Pubblicato il 28/02/2025

N. 04451/2025 REG.PROV.COLL.

N. 10406/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10406 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
YO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe De Vergottini, Maria Carla Minieri, Marco Petitto e Riccardo De Vergottini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – SE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Maria Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) dell’atto del Gestore dei Servizi Energetici – SE S.p.A. prot.n. SE/P20170053291 del 7 luglio 2017, ricevuto dalla ricorrente a mezzo di raccomandata a/r in data 13 luglio 2017, avente ad oggetto il rigetto della PPPM n. 0357995016716T237 presentata da YO S.p.A.;

b) del preavviso di rigetto del Gestore dei Servizi Energetici – SE S.p.A. prot.n. SE/P20170031955 del 21 aprile 2017, ricevuto a mezzo raccomandata a/r in data 27 aprile 2017;

c) richiesta di integrazioni del Gestore dei Servizi Energetici – SE S.p.A. prot.n. SE/P20170011072 del 26 gennaio 2017, ricevuta a mezzo raccomandata a/r in data 1° febbraio 2017;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente al riconoscimento e alla emissione dei titoli di efficienza energetica derivanti dalla Proposta di Progetto e Programma di Misura del 30 novembre 2016 recante codice identificativo 0357995016716T237 e delle RVC ad essa collegate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del SE e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 29 novembre 2024 la dott.ssa Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 30 novembre 2016 YO s.p.a. ha presentato al SE la Proposta di Progetto e Programma di Misura (di seguito anche “PPPM”) n. 0357995016716T237

L’intervento sottoposto a valutazione consiste nell’allacciamento di nuove utenze industriali ad una rete di trasporto dell’ossigeno gassoso già esistente in sostituzione della fornitura allo stato liquido tramite autobotti.

All’esito del contraddittorio procedimentale, con atto prot.n. SE/P20170053291 del 7 luglio 2017, il SE non ha accolto la PPPM.

Queste le ragioni del diniego:

“stante la possibilità di allaccio ai gasdotti nelle vicinanze, considerata la pratica diffusa di allacciamento a vicini gasdotti per le utenze industriali che necessitano di ossigeno, non è presente documentazione che consenta di escludere che, in casi di distanze dal gasdotto e fabbisogni di ossigeno analoghi a quelli oggetto dell’intervento, l’allaccio ai gasdotti esistenti costituisca la soluzione tecnologia standard alla data di prima attivazione del progetto”.

Il SE, dunque, ha ritenuto insussistente il requisito dell’addizionalità.

Con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente insorge avverso il predetto atto, deducendone l’illegittimità a mezzo di quattro motivi.

Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento gravato per « violazione e/o falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 97 Cost.; degli artt. 1, 3 e 10-bis della l. n. 241/1990; dell’art. 6 del D.M. 28 dicembre 2012, nonché dell’art. 6, All. A, della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas 27 ottobre 2011 – EEN 9/11 [nonché per] eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e difetto di motivazione [e] violazione del principio di leale collaborazione tra privato e pubblica amministrazione. », evidenziando – in sintesi – che il SE non aveva valutato adeguatamente tutta la documentazione prodotta da YO s.p.a.

Con il secondo motivo ha contestato la decisione assunta dal Gestore per « violazione e/o falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 97 Cost., dell’art. 6 della l. n. 241/1990; dell’art. 6 del DM 28 dicembre 2012 e dell’art. 7 del DM 11 gennaio 2017; [e per] eccesso di potere per sviamento e per difetto di istruttoria sotto altro profilo », sostenendo che il SE avrebbe dovuto svolgere accurati approfondimenti sulla base di quanto prodotto in sede procedimentale, coinvolgendo nell’attività istruttoria l’ISTAT o l’ENEA.

Con il terzo motivo ha lamentato l’illegittimità della decisione impugnata per « violazione e/o falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 97 Cost.; dell’art. 6 del DM 28 dicembre 2012 e dell’art. 6, All. A, delle Linee guida [nonché per] eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta, errore di fatto e/o travisamento dei fatti [e] difetto di istruttoria sotto altro profilo », evidenziando che il Gestore aveva errato a ritenere sia che i sei casi riportati in sede di controdeduzioni non fossero rilevanti da un punto statistico (visto il circoscritto mercato di riferimento), sia che nei predetti sei casi le condizioni fossero più « più sfavorevoli ».

Con il quarto motivo ha contestato il provvedimento impugnato per « violazione e/o falsa applicazione di legge ed in particolare dell’art. 97 Cost.; dell’art. 7 del d.lgs. n. 115 del 30 maggio 2008; dell’art. 6 del DM 28 dicembre 2012 e dell’art. 6, All. A, delle Linee guida [nonché per] eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà della motivazione », deducendo che il SE avrebbe errato nel ritenere non sussistente il requisito della addizionalità del progetto.

Con motivi aggiunti depositati il 23 ottobre 2020, la parte ricorrente – alla luce della sopravvenienza normativa di cui all’art. 56, d.l. n. 76/2020 – ha articolato una nuova censura avverso gli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio, lamentandone l’illegittimità per « violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 e dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 come modificato dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020; [nonché per] violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 8, del d.l. n. 76/2020 e degli artt. 25 e 27 del d.lgs. n. 285/1992 [e per] eccesso di potere per erroneità dei presupposti e della motivazione, travisamento dei presupposti di fatto [e] sviamento di potere ».

Il SE, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza de gravame, invocandone la reiezione.

Il Ministero intimato si è anch’esso costituito in giudizio.

Previo deposito di memorie e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione all’udienza straordinaria di riduzione dell’arretrato del 29 novembre 2024.

2. Il ricorso e i motivi aggiunti non sono suscettibili di favorevole apprezzamento.

2.1 Va innanzitutto notato che la giurisprudenza amministrativa è consolidata nell’affermare che « i risparmi energetici incentivabili devono … essere calcolati al netto dei risparmi non addizionali, cioè quei risparmi che si sarebbero comunque ottenuti per effetto dell'evoluzione tecnologica, normativa o del mercato […] Ciò significa che devono essere escluse dal sostegno le tecnologie già rappresentative del mercato o del settore di riferimento » (cfr. Consiglio di Stato, II, 23 maggio 2023, n. 5095 e 7 aprile 2022, n. 2581).

Va poi rimarcato che – per consolidata giurisprudenza – il requisito dell’addizionalità è « un requisito fondamentale del sistema incentivante dei c.d. certificati bianchi [e pertanto] deve formare oggetto di rigorosa dimostrazione da parte dell’impresa che propone un progetto di risparmio energetico [sicché] si configura pienamente la figura giuridica dell’onere, quale peso imposto dal normatore a colui che desidera accedere ad un determinato beneficio » (cfr. ex multis Tar Lazio, III- ter , 26 settembre 2017, n. 9907 e 28 febbraio 2022, n. 2296, nonché più di recente Tar Lazio, V- ter , 30 gennaio 2024, n. 1778 e 6 febbraio 2024, n. 2248). In senso analogo, è stato evidenziato che « al regime di incentivazione … è sotteso il principio di autoresponsabilità, secondo il quale costituisce onere dell’interessato ad ottenere il beneficio il fornire la prova di tutti i presupposti per l’ammissione all’incentivo, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa » (cfr. ex multis Consiglio di Stato, IV, 27 aprile 2020, n. 2682 e, II, 7 aprile 2022, n. 2581).

È poi appena il caso di ricordare che la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che « le valutazioni condotte dal Gestore in merito all’addizionalità del risparmio energetico (di cui la baseline costituisce un presupposto) sono connotate da spiccata discrezionalità tecnica [sicché] le stesse possono essere sindacate da questo giudice solo ove esse appaiono connotate da evidenti aspetti di irrazionalità, erroneità o illogicità o laddove si riscontrano vizi logici manifesti o palesi travisamenti di fatto, tali da porre in dubbio l’attendibilità del giudizio tecnico del gestore » (cfr. Tar Lazio, III- ter , 22 maggio 2023, n. 8667 e 30 maggio 2023, n. 9244, nonché V-stralcio, 5 dicembre 2023, n. 18183 e V- ter , 5 febbraio 2024, n. 2142).

2.2 Ciò premesso in termini generali, nel caso di specie la decisione del Gestore non appare né illogica né irragionevole nella parte in cui ha affermato che parte ricorrente non ha prodotto documentazione idonea ad « escludere che, in casi di distanze dal gasdotto e fabbisogni di ossigeno e di azoto analoghi a quelli oggetto dell’intervento, l’allaccio ai gasdotti esistenti costituisca la soluzione tecnologica standard alla data di prima attivazione del progetto ».

Come già ritenuto da questo Tribunale, Sez. V ter, con sentenza n. 9641 del 2024, resa nei confronti delle medesime parti dell’odierno giudizio in relazione al diniego per la realizzazione del gasdotto per l’allaccio al quale è causa ( “gasdotti che permetteranno ad alcuni clienti industriali di accedere ad una fornitura di azoto gassoso (denominato GAN) e ossigeno gassoso (denominato GOX) in sostituzione dei corrispondenti prodotti liquidi di cui attualmente si approvvigionano mediante trasporto su gomma ”), appare sostanzialmente corretta la considerazione del SE secondo cui i sei casi individuati da YO s.p.a. (ovvero i casi in cui non si era scelto di realizzare l’allaccio al gasdotto, che pertanto erano ritenuti utili per dimostrare che tale allaccio non costituiva la soluzione tecnologica standard) non erano significativi perché riguardavano « situazioni più sfavorevoli rispetto ai casi oggetto dell’intervento della PPPM ».

A tal proposito, va evidenziato quanto efficacemente notato dalla difesa del SE in ordine al fatto che « la maggior parte degli interventi proposti nella PPPM hanno una lunghezza inferiore a 2,5 Km (3 su 4) mentre tutti i casi considerati da controparte nello “studio di fattibilità” avevano una lunghezza maggiore di 5 km (2 dei 6 impianti considerati avevano addirittura una lunghezza superiore a 15 km ) nonché in ordine al fatto che « la media del payback dell’investimento relativo agli interventi proposti nella PPPM è [inferiore a quella] dei casi considerati … nello studio di fattibilità »

Da ciò l’infondatezza delle censure (esposte trasversalmente nei diversi motivi di ricorso, in particolar modo nel terzo) con cui parte ricorrente ha sostenuto l’erroneità della valutazione compiuta dal SE (che condivisibilmente ha ritenuto che YO s.p.a. non abbia adeguatamente provato che, nelle condizioni di progetto, l’allaccio ai gasdotti esistenti non costituiva la soluzione tecnologica standard).

È poi appena il caso di rimarcare che non può ritenersi – come pure sostenuto da parte ricorrente– che il SE avesse il dovere di svolgere ulteriori approfondimenti istruttori per accertare se l’allaccio a gasdotti esistenti – nelle condizioni di progetto – costituiva o meno la soluzione tecnologica standard.

Si è già evidenziato, infatti, che nella materia oggetto del presente giudizio è onere dell’operatore economico che richiede di essere ammesso agli incentivi dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti necessari per avere accesso agli stessi, ovvero fornire al SE tutti gli elementi utili a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici.

In ordine alla specifica censura avanzata dalla società ricorrente circa il mancato coinvolgimento di ENEA nell’istruttoria, poi, è sufficiente evidenziare che già in altre occasioni questo Tar ha evidenziato che « in base all’art. 6 del d.m. 28 dicembre 2012 … la valutazione finale sulla PPPM compete esclusivamente al SE il quale può bensì avvalersi del supporto di ENEA a fini istruttori, ma senza che la disamina di quest’ultimo ente possa assumere rilievo all’esterno e tramutarsi in una sorta di parere obbligatorio. Si tratta, invero, in linea con la lettera della norma (che parla di mero “supporto”), di un raccordo meramente interno di carattere organizzativo ed ausiliario, riconducibile al noto schema dell’avvalimento tra pubbliche amministrazioni e senza alcun trasferimento di funzioni, il quale comporta unicamente che il SE possa (e non debba) servirsi delle competenze tecniche di ENEA per l’espletamento dell’istruttoria (cfr. Tar Lazio, III- ter , 26 settembre 2017, n. 9907).

Da quanto sopra discende l’infondatezza di tutti i motivi di gravame spiegati nell’atto introduttivo del giudizio.

2.2 Infine, è appena il caso di evidenziare l’infondatezza della censura spiegata nei motivi aggiunti e relativa alla presunta violazione dell’art. 42, d.lgs. n. 28/2011, come modificato dall’art. 56, comma 7, d.l. n. 76/2020, convertito con l. n. 120/2020, e dell’art. 21- nonies , l. n. 241/1990.

A tal riguardo – in disparte ogni valutazione sull’applicabilità al caso di specie delle disposizioni richiamate da parte ricorrente (atteso che il provvedimento impugnato nel presente giudizio non è un provvedimento di “secondo livello” adottato all’esito di controlli e verifiche successive da parte del Gestore, ma un originario rigetto di PPPM adottato dal SE per insussistenza dei presupposti) – il Collegio ritiene sufficiente ricordare che per giurisprudenza amministrativa consolidata « la novella del 2020 trova applicazione ai procedimenti conclusi prima della sua entrata in vigore non ex se … bensì solo a seguito della proposizione dell’istanza ex art. 56 comma 8 del d.l. 76/2020, non avendo natura di interpretazione autentica né incidenza sulla natura del potere esercitato dal SE, che rimane quello di decadenza, seppur accomunato a quello di autotutela limitatamente alle condizioni per il suo legittimo esercizio » (cfr. ex multis Tar Lazio, V- ter , 10 gennaio 2024, n. 470, nonché Consiglio di Stato, II, 14 aprile 2022, n. 2747).

Ora, poiché nel caso di specie è incontestato che parte ricorrente non ha proposto alcuna istanza di riesame ex art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020, è evidente che anche la censura spiegata nei motivi aggiunti è priva di fondamento.

3. Per quanto sopra, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

4. Le spese processuali – tenuto conto della peculiarità della fattispecie – possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Tomassetti, Presidente

Donatella Testini, Consigliere, Estensore

Pierluigi Tonnara, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Donatella Testini	Alessandro Tomassetti

IL SEGRETARIO