consorziarsi ai sensi dell’art.48, comma 8, del D.lgs. 50/2016, in possesso dei requisiti generali, d’idoneità professionale e di capacità economica e finanziaria dettagliati nel presente Disciplinare ”).

Non porta a una diversa conclusione quanto previsto all’art. 8 del capitolato tecnico - il quale prevede che “1. Al custode-acquirente sarà consentito, successivamente alla stipula del contratto, di potenziare la propria struttura operativa con nuove aree di deposito di cui abbia la disponibilità purché rispondenti ai requisiti prescritti dal presente capitolato, dal disciplinare di gara e dal contratto. L’utilizzo di aree di deposito diverse da quelle indicate in sede di gara è comunque subordinato all’assenso delle Stazioni appaltanti, che verrà rilasciato previa presentazione, da parte del custode-acquirente, di documentazione idonea ad attestare la conformità dell’area ai requisiti richiesti ed il titolo in base al quale il custode-acquirente dispone della stessa ” - trattandosi di una previsione che attiene alla fase esecutiva (tant’è che è rivolta al “ custode-acquirente ”) e non incide sulla necessità del possesso del requisito per potere partecipare alla gara.

Da ciò consegue che la mancanza del requisito al momento di partecipazione alla gara comporta l'esclusione del concorrente.

10.2 Il contratto di comodato allegato alla documentazione presentata dall’aggiudicataria è inidoneo a fornire la prova del requisito di disponibilità richiesto dal disciplinare.

10.3 Come è noto, il comodato è un contratto reale attraverso cui una parte consegna all'altra un bene affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituirlo.

Il codice civile distingue il comodato propriamente detto, regolato dagli artt. 1803 e 1809, dal comodato c.d. precario, al quale si riferisce l'art. 1810 c.c. (“ comodato senza determinazione di durata ”).

L'art. 1809 c.c. concerne il comodato sorto con la consegna della cosa per un tempo determinato o per un uso che consente di stabilire la scadenza contrattuale. Esso è caratterizzato dalla facoltà del comodante di esigere la restituzione immediata solo in caso di sopravvenienza di un urgente e imprevisto bisogno (art. 1809 c.c., comma 2).

Nel caso di cui all'art. 1810 c.c., connotato dalla mancata pattuizione di un termine e dalla impossibilità di desumerlo dall'uso cui doveva essere destinata la cosa, è, invece, consentito di richiedere ad nutum il rilascio al comodatario.

10.4 Il contratto stipulato dalla Fron s.r.l. va ricondotto a questa seconda tipologia: in esso non viene indicato alcun termine, né un termine è determinabile per relationem , non essendovi alcun riferimento alla destinazione dell’area ai fini della gestione del servizio oggetto dell’appalto, e il recesso è subordinato unicamente ad un preavviso di 90 giorni, mediante raccomandata.

Esso è, dunque, revocabile a semplice richiesta del comodante: trova applicazione la previsione dettata all’articolo 1810 c.c., in forza del quale, “ se non è stato convenuto un termine, né quanto risulta dall’uso a cui la cosa doveva essere destinata, il comodatario è tenuto a restituirla non appena il comodante lo richiede .”

Questo contratto assicura una disponibilità provvisoria, priva di stabilità, legata potestativamente alla volontà del comodante ed è, pertanto, inidoneo ad assicurare il possesso del requisito richiesto dal disciplinare (cfr. analogamente Tar Lombardia, Brescia, sent. n. 938/2022; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4536/2008).

Nemmeno può attribuirsi rilievo alla scrittura privata stipulata in data 7.3.2023, con cui il comodante si è impegnato a non recedere dal contratto per tutta la durata dell’affidamento del servizio, in quanto non figura tra la documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara e successiva alla scadenza del termine del 18.3.2022, previsto per la presentazione della domanda di partecipazione (doc. depositato in data 10.3.2023).

10.5 La depositeria della Fron s.r.l., al momento della partecipazione alla gara, era, inoltre, priva di requisito richiesto dal disciplinare di gara relativamente alla presenza di un pozzetto di raccolta degli sversamenti.

Di ciò ne ha dato atto la stessa Fron s.r.l.: nella relazione tecnica allegata alla domanda non viene, invero, attestata la presenza di un pozzetto ma unicamente la disponibilità di una soluzione tecnica alternativa, cioè di un kit di materiali assorbenti per idrocarburi da utilizzare in caso di sversamenti accidentali (doc. 13 della ricorrente).

La mancanza del pozzetto è, altresì, emersa nel corso del sopralluogo effettuato dalle amministrazioni resistenti in data 26.9.2022, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità tecnico - organizzativa: nel verbale viene dato atto della inesistenza di un pozzetto di raccolta sversamenti, cui la Fron s..r.l. ha dichiarato di volere ovviare posizionando delle vasche di contenimento di eventuale materiale inquinante sotto i veicoli incidentati.

Anche nel parere reso dall’ARPA in data 15.11.2022 (doc. 13 del Ministero) viene invero affermato che “nel corso del sopralluogo è stato individuato un locale interno al capannone, segregato dal resto delle aree, in cui posizionare i veicoli incidentati. In tale locale erano presenti vecchi macchinari dell’attività precedente dismessa e palesemente non risultava realizzato alcun pozzetto di raccolta degli eventuali sversamenti, come previsto dal disciplinare di gara al capitolo IX, punto A.2, lettera b) […]” e che, con nota del 3.11.2022, la Fron s.r.l., in sostituzione del pozzetto di raccolta di eventuali sversamenti, ha proposto l’utilizzo di vasche di raccolta in acciaio inox da posizionare al di sotto dei veicoli incidentati.

Al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara (il 18 marzo 2022) l’aggiudicataria non disponeva dunque di una depositeria con le caratteristiche richieste dal disciplinare.

Non può neppure prendersi in considerazione la soluzione alternativa che prevede l’impiego di vasche di raccolta, in luogo del pozzetto, in quanto non inserita nell’offerta - in cui veniva, invece, fatto riferimento alla diversa soluzione che prevedeva l’utilizzo di un kit di materiali assorbenti - ed in quanto la presenza di tali vasche non è stata attestata neppure nel corso del sopralluogo effettuato nel settembre 2022, allorché l’aggiudicataria si è limitata a dichiarare di volersi avvalere di tale soluzione.

Deve, quindi, affermarsi l’illegittimità dell’ammissione alla procedura di gara della Fron s.r.l. in quanto priva del requisito di disponibilità di una depositeria, sia per la inidoneità del contratto di comodato che per la mancanza del pozzetto di raccolta degli sversamenti, così come richiesto dal disciplinare di gara.

11. Il ricorso principale è dunque fondato. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite.

12. Va ora esaminato il ricorso incidentale.

13. Si può prescindere dall’esame dell’eccezione pregiudiziale sollevata dalla ricorrente principale, stante l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

14. Con il primo motivo viene sostenuto che l’offerta presentata da AU SS s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per carenza del requisito previsto dal disciplinare di gara al punto A.2, relativo al “ possesso di almeno due mezzi idonei al recupero di veicoli di massa complessiva fino a 1,5 tonnellate, per ciascun ambito territoriale ” e alla “ disponibilità di almeno un mezzo idoneo al recupero dei veicoli di massa complessiva oltre 1,5 tonnellate, per ciascun ambito territoriale ” (disciplinare pag. 15) e per violazione del divieto di ricorso al subappalto per lo svolgimento della totalità del servizio recupero.

Il possesso dei mezzi sarebbe stato dimostrato mediante due contratti di nolo a caldo che, al di là della qualificazione formale, avrebbero le caratteristiche dei contratti di subappalto, stante la concomitante possibilità per il concedente di utilizzare i beni previsti per il noleggio.

Inoltre i contratti violerebbero il disciplinare di gara nella parte in cui richiede il “possesso” dei mezzi per il recupero dei veicoli inferiori a 1,5 tonnellate (e non la sola “disponibilità”, richiesta per il mezzo necessario al recupero dei veicoli di massa complessiva oltre 1,5 tonnellate): lo svolgimento del servizio non potrebbe essere assicurato laddove i mezzi per il recupero siano nella disponibilità e nel concomitante uso di altri soggetti.

Infine le previsioni del capitolato che richiedono l’utilizzo di personale previamente individuato, appositamente delegato e professionalmente formato per l’attività di recupero dei veicoli sarebbero incompatibili con il noleggio a caldo, in cui il concedente fornisce anche l’operatore che dovrà effettuare il recupero del veicolo.

15. La censura non è fondata.

15.1 Il disciplinare prevede tra i requisiti di capacità tecnico-organizzativa di cui il concorrente deve disporre con riferimento all’attività di recupero:

“ - di essere in possesso di almeno due mezzi idonei al recupero di veicoli di massa complessiva fino a 1,5 tonnellate, per ciascun ambito provinciale;

- di avere la disponibilità di almeno un mezzo idoneo al recupero dei veicoli di massa complessiva oltre 1,5 tonnellate, per ciascun ambito provinciale ”.

15.2 La AU SS s.r.l. ha dichiarato di volere subappaltare il servizio di recupero e di trasporto nella misura del 30% e di disporre di mezzi e personale per svolgere il servizio in virtù di due contratti di nolo a caldo (il disciplinare consente il ricorso al subappalto, nel limite massimo del 50%).

15.3 La stazione appaltante ha domandato un parere in merito alla ammissibilità di questa offerta al Ministero dell’interno e, in particolare, sul rispetto della previsione dettata all’art. 105, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ai sensi del quale “ il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E' altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7”. ).

Il Ministero, con parere prot. n. 5613 del 5.5.2022, ha sostenuto che “difficilmente l’accertamento dell’incidenza del nolo sull’intero appalto potrà avvenire in fase di valutazione delle offerte” e che la “verifica dovrà essere demandata alla fase di esecuzione” del servizio.

15.4 Questi elementi non sono stati tenuti in considerazione nel ricorso incidentale: in particolare, non è stato considerato che la AU SS s.r.l. ha dichiarato di volere subappaltare il servizio di recupero e di trasporto nella misura del 30%, non è stato contestato quanto sostenuto dal Ministero nel proprio parere e non è stato addotto alcun elemento che dimostri un’incidenza del nolo superiore ai limiti previsti all’art. 105, c. 2, d.lgs. n. 50/2016.

15.5 Quanto alla previsione contrattuale in forza della quale il concedente conserva la possibilità di utilizzare i beni oggetto del nolo, essa non esclude di per sé la disponibilità dei mezzi e dunque il possesso del requisito in capo alla AU Assistence s.r.l.: lo stesso capitolato tecnico prevede al punto 2 che “ al custode-acquirente sarà consentito di avvalersi, per l’attività di recupero, dei veicoli di altri soggetti, qualora abbia preventivamente indicato in sede di gara di volersi avvalere del subappalto per questa tipologia di attività, ai sensi e secondo le modalità e condizioni di cui all’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 ”.

15.6 Parimenti non può affermarsi che il ricorso al nolo a caldo comporti, di per sé, l’utilizzo di personale non specializzato.

16. Con il secondo motivo viene contestato il punteggio attribuito alla AU SS s.r.l. poiché la Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto che la società non aveva il possesso dei mezzi da utilizzare per il recupero dei veicoli inferiori a 1,5 tonnellate, ma la sola possibilità d’uso, oltretutto limitata dalla possibilità di uso concorrente da parte del concedente, prevista nel contratto di nolo a caldo.

Inoltre i mezzi non potrebbero essere utilmente impiegati per il servizio poiché di proprietà di terzi, senza che sia rinvenibile alcun titolo giuridico idoneo a dimostrarne la disponibilità in capo al noleggiante, o perché avrebbero una destinazione d’uso (officina mobile e pulizia strade) che li rendere inidonei al recupero di veicoli.

16.1 Il motivo è infondato.

Occorre preliminarmente richiamare la costante giurisprudenza amministrativa che evidenzia come la valutazione delle offerte, nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione di gara, siano espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, siano sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615) (Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4942)”.

16.2 Quanto dedotto dalla ricorrente incidentale non fornisce la prova della manifesta illogicità del punteggio attribuito alla AU SS s.r.l.

Come si è già ricordato, l’eventualità che i mezzi richiesti dalla legge di gara possano essere di proprietà di soggetti terzi è contemplata dalla stessa legge di gara: il capitolato tecnico prevede al punto 2 che “ al custode-acquirente sarà consentito di avvalersi, per l’attività di recupero, dei veicoli di altri soggetti, qualora abbia preventivamente indicato in sede di gara di volersi avvalere del subappalto per questa tipologia di attività, ai sensi e secondo le modalità e condizioni di cui all’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 ”.

Non si può, quindi, affermare che la previsione di una facoltà per il concedente di utilizzare i mezzi palesi una manifesta abnormità del punteggio attribuito alla AU SS s.r.l., specie considerando il carattere articolato della valutazione delle offerte prevista dal disciplinare di gara (pag. 22). Lo stesso deve dirsi per quanto genericamente contestato circa l’inidoneità di due mezzi.

17. Con il terzo motivo, proposto in caso di accoglimento del primo motivo di ricorso principale, la ricorrente incidentale ha contestato che anche la AU SS s.r.l. non disporrebbe del requisito previsto dal disciplinare, relativamente alla disponibilità di una depositeria. Anch’essa ha dichiarato di avere la disponibilità dell’area di deposito in forza di un contratto di comodato: la previsione di un termine di durata non inciderebbe sulla precarietà dello stesso, trovando comunque applicazione la previsione dettata all’art. 1809, c. 2 c.c. in forza del quale “ se durante il termine convenuto o prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa, sopravviene un urgente e imprevedibile bisogno al comodante, questi può esigerne la restituzione immediata ”.

18. La censura non è fondata.

La legge di gara richiede la disponibilità di una depositeria per la durata dell’appalto (salva la facoltà attribuita all’aggiudicatario dall’art. 8 del capitolato di utilizzare, in sede di esecuzione del servizio, aree diverse rispetto a quelle indicate in sede di gara), senza pretendere che essa derivi dalla proprietà dell’area o dalla stipula di un particolare tipo di contratto.

A fronte di ciò, deve ritenersi che il contrato di comodato stipulato dalla AU SS s.r.l. – che, a differenza del contratto stipulato dalla Fron s.r.l. non è un comodato c.d. precario, essendo previsto un termine, rapportato all’intera durata dell’appalto - assicuri una tale disponibilità proprio per la eccezionalità delle ipotesi previste all’art. 1809, c. 2, c.c . in cui il comodante è consentito chiedere la restituzione (e cioè nel solo caso di “ urgente e imprevedibile bisogno ”).

19. L’ultimo motivo, proposto in caso di accoglimento della censura, proposta con il secondo motivo del ricorso principale, con cui viene contestata la mancata indicazione dell’area destinata ai veicoli incidentati, non viene esaminato poiché il motivo è stato accolto con riferimento al differente profilo concernente la mancanza del pozzetto di raccolta degli sversamenti.

20.. Il ricorso incidentale è, dunque, infondato e deve essere respinto.

21. Per le ragioni sopra esposte la domanda di annullamento proposta con il ricorso principale è fondata e va accolta e, per l'effetto, va annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato.

22. Il Collegio ritiene, altresì, che ricorrano i presupposti di cui all'art. 122 c.p.a. per la dichiarazione di inefficacia del contratto d'appalto, stipulato tra l’Agenzia del demanio, la Prefettura di Como e la Fron s.r.l. il 26 maggio 2023, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro.

Ne consegue che il contratto di appalto in corso di esecuzione deve essere dichiarato inefficace a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione della presente sentenza, con subentro della ricorrente nel contratto stesso, ai sensi dell’art. 124 del D.lgs. 104/2010, previa verifica del possesso dei prescritti requisiti.

23. La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’Agenzia del demanio, la Prefettura di Como e la Fron s.r.l. il 26 maggio 2023 a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione della presente sentenza;

respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia Cattaneo	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO