Pubblicato il 23/11/2021

N. 01405/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01132/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1132 del 2021, proposto da
IL AL S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Giovanni Mangialardi, Paola Iatì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torri del Benaco, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione delle più opportune misure cautelari:

- della “notizia di avvio del procedimento in materia paesaggistica ed edilizia”, prot. n. 11751 del 6 agosto 2021, con la quale il Comune di Torri del Benaco, in relazione alla SCIA presentata da IL AL Spa ai sensi dell'art. 87-bis del d.lgs 259/2003, per l'installazione di una stazione radio base (denominata “VR37010_008_Torri del Benaco”) in Via Rossini, n. 8, ha ordinato alla società di “provvedere entro 30 giorni dal ricevimento alla messa in pristino delle opere realizzate in difformità, in particolare sul prospetto Ovest del fabbricato, così come rappresentato nella autorizzazione paesaggistica prot. 712/ED/DA P.E. 312/2012 in data 17 gennaio 2013 su immobile censito al catasto al Foglio 9, mappale 2126”, avvertendo che “in caso di inerzia l'Amministrazione Comunale provvederà ad emettere specifica ordinanza per la messa in pristino dello stato dei luoghi, e all'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 167 del d.lgs 42/2004 e dell'art. 37 del d.P.R. 380/2001 per interventi realizzati in assenza di autorizzazione paesaggistica e del titolo abilitativo edilizio”;

- del provvedimento prot. n. 10850 del 19 luglio 2021, con il quale il Comune di Torri del Benaco, concludendo “il procedimento ai sensi degli art. 2 della legge n. 241/1990 per presunte difformità edilizie, presso l'immobile sito Via Rossini 8 con i seguenti riferimenti catastali: Comune di Torri del Benaco, Sez. Unica, foglio 9 mappale 2126”, ha precisato che “seguirà l'avvio di ulteriore procedimento per l'adozione dei provvedimenti di competenza in relazione alle difformità edilizie rilevate”;

- di ogni altro atto presupposto, collegato e/o conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 il dott. Paolo Nasini;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 22 ottobre 2021, IL AL s.p.a. (d’ora in poi IL), ha chiesto l’annullamento degli atti e provvedimenti indicati in epigrafe per i seguenti motivi:

1. sarebbe stato contestato erroneamente un ritenuto maggior dimensionamento del “dado di fondazione”, rispetto ai progetti presentati a corredo della Scia, perché il progetto architettonico dell’intervento si era limitato ad indicare un ingombro di massima, non quotato, mentre il progetto esecutivo depositato al Genio Civile (e dallo stesso approvato) ha indicato le dimensioni effettive del predetto “dado” in 3,50 x 3,50 metri, sicché la differenza fra queste dimensioni e quelle riferite dal Comune nei provvedimenti impugnati (3,52 x 3,96 metri) sarebbe apparente, l’ingombro reale e misurato ai tecnici essendo di 3,50 x 3,58 metri, ovvero 8 cm in più, privi di rilevanza strutturale e rientranti nel limite del 2% di tolleranza costruttiva, non integrante violazione edilizia ai sensi dell’art. 34 bis , d.p.r. n. 380/2001; si tratterebbe, comunque, di variazioni non essenziali, ai sensi dell’art. 22, commi 2 e 2 bis, d.p.r. n. 380/2001, realizzabili mediante SCIA e da comunicare a fine lavori; peraltro IL avrebbe comunicato al Comune la disponibilità ad eliminare tali 8 cm in eccesso;

1.1. il riferimento al “fabbricato contiguo”, contenuto nei provvedimenti impugnati, sarebbe erroneo in quanto esso non contiene alcun “locale apparati”; inoltre, il “prospetto nord del fabbricato contiguo al palo dell’antenna” e il “prospetto ovest del fabbricato in parte desumibile dalla pianta del progetto architettonico” non sono stati oggetto di intervento edilizio essendo stati rappresentati graficamente solamente per inquadrare l’area di intervento, con conseguente irrilevanza di eventuali difformità grafiche;

1.2. la messa in pristino delle opere realizzate in difformità, “in particolare sul prospetto ovest del fabbricato”, con riferimento a tale ultimo aspetto sarebbe comunque impossibile, perché si tratta di manufatto non nella disponibilità di IL e perché il provvedimento non precisa sotto quale aspetto il “profilo ovest del fabbricato” sarebbe incongruo e difforme, se non forse per il riferito tetto, certamente di proprietà e nella responsabilità di terzi.

1.4. ancora i provvedimenti impugnati non avrebbero esaminato e compiutamente confutato il contributo tecnico offerto da IL nel corso del procedimento, in relazione alle dimensioni del dado di fondazione;

1.5. circa la contestata difformità dell’intervento di IL rispetto all’autorizzazione paesaggistica protocollo 712/ED/DA P.E. 312/2012 del 17 gennaio 2013 (rilasciata a WindTre) ed alla autorizzazione paesaggistica di cui al P.E. n. 2020-248 a prot. n. 728 del 15 gennaio 2021 rilasciata a IL, la contestazione del Comune sarebbe generica perché, a parte la questione del “dado” di fondazione, nessuna ulteriore opera è stata eseguita da IL sul “fabbricato contiguo”;

1.6. in ordine al dado di fondazione, invece, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi per contrasto con l’art. 2, comma 1 in combinato disposto con l’All. A, del d.p.r. n. 31 del 2017 e l’art. 149, comma 1, d.lgs. n. 42/2004, trattandosi di opera di consolidamento statico che, comunque, “non altera lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”, essendo posizionata 50 cm. al di sotto del suolo;

2. i provvedimenti impugnati, impedendo alla ricorrente di completare la propria nuova rete a servizio dell’utenza nel Comune di Torri del Benaco e di entrare nel mercato in concorrenza con gli altri operatori in tale ambito territoriale, si porrebbero in contrasto con il principio dell’effetto utile sancito dall’art. 4, par. 3, del Trattato sull’Unione europea, in quanto introducono barriere artificiali e illegittime al mercato dell’installazione delle reti e vanificano gli obiettivi previsti dalle norme europee.

Nonostante la regolarità della notifica nessuno si è costituito in giudizio per il Comune resistente.

All’esito dell’udienza del 17 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione e viene decisa con sentenza in forma semplificata sussistendone i presupposti.

Preliminarmente, occorre sottolineare che il provvedimento prot. n. 10850 del 19 luglio 2021, con il quale il Comune di Torri del Benaco, concludendo “il procedimento ai sensi degli art. 2 della legge n. 241/1990 per presunte difformità edilizie, presso l'immobile sito Via Rossini 8 con i seguenti riferimenti catastali: Comune di Torri del Benaco, Sez. Unica, foglio 9 mappale 2126”, ha precisato che “seguirà l'avvio di ulteriore procedimento per l'adozione dei provvedimenti di competenza in relazione alle difformità edilizie rilevate”, risulta lesivo della sfera giuridica della società ricorrente in quanto “accerta”, come accennato, ritenute difformità edilizie, contestando a parte ricorrente, nello specifico:

a) maggiore dimensione del dado di fondazione, rilevato con dimensioni di circa mt. 3.52x3.96, in luogo di quella indicata nella documentazione tecnico-strutturale pari a mt. 3,50 x 3.50 e di quella indicata nel progetto architettonico pari a mt. 2.50 x 2.50;

b) incoerente rappresentazione del prospetto nord del fabbricato contiguo al palo dell’antenna (indicato come locale apparati) per diversa configurazione della sagoma del fabbricato: in particolare il tetto a due falde risulta non corrispondente con lo stato dei luoghi che rileva una copertura mono-falda;

c) il prospetto ovest del fabbricato, pur non rappresentato negli elaborati grafici di progetto e in parte

desumibile dalla pianta del progetto architettonico, risulta incongruo e difforme con lo stato dei luoghi e con il prospetto rappresentato nello stato autorizzato da riferirsi alla Scia - pratica edilizia n. 291-2017 in atti con prot. 18275 in data 27.12.2017 della Wind Tre Spa.

Anche il successivo provvedimento prot. n. 11751 del 6 agosto 2021, nonostante sia rubricato “notizia di avvio del procedimento in materia paesaggistica ed edilizia”, e, in effetti contenga un avvio del procedimento con riguardo alla minacciata applicazione delle sanzioni previste dall’art. 167, d.lgs 42/2004 e dell’art. 37, d.p.r. n. 380/2001, “per interventi realizzati in assenza di autorizzazione paesaggistica e del titolo abilitativo edilizio”, risulta immediatamente lesivo in quanto il Comune ha ordinato a IL di “provvedere entro 30 giorni dal ricevimento alla messa in pristino delle opere realizzate in difformità, in particolare sul prospetto ovest del fabbricato, così come rappresentato nella autorizzazione paesaggistica prot. 712/ED/DA P.E. 312/2012 in data 17 gennaio 2013 su immobile censito al catasto al Foglio 9, mappale 2126”, avvertendo che, “in caso di inerzia, l’Amministrazione

Comunale provvederà ad emettere specifica ordinanza per la messa in pristino dello stato dei luoghi”.

Nel suddetto provvedimento, oltre a riprodurre le contestazioni già oggetto del precedente provvedimento prot. n. 10850 del 19 luglio 2021, il Comune resistente ha contestato che la SRB sarebbe stata edificata da IL in difformità dai relativi titoli edilizi e paesaggistici in essere, in quanto opere non riconducibili fra gli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 2, comma 1, dell’All. “A” al d.P.R. 31/2017, per le quali, quindi, IL avrebbe dovuto acquisire la preventiva autorizzazione paesaggistica ex art. 146, commi 5 e 9, d.lgs. n. 42/2004.

Al riguardo, in data 6 novembre 2020, IL ha presentato, al Comune e all’ARPAV, SCIA ai sensi dell’art 87 bis , d.lgs. n. 259 del 2003, per l’installazione di una stazione radio base (denominata “VR37010_008_Torri del Benaco”) in Via Rossini, n. 8 su infrastruttura esistente di Wind Tre Spa, allibrata al N.C.E.U. del Comune di Torri del Benaco, foglio 9, mappale 2126. In particolare, l’intervento sarebbe consistito nel rinforzo della fondazione del palo, nella sua sostituzione e nella collocazione degli apparati alla sua base. Il 24 novembre 2020 ARPAV ha rilasciato parere favorevole. Il 21 dicembre 2020 l’Area Edilizia Privata del Comune ha rilasciato il nulla osta idrogeologico. Il 15 gennaio 2021 il Comune ha rilasciato a IL l’autorizzazione paesaggistica. Il 26 aprile 2021 il Genio civile ha rilasciato alla società l’autorizzazione n. 27/2021.

Il 12 maggio 2021 IL AL ha protocollato in Comune la Comunicazione di Inizio Lavori.

Da quanto emerge dagli atti di causa, in mancanza, peraltro, della difesa del Comune resistente, l’intervento di IL ha riguardato un’infrastruttura di radiocomunicazione esistente di proprietà di WindTre, composta da palo e locale tecnico, e si è limitato al consolidamento statico del palo ed alla sua sostituzione per consentirvi l’inserimento dei sistemi trasmissivi di IL.

Entrambi i provvedimenti impugnati risultano illegittimi per i seguenti motivi.

In primo luogo, non risulta dalla documentazione in atti che le opere che IL avrebbe dovuto porre in essere riguardassero i fabbricati citati dal Comune, di talché le eventuali difformità grafiche contenute nei progetti o nei disegni allegati alla pratica edilizia sono da ritenersi del tutto irrilevanti e inidonee a giustificare una “difformità edilizia” e, quindi, sanzioni quali la rimessione in pristino stato.

Peraltro, a tal proposito, nei provvedimenti comunali non si rinviene una motivazione puntuale da parte del Comune tenuto conto delle osservazioni e dei chiarimenti presentati da IL.

In particolare, nella relazione del 24 giugno 2021 viene dato specifico conto del fatto che i fabbricati citati dal Comune non sono stati interessati dall’intervento oggetto di Scia.

Per quanto concerne, poi, il dado di fondazione, occorre sottolineare come lo stesso sia posto a 50 cm di profondità dal suolo e, quindi, non sia visibile.

Al riguardo, l’Allegato 1 al d.p.r. n. 31 del 2017, recante Interventi ed opere in aree vincolate esclusi dall'autorizzazione paesaggistica, prevede, ai sensi della lettera A15, ai fini dell’esclusione, fatte salve le disposizioni di tutela dei beni archeologici nonche' le eventuali specifiche prescrizioni paesaggistiche relative alle aree di interesse archeologico di cui all'art. 142, comma 1, lettera m) del Codice, la realizzazione e manutenzione di interventi nel sottosuolo che non comportino la modifica permanente della morfologia del terreno e che non incidano sugli assetti vegetazionali, quali: volumi completamente interrati senza opere in soprasuolo; condotte forzate e reti irrigue, pozzi ed opere di presa e prelievo da falda senza manufatti emergenti in soprasuolo; impianti geotermici al servizio di singoli edifici; serbatoi, cisterne e manufatti consimili nel sottosuolo; tratti di canalizzazioni, tubazioni o cavi interrati per le reti di distribuzione locale di servizi di pubblico interesse o di fognatura senza realizzazione di nuovi manufatti emergenti in soprasuolo o dal piano di campagna; l'allaccio alle infrastrutture a rete.

Nulla di quanto previsto dalla suddetta disposizione è stato indicato, in motivazione, dal Comune resistente, al fine di giustificare la sussistenza di una difformità rilevante e, quindi, l’adozione di un provvedimento ripristinatorio, con specifico riferimento al dado di fondazione.

Non solo, ma, ancor prima, vi sono delle incongruenze, emergenti dalla documentazione in atti, debitamente portate all’attenzione del Comune in sede procedimentale e non adeguatamente confutate o comunque chiarite dall’Ente resistente.

In particolare, le dimensioni del c.d. dado di fondazione, differenti da quanto previsto in progetto (3,50x3,58 metri), secondo la relazione tecnica di parte ricorrente sono ben più modeste (3,50x3,58 metri) di quelle rilevate dall’Amministrazione in sede di sopralluogo (3,52x3,96 metri), laddove, peraltro, l’ingombro reale, di 8 cm in più, rientrerebbe nella normale tolleranza edilizia, trattandosi di parte di un getto di riempimento superficiale, mentre le armature rispettano i 3.50 metri.

Su tali divergenze di misura il Comune non si è espresso chiaramente, né in sede di provvedimento, né nel presente giudizio, non essendosi costituito.

Peraltro, parte ricorrente si è resa disponibile ad eliminare il suddetto “surplus” di 8 cm.

Pertanto, evidente risulta in ogni caso l’insufficienza ed erroneità della motivazione posta a fondamento di entrambi i provvedimenti impugnati che devono, quindi, essere annullati, con accoglimento del ricorso per le ragioni sopra dette.

Le spese seguono la soccombenza e sono in liquidate come in dispositivo in conformità al d.m. n. 55 del 2014.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune convenuto a rifondere a parte ricorrente le spese di lite che liquida in Euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO