Pubblicato il 08/10/2021

N. 01186/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00184/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 120, comma 6 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 184 del 2021, proposto da
Venieri Commerciale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Franco Fiorenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Servizi Ampezzo Unipersonale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Gaz ed Enrico Gaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Gaz in Venezia, Santa Croce 269;

nei confronti

Cmi s.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dell’aggiudicazione definitiva dell'appalto RDO 2667419 ricevuto in data 11 dicembre 2020 recante l'aggiudicazione in favore dell'offerta formulata da CMI, nonché delle richieste di chiarimenti formulate il 30/10/2020 e il 25/11/2020 e delle risposte fornite da CMI rispettivamente il 30/10/2020 e il 30/11/2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Servizi Ampezzo Unipersonale s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021 – tenutasi in videoconferenza - il dott. Nicola Bardino;

Visto l'art. 120, comma 6 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di avere partecipato alla procedura attivata dalla società unipersonale Servizi Ampezzo s.r.l. sulla piattaforma del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA), mediante richiesta di offerta (RDO) per l’acquisto di una pala meccanica, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Il prezzo avrebbe dovuto essere determinato in ragione del costo del macchinario oggetto della fornitura e dell’offerta per il contestuale acquisto in permuta di una pala meccanica dismessa dall’amministrazione aggiudicatrice.

In data 11 dicembre 2020 (dopo che era stato corretto l’elenco dei prezzi, che, nella prima pubblicazione, non aveva tenuto conto del valore di acquisto in permuta della pala dismessa) veniva formata la graduatoria e comunicata l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata. Escluso il secondo classificato, la ricorrente si collocava al terzo posto della graduatoria.

2. Quest’ultima, in data 17 dicembre 2020, formulava un’istanza di accesso agli atti di gara che veniva parzialmente evasa l’11 gennaio 2021. Dalla documentazione acquisita in tale sede, sarebbe emerso che le caratteristiche della pala offerta non corrisponderebbero alle specifiche prescritte dal capitolato di gara, in particolare nel punto 8, relativo al “ carico di ribaltamento statico ”, la cui misura non avrebbe potuto essere inferiore a kg. 4.300 con macchina sterzata di 40°: la pala proposta dalla controinteressata sarebbe stata omologata per 39° soltanto e non avrebbe quindi raggiunto i requisiti tecnico-prestazionali previsti dalla lex specialis (1° motivo). Inoltre - osserva ancora la ricorrente – l’offerta sarebbe stata illegittimamente rettificata nel corso di gara dall’aggiudicataria, allorché quest’ultima avrebbe dichiarato di procedere ad una modificazione del macchinario per assicurarne la piena operatività secondo le specifiche indicate nel capitolato (2° motivo).

Sulla base di tali censure, la ricorrente contesta la legittimità degli atti impugnati e della mancata esclusione della controinteressata.

3. Costituitasi in giudizio, la stazione appaltante ha resistito nel merito e, nel contempo, ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso, in quanto tardivamente proposto.

Infine, chiamata alla camera di consiglio del 10 marzo 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’eccezione preliminare formulata dalla stazione appaltante è manifestamente fondata, sicché sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm.

4.1 Si deve premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara può comportare la dilazione temporale dei termini di impugnazione (ossia lo slittamento in avanti del dies a quo ), soltanto quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario, con la conseguenza che possono sottrarsi all'eccezione di irricevibilità solo quei profili di gravame che, proposti oltre il termine indicato dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. ( trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione ), presentino una stretta connessione con i documenti successivamente acquisiti dalla ricorrente in sede di accesso (cfr. Cons. Stato, A.P. n. 12 del 2020 e T.A.R. Campania, Sez. I, n. 5688 del 2020).

4.2 Nella fattispecie in esame, tale dilazione temporale non può operare nei confronti della società ricorrente.

Essa, già con nota del 5 novembre 2020, aveva infatti segnalato alla stazione appaltante, invocandone l’intervento in autotutela, che “ la documentazione tecnica originale [di] fabbrica relativa alle macchine proposte dalle imprese concorrenti ” e, tra di esse, dalla controinteressata, “ testimonia della carenza delle caratteristiche tecniche indicate ai punti 3 ed 8 del capitolato con ogni automatica conseguenza in ordine all’ammissibilità dell’offerta ed ai principi generali in ordine alla immodificabilità dell’offerta ”.

Entrambi i rilievi anticipano, riproducendone il contenuto essenziale, i due motivi di ricorso, con i quali condividono l’identico riferimento al punto 8 del capitolato, relativo al requisito del carico di ribaltamento statico che, come visto, non deve essere inferiore, a macchina sterzata di 40°, a 4.300 Kg.

Non può quindi essere condiviso l’assunto della ricorrente, secondo la quale la conoscenza dei profili di illegittimità sarebbe maturata soltanto dopo l’evasione della richiesta di accesso agli atti di gara. Semmai, detta conoscenza non può che risalire alla formulazione della suddetta istanza di autotutela, nel cui contesto le due censure risultano esposte in termini compiuti, così da delinearne sia le premesse fattuali (scaturite dall’esame della scheda tecnica - originale di fabbrica – della pala contestata), sia le conseguenze giuridiche, consistenti, quanto al primo motivo, nell’inammissibilità dell’offerta (perché considerata difforma dalle specifiche del capitolato) e, quanto al secondo motivo, nella violazione del principio di “ immodificabilità dell’offerta ”, occasionata dalla promessa postuma di adattamenti del macchinario ai requisiti tecnici indicati dalla stazione appaltante.

Pertanto, il ricorso, notificato 97 giorni dopo la piena conoscenza delle ragioni poste a sostegno dell’impugnativa e, in ogni caso, 60 giorni dopo la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, deve essere ritenuto tardivo, e quindi irricevibile, perché proposto oltre il termine decadenziale stabilito dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm..

5. Il Collegio ritiene comunque di aggiungere, quanto al merito, che i motivi di ricorso non appaiono suscettibili di favorevole apprezzamento.

Riguardo alla prima censura, va osservato che i requisiti prestazionali indicati dal capitolato (riferiti non al generico angolo di sterzata posseduto dal macchinario, ma al massimo carico sollevato in sicurezza dalla pala, dritta o sterzata di 40°) devono essere propriamente proiettati sulle fasi esecutive del rapporto contrattuale, senza poter regredire sino a inficiare la procedura selettiva residuando in capo alla stazione appaltante l’onere di accertare la correttezza dell’adempimento da parte dell’operatore aggiudicatario: la controinteressata si è dunque obbligata a fornire un macchinario provvisto delle caratteristiche richieste, cosicché l’eventuale fornitura di una pala difforme costituisce soltanto l’inadempimento dell’obbligazione assunta con la formulazione dell’offerta, inadempimento che non refluisce né sulla gara né sulla graduatoria.

Alla stregua di tale considerazione, non appare neppure violato, quanto alla seconda censura, il principio di immodificabilità dell’offerta, non ravvisandosi nei contestati chiarimenti, resi dalla controinteressata, modificazioni vietate ma semplici precisazioni sulle elaborazioni che, prima della consegna, sarebbero state eseguite per rendere il macchinario (senza invalidarne l’omologazione) conforme alle specifiche prescritte dal capitolato: precisazioni da ritenere ammissibili perché finalizzate ad esplicitare elementi già presenti nell’offerta, in modo da definire l’esatto contenuto delle obbligazioni contrattuali.

6. Per quanto precede il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Condanna la ricorrente a rifondere a Servizi Ampezzo Unipersonale s.r.l. le spese di lite, liquidate in € 1.500,00, oltre ad oneri ed iva, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021 – tenuta in videoconferenza - con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO