Pubblicato il 01/12/2025

N. 03890/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00924/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 924 del 2024, proposto da NE EN S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pasquale Cerbo e OL Zamberletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arera Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

– della deliberazione dell'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) del 20 febbraio 2024, n. 47/2024/S/GAS, notificata alla ricorrente a mezzo posta elettronica certificata in data 20 febbraio 2024, avente ad oggetto: “ Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per violazione in materia di integrità e trasparenza del mercato del gas naturale all'ingrosso ” (la “Del. 47/2024” o la “Delibera Impugnata”, allegata al presente ricorso quale Doc. 1), nonché ogni altro atto preparatorio, presupposto, antecedente, conseguente o comunque connesso alla Del. 47/2024, ivi espressamente comprese la determinazione DSAI/7/2023/GAS del 20 luglio 2023 (la “Determina di Avvio del Procedimento”, allegata al presente ricorso quale Doc. 2) e la comunicazione della Direzione Sanzioni e Impegni dell'Autorità del 10 novembre 2023, prot. n. 70591 (la “Comunicazione delle Risultanze Istruttorie”, allegata al presente ricorso quale Doc. 5);

– in via subordinata, ed in applicazione dei poteri della giurisdizione di merito di cui all'art. 134 lett. c) del D. Lgs. 104/2010, riduca la sanzione nella misura edittale minima di Euro 20.000 o in quella (comunque inferiore ad Euro 940.000) ritenuta di giustizia alla luce dell'applicazione dei criteri dell'art. 11 L. 689/1981 e del Regolamento Sanzioni;

– in via ulteriormente subordinata, per il caso che il Collegio non ritenga di poter quantificare direttamente l'ammontare della sanzione, annulli i provvedimenti impugnati, demandando per l'effetto ad ARERA la rideterminazione della sanzione nella misura edittale minima di Euro 20.000 o in quella (comunque inferiore ad Euro 940.000) ritenuta di giustizia alla luce dell'applicazione dei criteri dell'art. 11 L. 689/1981 e del Regolamento Sanzioni;

in ogni caso con vittoria delle spese, ivi compreso il recupero a carico della resistente del contributo unificato già versato;

ove occorra previa promozione di questione di interpretazione pregiudiziale dell'art. 5 del Regolamento REMIT innanzi alla Corte di giustizia UE:

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (Arera);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2025 la dott.ssa IL Di OL e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, EN EN S.A. (d’ora in poi solo EN), è una società che opera nei mercati energetici dal 2012, dove ha accumulato più di 4.000 giorni gas di operatività.

2. Con ricorso notificato il 20 aprile 2024 e ritualmente depositato, EN ha impugnato la deliberazione dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) del 20 febbraio 2024, n. 47/2024/S/GAS, notificata in pari data a mezzo posta elettronica certificata, avente ad oggetto: “ Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per violazione in materia di integrità e trasparenza del mercato del gas naturale all’ingrosso ”, con la quale l’Autorità ha applicato alla stessa EN la sanzione amministrativa pecuniaria di € 940.000,00, per l’asserita violazione dell’art. 5 del Regolamento (UE) n. 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011, concernente l’integrità e la trasparenza del mercato dell’energia all'ingrosso REMIT).

3. Il provvedimento impugnato è stato adottato dall’Autorità a conclusione del procedimento sanzionatorio avviato su segnalazione da parte del Gestore dei Mercati Energetici S.p.a. (GM), effettuata con nota del 6 dicembre 2022, di un caso di sospetta violazione del divieto di manipolazione del mercato di cui al citato art. 5 del REMIT.

4. In particolare, con tale segnalazione, GM aveva evidenziato intense movimentazioni fisiche (attraverso le rinomine di stoccaggio) e commerciali (speculari a quelle fisiche, effettuate nei mercati gestiti dal GM, con acquisti e vendite al PSV, punto di scambio virtuale) effettuate da EN con riferimento al giorno gas 15 novembre 2022, le quali avevano contribuito significativamente a determinare lo sbilanciamento progressivo del sistema, inducendo l’intervento del responsabile del bilanciamento, AM TE GA S.p.A. (di seguito solo NA), per riequilibrare il sistema stesso, mediante offerte in acquisto abbinate prevalentemente alle offerte di vendita inserite da EN nell’ order-book , che avevano portato – secondo la tesi dell’Autorità - ad un aumento del prezzo del gas rispetto ai corsi precedenti.

5. Sicché, con nota prot. DSAI/7/2023/GAS del 20 luglio 2023, l’Autorità aveva avviato, ai sensi dell’art. 22 della legge 30 ottobre 2014, n. 161 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea), il procedimento sanzionatorio, disciplinato con deliberazione dell’Autorità 14 giugno 2012, 243/2012/E/com e ss. mm. ii. (Regolamento Sanzioni), nei confronti della società ricorrente per l’accertamento di violazioni in materia di integrità e trasparenza del mercato del gas naturale all’ingrosso.

6. Nello specifico, il procedimento sanzionatorio era stato avviato ritenendo integrata, dalla condotta tenuta da EN in un solo giorno di programmazione (ossia il giorno gas 15 novembre 2022), la fattispecie di cui all’art. 2, numero 2, lett. a), punto iii), del Regolamento REMIT consistente nella “… conclusione di transazioni oppure nella trasmissione di ordini di compravendita in prodotti energetici all'ingrosso: … iii) che utilizzino, o tentino di utilizzare, uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di raggiro o artificio che invii, o sia suscettibile di inviare, segnali falsi o tendenziosi riguardanti l'offerta, la domanda o il prezzo dei prodotti energetici all'ingrosso ” (secondo punto dei Considerato, pag. 2, della determina di avvio del procedimento).

7. Secondo quanto riportato nella determina di avvio del procedimento, EN, nella programmazione del giorno gas 15 novembre 2022, “ ha presentato overnomine in erogazione e iniezione molto più elevate rispetto al volume che desiderava effettivamente erogare … ed immettere … per bilanciare la propria posizione; tali movimentazioni fisiche di EN, unitamente a quelle commerciali, hanno determinato un rilevante sbilanciamento del sistema gas, con conseguente intervento in acquisto di SR [NA TE GA S.p.A.] nel mercato MI_GAS a seguito del quale EN, che nelle fasi di mercato precedenti risultava acquirente nel MI-GAS, ha invertito la propria operatività, abbinando la quota prevalente dei volumi offerti in acquisto dal Responsabile del Bilanciamento, a prezzi superiori ” (pag. 6 della determina di avvio del procedimento).

8. Prima ancora di ricevere la determina di avvio del procedimento, il 24 gennaio 2023 EN aveva partecipato, su richiesta dall’Autorità, ad una audizione al fine di acquisire maggiori informazioni relative alla vicenda: a valle di tale audizione EN aveva trasmesso a mezzo posta elettronica certificata i chiarimenti richiesti (pec del 25 gennaio 2023, doc. 3, pec del 8 febbraio 2023 doc. 4).

9. Con comunicazione del 10 novembre 2023 (prot. n. 70591), la Direzione Sanzioni e Impegni dell’Autorità trasmetteva alla società ricorrente, a mezzo posta elettronica certificata, la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (doc. 5) che confermavano una asserita “ condotta di EN illegittima poiché in contrasto con quanto previsto dall’art. 5 del REMIT che vieta di effettuare, o tentare di effettuare, manipolazioni del mercato nei mercati dell’energia all’ingrosso ” (penultimo paragrafo delle Contestazioni, pag. 8 della C.R.I.).

10. Successivamente, in data 27 novembre 2023, EN presentava istanza di accesso agli atti, al fine di ottenere copia: (i) della segnalazione del GM, pervenuta all’Autorità in data 6 dicembre 2022 (acquisita dall’Autorità al prot. n. 65515 del 9 dicembre 2022) e (ii) di una nota predisposta da NA in data 8 marzo 2023.

11. Tale istanza veniva riscontrata dall’Autorità con nota del 6 dicembre 2023 (prot. n. 77166), con la quale veniva trasmessa la documentazione richiesta.

12. In data 22 dicembre 2023, EN depositava, ai sensi dell’art. 15 del Regolamento Sanzioni, una memoria di replica alla Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (doc. 9).

13. Con l’odierno ricorso, EN espone in fatto:

- di aver partecipato nel mese di ottobre 2022 alle aste NA per il conferimento di capacità del c.d. servizio di controflusso invernale per il periodo 1° novembre 2022 – 31 marzo 2023;

- di aver comunicato prontamente a NA, ai sensi delle condizioni di servizio, la richiesta di conferimento implicito della capacità di erogazione a valere sul trimestre gennaio-marzo 2023, come previsto dal servizio di controflusso;

- di aver iniettato, nei primi 14 giorni di novembre 2022, circa 90 GWh di gas sul presupposto di poter beneficiare di una assegnazione di capacità di erogazione per il primo trimestre del 2023;

- di aver appreso da NA, solo in data 14 novembre 2022, e in esito a richieste di chiarimento della stessa ricorrente, che il servizio di controflusso invernale era disponibile solo con capacità di iniezione “continua”;

- di aver posto in essere le overnomine nella programmazione del giorno gas 15 novembre 2022 a causa di una lacuna informativa non imputabile alla ricorrente, dal momento che le condizioni di servizio pubblicate da NA per l’anno termico 2022/2023 non specificavano che la capacità di iniezione di breve termine utilizzabile con il servizio di controflusso invernale potesse essere esclusivamente “continua”.

14. Il ricorso è affidato ai seguenti tre gradati motivi di illegittimità:

I) Insussistenza dell’illecito. Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 5 del Regolamento REMIT e dell’art. 22, comma 5, L. 161/2014. Violazione dell’art. 23 Cost. e del principio di tipicità della fattispecie sanzionata. Manifesta contraddittorietà della motivazione;

II) Insussistenza dell’illecito sotto altro profilo. Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 5 del Regolamento REMIT e dell’art. 22, comma 5, L. 161/2014 sotto altro profilo, nonché dell’art. 3 L. 689/1981;

III) In subordine, manifesta eccessività della sanzione comminata. Violazione di legge per errata applicazione dell’art. 11 L. 689/1981 e degli artt. 24 e seguenti del Regolamento Sanzioni.

14.1. In sintesi, con i primi due motivi di ricorso, la società ricorrente contesta la configurazione dell’illecito e di aver quindi violato l’art. 5 del Regolamento REMIT “ per aver posto in essere la condotta manipolativa del mercato di cui all’art. 2, numero 2), lettera a), punto iii), del Regolamento (UE) n. 1227/2011 ” (pag. 13 Del. 47/2024), dal momento che – a suo dire – tale condotta si connoterebbe necessariamente come dolosa; aggiunge che la violazione sanzionata comunque non sussisterebbe, poiché la vicenda non evidenzierebbe alcun contegno negligente o imprudente. In altre parole, a dire della società ricorrente, le operazioni poste in essere da EN il 15 novembre 2022 sarebbero state necessaria conseguenza dell’impossibilità di avvalersi del c.d. servizio di controflusso invernale, circostanza di cui la ricorrente avrebbe assunto consapevolezza solo il giorno prima, allorquando avrebbe ricevuto tardivo riscontro in tal senso da parte di NA.

14.2. Con il terzo motivo, la società ricorrente sostiene che la sanzione inflitta sarebbe del tutto sproporzionata nel suo importo alla luce dei parametri fissati all’articolo 11, L. n. 689/81, e pertanto ne chiede una riduzione; evidenzia che la sanzione comminata sarebbe pari a 47 volte il minimo edittale previsto dalla norma contestata; inoltre, lamenta che l’Autorità non avrebbe nemmeno considerato che EN, operativa dal 2012, non sarebbe mai stata sanzionata.

15. Si è costituita in giudizio l’Autorità per resistere al ricorso, depositando documenti e memoria per sostenerne l’infondatezza.

16. Al riguardo, l’Autorità, dopo la descrizione del quadro normativo e regolatorio applicabile alla vicenda in esame e dopo la ricostruzione dei fatti contestati alla società ricorrente, deduce che:

a) per l’integrazione dell’illecito “ manipolazione del mercato ” di cui all’art. 2, numero 2, lettera a) punto iii), del Regolamento (UE) n. 1227/2011 (REMIT) non rileva l’intento manipolativo;

b) l’art. 2 del Regolamento (UE) n. 1227/2011 distingue le fattispecie di “ manipolazioni del mercato ” (par. 2) da quelle di “ tentata manipolazione del mercato ” (par. 3) proprio in considerazione del fatto che le seconde – a differenza delle prime – sono poste in essere con un intento manipolativo;

c) le linee guida ACER, in linea con quanto previsto dal citato Regolamento, precisano ulteriormente che ai fini dell’integrazione di tutte le fattispecie di manipolazione del mercato di cui all’art. 2 del predetto Regolamento UE – compresa quella di cui all’art. 2, par. 2, lett. a), iii – non occorre l’intento manipolativo;

d) la condotta è consistita nell’usare uno “ strumento fittizio ” – vale a dire “overnomine” molto più elevate rispetto al volume che EN intendeva effettivamente erogare ed immettere per bilanciare la propria posizione – che ha inviato segnali falsi al mercato tanto da determinare l’intervento di NA (cfr. punti 20-24 del provvedimento impugnato);

e) l’illecito risulta integrato sotto il profilo soggettivo, per stessa ammissione della società ricorrente, avendo EN riconosciuto come “cosciente e volontaria” – sebbene finalizzata ad altre finalità – la condotta che ha prodotto gli effetti distorsivi;

f) in linea generale, ciò che rileva ai fini dell’integrazione dei presupposti dell’illecito amministrativo è la coscienza e volontà della condotta posta in violazione del divieto, risultando irrilevante che essa sia imputabile a titolo di dolo o colpa;

g) tale tesi – a suo dire - troverebbe riscontro nella sentenza n. 1062/2017 di questo T.A.R.;

h) il nuovo Regolamento UE n. 1106/2024 dell’11 aprile 2024 – che modifica i regolamenti (UE) n. 1227/2011 e (UE) 2019/942 – prevede, all’art. 21 bis , che la Commissione europea si riserva di valutare l’introduzione di sanzioni penali da parte degli Stati membri per casi intenzionali e (più) gravi di abusi di mercato nei mercati dell’energia all’ingrosso dell’Unione, cioè di introdurre una fattispecie avente carattere penale;

i) l’asserita “lacuna informativa” che avrebbe determinato l’errore in cui è incorsa la società ricorrente “ non si riferisce ad un elemento proprio della fattispecie illecita, ma ad un fatto estraneo (e precedente) alla condotta contestata ” (punto 31 Del. 47/2024);

l) ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/81 “ Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa ”, sicché il richiamo alle previsioni del codice penale e all’art. 185 del d. lgs. n. 58/98 (TUIF) appare un artificio per eludere il Regolamento REMIT, dimenticando che l’art. 187 ter dello stesso testo unico sanziona anche l’illecito amministrativo;

m) la giurisprudenza afferma che l’art. 3 della Legge n. 689/81 pone una presunzione di colpa a carico dell’autore del fatto vietato, riservando a questi l’onere di provare l’assenza di elemento soggettivo (Consiglio di Stato, sez. V, n. 3058/2025; Cassazione n. 28122/2025), rispetto al quale parte ricorrente neanche prova ad affermare l’assenza di colpevolezza.

17. All’udienza pubblica del 19 novembre 2025 la causa è passata in decisione.

18. Preliminarmente, occorre rammentare che il giudice amministrativo esercita in materia di sanzioni pecuniarie applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, tra cui ARERA, una giurisdizione con cognizione estesa al merito ai sensi dell'art. 134, lett. c), codice del processo amministrativo, il che consente a questo Giudice non solo di annullare il provvedimento impugnato, in tutto o in parte, ma anche di modificare, sulla base di una propria valutazione, la misura della sanzione pecuniarie con esso comminata (c.d. sindacato sostitutivo).

19. Viene all’esame del Collegio l’articolo 5 del Regolamento UE n. 1227/2011, del 25 ottobre 2011, concernente l’integrità e la trasparenza del mercato dell’energia all'ingrosso (REMIT), il quale impone il divieto " di effettuare, o tentare di effettuare, manipolazioni di mercato nei mercati dell'energia all'ingrosso ". La norma si completa con la previsione contenuta nell'articolo 2 dello stesso Regolamento, secondo cui per manipolazione del mercato si intendono, per quanto qui in contestazione, " a) la conclusione di qualsiasi transazione oppure la trasmissione di qualsiasi ordine di compravendita in prodotti energetici all'ingrosso:…. iii) che utilizzi, o tenti di utilizzare, uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di raggiro o artifizio che invii, o sia suscettibile di inviare, segnali falsi o tendenziosi riguardanti l'offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all'ingrosso ". Costituisce, invece, tentata manipolazione del mercato " concludere qualsiasi operazione, emettere qualsiasi ordine di compravendita oppure compiere qualsiasi altra azione riguardante un prodotto energetico all'ingrosso con l'intenzione di: i) fornire indicazioni false o tendenziose in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo dei prodotti energetici all'ingrosso; ii) fissare il prezzo di mercato di uno o più prodotti energetici all'ingrosso a un livello artificioso, a meno che la persona che ha compiuto l'operazione o che ha impartito l'ordine di compravendita dimostri che le sue motivazioni per compiere tale operazione o ordine sono legittime e che detta operazione o ordine è conforme alle prassi di mercato ammesse sul mercato energetico all'ingrosso di cui trattasi; o iii) utilizzare uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di raggiro o artifizio che invii, o sia suscettibile di inviare, segnali falsi o tendenziosi riguardanti l'offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all''ingrosso ". Ancora, è ritenuta manipolazione del mercato " diffondere informazioni tramite gli organi di informazione, compreso Internet, o tramite ogni altro mezzo con l'intenzione di fornire indicazioni false o tendenziose in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo dei prodotti energetici all'ingrosso ".

20. Il Regolamento afferma che “ È importante che le sanzioni applicabili in caso di inosservanza del presente regolamento siano proporzionate, effettive e dissuasive e che riflettano la gravità delle infrazioni commesse, il danno arrecato ai consumatori nonché i potenziali vantaggi ottenuti dall’attività di negoziazione svolta sulla base di informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato. Le sanzioni dovrebbero essere applicate conformemente al diritto nazionale. ……. Il presente regolamento non incide né sulle norme nazionali in materia di livello di prova né sugli obblighi delle autorità nazionali di regolamentazione e dei tribunali degli Stati membri inerenti all’accertamento dei fatti pertinenti di un caso, purché dette norme e detti obblighi siano compatibili con i principi generali del diritto dell’Unione ” (Considerando 31) e inoltre, all’art. 18 prevede che “ Gli Stati membri stabiliscono la disciplina sanzionatoria applicabile in caso di violazioni del presente regolamento e adottano tutti i provvedimenti necessari a garantirne l’applicazione. Le sanzioni applicabili in caso di inosservanza del presente regolamento devono essere effettive, dissuasive e proporzionate, riflettere la natura, la durata e la gravità delle infrazioni commesse, i danni provocati ai consumatori e i potenziali vantaggi ottenuti dall’attività di negoziazione svolta sulla base delle informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato” .

21. A ciò il legislatore italiano ha provveduto con la Legge 161/14 e, segnatamente, con l’articolo 22, comma 5, che prevede che “ Salvo che il fatto costituisca reato, l'Autorità per l'energia elettrica, il gas ed il sistema idrico irroga sanzioni amministrative pecuniarie da euro 20.000 a euro 5 milioni nei confronti dei soggetti che pongano in essere una delle condotte manipolative del mercato definite dall'articolo 2, numeri 2) e 3), e dall'articolo 5 del regolamento (UE) n. 1227/2011 ”.

22. Dall’esame del Considerando (31) e del citato art. 18 si osserva come, in caso di violazione del Regolamento UE n. 1227/2011, le sanzioni debbano avere, comunque, un effetto deterrente, da apprezzarsi anche in ragione della gravità della condotta contestata, sicché esse hanno una funzione prevalentemente afflittivo/punitiva.

23. Al di là della qualificazione giuridica, alla luce dei criteri Engel e della giurisprudenza della Corte E.D.U., il Collegio rileva che la sanzione amministrativa pecuniaria irrogata dall’Autorità ha natura formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale in quanto afflittiva-punitiva.

24. La riqualificazione della sanzione afflittivo-punitiva applicata alla società ricorrente implica, innanzitutto, l’estensione ad essa delle garanzie processuali e sostanziali di cui agli artt. 6 e 7 CEDU.

25. Sul punto, il Consiglio di Stato ha recentemente affermato che “ 10.1. E’ noto che la Corte EDU, nell’intento di evitare che il processo di depenalizzazione in corso in vari Stati aderenti alla CEDU potesse comportare la surrettizia sottrazione degli illeciti, una volta depenalizzati, alle garanzie assicurate dalla CEDU, a partire dalla sentenza pronunciata nel 1976 sul caso Engel v/Olanda, dell’8 giugno 1976, ha affermato che le suddette garanzie devono essere assicurate ai fini dell’applicazione di sanzioni che abbiano, dal punto di vista sostanziale, natura “penale” o “afflittiva”, indipendentemente dalla qualificazione data alla sanzione dall’ordinamento nazionale. In particolare, indicative della natura penale/afflittiva di una sanzione sono, per la Corte EDU, la funzione punitiva-deterrente della sanzione, la severità/gravità del sacrificio imposto nonché, ma in via sussidiaria, la qualificazione dell’illecito operata dal diritto interno.

10.1.1.E’ importante rammentare che per la Corte EDU è sufficiente che ricorra anche una sola di tali circostanze, perché la sanzione vada qualificata come “penale”, e che tale può essere una sanzione che non sia di natura pecuniaria o che abbia una dimensione non esclusivamente afflittiva/punitiva: a tale ultimo proposito si è osservato che per la Corte EDU non v’è alcuna incompatibilità funzionale tra l’infliggere una punizione a fini retributivi e di deterrenza e la cura dell’interesse pubblico, ragione per cui all’interno di una medesima sanzione ben possono coesistere finalità afflittive-dissuasive e(contemporaneamente) di ripristino della lesione subita dall’interesse pubblico; di conseguenza, la specifica preordinazione dei provvedimenti sanzionatori a tutelare un dato interesse pubblico non è affatto incompatibile con un carattere penalistico-punitivo. La Corte EDU, quindi, ha talora riconosciuto natura penale a sanzioni aventi finalità spiccatamente ripristinatori, come l’ordine di demolizione di un immobile abusivo (CorteEDU, 27 novembre 2007, caso n. 21861/03, Hamer v. Belgium.).

10.1.2. La Corte Costituzionale, coerentemente all’orientamento assunto con le note sentenze nn. 348 e 349 del 2007, in punto di posizione della CEDU nella gerarchia delle fonti del diritto interno e del rilievo delle relative previsioni come norme interposte ai sensi dell’art. 117, comma 1, della Costituzione, ha costruito un nuovo sistema di tutela costituzionale delle sanzioni amministrative aventi carattere spiccatamente afflittivo, segnatamente nel senso di riconoscere la necessità di applicare ai relativi procedimenti le principali garanzie del diritto penale, ovvero: l’irretroattività della norma sfavorevole (sentenze n. 96 del 2020, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017, 276 del2016, n. 104 del 2014 e n. 196 del 2010); la retroattività della lex mitior (sentenza n. 63 del 2019); la determinatezza dell’illecito e delle sanzioni(sentenze n. 134 del 2019 e n. 121 del 2018); il principio della responsabilità personale (sentenza n. 49 del 2015); la proporzionalità della sanzione alla gravità del fatto (sentenza n. 112 del 2019); la garanzia del ne bis in idem(sentenze n. 222 del 2019 e n. 43del 2018); il giusto procedimento sanzionatorio (sentenza n. 151 del 2021. sentenza n. 84 del 2021)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 ottobre 2024, n. 8449).

26. Alla luce dei principi di diritto e delle coordinate ermeneutiche sopra citate, i primi due motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente perché strettamente connessi, sono dunque fondati.

27. Contrariamente a quanto affermato dall’Autorità resistente, per l’integrazione dell’illecito “ manipolazione del mercato ” di cui all’art. 2, numero 2, lettera a) punto iii), del Regolamento (UE) n. 1227/2011 (REMIT) qui contestato non si può prescindere dalla sussistenza dell’elemento soggettivo espresso dal principio di colpevolezza (art. 27 Cost.), secondo cui il fatto contestato, “ perché sia legittimamente punibile, deve necessariamente includere almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica ” (Corte Costituzionale, n. 364/1988).

28. Non merita pregio, pertanto, l’assunto dell’Autorità secondo cui ai fini dell’integrazione dell’illecito amministrativo sarebbe necessaria esclusivamente la coscienza e volontà della condotta (c.d. suitas ) posta in violazione del divieto, risultando irrilevante che essa sia imputabile a titolo di dolo o colpa.

29. La tesi è evidentemente costruita sulla erronea ricostruzione del divieto di manipolazione del mercato come illecito di mera condotta e non come illecito di evento, che si ricava invece dalla lettera dell’art. 2 REMIT, per cui la manipolazione del mercato è integrata quando la condotta ha inciso sull’offerta, sulla domanda o sul prezzo di mercato dei prodotti energetici all’ingrosso.

30. Orbene, il Collegio osserva che mentre la “ suitas ” della condotta, indicata nell’art. 42, comma 1, codice penale, è il coefficiente psichico necessario perché possa parlarsi di condotta cioè di riferibilità della condotta materiale al volere dell’agente, esclusa in caso di forza maggiore o di costringimento fisico (art. 45 e 46 cod. pen.); la colpevolezza è l’imputazione soggettiva del fatto all’agente, cioè il nesso psichico (dolo o colpa) tra il soggetto agente e l’evento. Negare, come fa l’Autorità, la necessità dell’elemento soggettivo ai fini dell’integrazione dell’illecito di manipolazione del mercato significa riconoscere una forma di responsabilità oggettiva, ammissibile nel nostro ordinamento solo nei casi previsti dalla legge (art. 42, comma 3, cod. pen.), nei quali non ricade il caso di specie.

31. Secondo l’Autorità l’intento manipolativo (dolo) sarebbe richiesto solo per la fattispecie di “ tentata manipolazione del mercato ” di cui all’art. 2, n. 3, del Regolamento (UE) n. 1227/2011. La tesi è illogica. In generale, l’illecito amministrativo, come l’illecito penale, nella sua materialità, può essere consumato o tentato, in quest’ultimo caso solo se doloso, non essendo configurabile il tentativo per l’illecito (amministrativo o penale) colposo.

32. A ben vedere, l’espressa previsione del tentativo di manipolazione del mercato, contenuta nel citato art. 2, n. 3, offre un elemento interpretativo chiaro nel senso che la violazione del divieto di manipolazione del mercato è una fattispecie dolosa. Come evidenziato dall’Autorità resistente, la previsione di sanzioni penali “ per casi intenzionali ” (più gravi) di abuso nei mercati dell’energia all’ingrosso, contenuta nel nuovo Regolamento UE n. 1106/2024 dell’11 aprile 2024 (che modifica i regolamenti (UE) n. 1227/2011 e (UE) 2019/942) corrobora la natura dolosa dell’illecito contestato, oggi qualificato nel diritto nazionale come illecito amministrativo. Una diversa interpretazione confligge, inoltre, con la pluralità di elementi costitutivi della fattispecie contestata i quali, come rilevato da parte ricorrente, si connotano per l’intenzionalità: “ raggiro o artifizio ”, “ segnali falsi ” o ancora “ strumenti fittizi ”.

33. Non sfugge al Collegio la contraddizione degli argomenti difensivi spesi dall’Autorità quando, da una parte, afferma che ai fini dell’integrazione della fattispecie sarebbe sufficiente la condotta cosciente e volontaria; dall’altra, conclude sostenendo che, in ogni caso, ai fini della punibilità dell’illecito ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689/81 “ Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa ” e quindi anche l’elemento soggettivo (dolo o colpa).

34. Alla luce di quanto detto, le linee guida ACER - non vincolanti per espressa previsione dell’art. 16 del Regolamento REMIT - richiamate dall’Autorità per sostenere l’irrilevanza dell’elemento soggettivo dell’illecito, non consentono una diversa ricostruzione.

35. Nel caso di specie, la condotta contestata alla società ricorrente consiste:

“20. Nella programmazione del giorno gas 15 novembre 2022, infatti, EN aveva presentato overnomine in erogazione e iniezione molto più elevate rispetto al volume che desiderava effettivamente erogare (nomine di 180 GWh poi portati a 200 GWh, a fronte di una erogazione effettiva di 93 GWh) ed immettere (nomina di -133 GWh a fronte di una iniezione effettiva di -24 GWh) per bilanciare la propria posizione.

21.Tali movimentazioni fisiche di EN, unitamente a quelle commerciali, hanno determinato un rilevante sbilanciamento del sistema gas, con conseguente intervento in acquisto di SR nel mercato MI-GAS, a seguito del quale EN, che nelle fasi di mercato precedenti risultava acquirente, invertiva la propria operatività, abbinando la quota prevalente dei volumi offerti in acquisto dal Responsabile del Bilanciamento, a prezzi superiori ai corsi correnti.

22.Le transazioni commerciali nei mercati MGP-GAS e MI-GAS sono state “accompagnate” dall’utilizzo improprio del meccanismo (fisico) dell’overnomination e l’insieme di tali operazioni (tenendo conto sia dell’entità, sia del repentino cambio di segno delle overnomine) ha determinato un impatto significativo sull’equilibrio di domanda e offerta di gas naturale, inviando segnali fuorvianti al mercato sullo stato del sistema” (pag. 6 Del.47/2024).

36. Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, a pag. 12 del provvedimento impugnato, si legge che “ Sotto il profilo soggettivo, si tiene conto che gli elementi acquisiti al procedimento non consentono di affermare che l’operatore abbia intenzionalmente agito al fine di inviare segnali falsi o fuorvianti al mercato ”, sicché la fattispecie contestata non può dirsi integrata.

37. Non è pertinente la sentenza n. 1062/2017 di questo T.A.R. richiamata dall’Autorità, atteso che tale pronuncia riguarda il diverso provvedimento prescrittivo adottato nell’esercizio del potere di cui all’art. 2, comma 20, lett. d) della L. n. 481/1995, avente ad oggetto la violazione dell'obbligo di diligenza nella programmazione dei prelievi (illecito di mera condotta) e l’irrogazione di sanzioni con funzione reintegrativa/risarcitoria mentre nel caso di specie il provvedimento impugnato è espressione del potere sanzionatorio di cui alla lett. c) della stessa legge.

38. Risulta dalla documentazione versata in atti che la società ricorrente, sulla base della disciplina applicabile al servizio di controflusso, contenuta nelle relative Condizioni di Servizio pubblicate da NA (Doc. 10), aveva partecipato alle aste per il conferimento di capacità di iniezione negli stoccaggi e, successivamente all’aggiudicazione in asta della relativa capacità, aveva comunicato prontamente a NA, ai sensi delle Condizioni di Servizio, la richiesta di conferimento implicito della capacità di erogazione a valere sul trimestre gennaio-marzo 2023, come previsto dal servizio di controflusso (pec del 8, 9, 10, 11 e 14 novembre, contenenti il numero e tutti i dettagli relativi alle aste cui EN aveva partecipato Doc. 12).

39. Solo il 14 novembre, a seguito di richieste di chiarimento formulate per le vie brevi dalla società ricorrente, NA aveva comunicato che il servizio di controflusso invernale non era disponibile in caso di utilizzo di capacità di iniezione interrompibile.

40. Risulta, inoltre, dalle condizioni di servizio e dal codice di stoccaggio Stogit che “[l] ’offerta del Servizio di controflusso invernale agli utenti è effettuato nell’ambito delle usuali procedure di conferimento di capacità di breve termine … ” e che per “ Capacità di breve termine ” si intende sia la capacità su base continua sia la capacità su base interrompibile (Codice di Stoccaggio, Capitolo 3, par. 3.1, doc. 7), sicché, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, non residua neppure la colpa, considerato che alla stregua dell’art. 1176 comma 2 cod. civ., ovvero della diligenza esigibile da un soggetto che svolge un’attività professionale, la società ricorrente aveva iniettato nei primi 14 giorni di novembre 2022 un certo quantitativo di gas naturale (circa 90 GWh) nella convinzione di poter beneficiare di un’assegnazione di capacità di erogazione per il primo trimestre 2023, salvo poi apprendere da NA, e solo il 14 novembre 2022, che la capacità di breve termine utilizzabile con il servizio di controflusso invernale era esclusivamente quella continua e non anche quella interrompibile.

41. Ne consegue che non trova riscontro l’affermazione dell’Autorità secondo cui l’utilizzo della capacità continua sarebbe una caratteristica intrinseca del servizio di controflusso invernale e che la società non sarebbe incorsa nell’errore sopra citato ove avesse adottato la diligenza richiesta all’operatore di riferimento.

42. La società ricorrente ha inoltre rappresentato di aver utilizzato il meccanismo dell’overnomina per bilanciare nell’emergenza la propria posizione, affermando che si tratta di una facoltà dell’operatore espressamente prevista dal Regolamento UE 2017/459 del 16 marzo 2017, che all’art. 3, n. 25 definisce la over-nomination come “ il diritto degli utenti della rete che soddisfano i requisiti minimi per la presentazione di nomination di richiedere capacità interrompibile in qualsiasi momento del giorno, presentando una nomination che aumenta il totale delle loro nomination ad un livello superiore rispetto alla loro capacità contrattuale ”; il meccanismo di overnomina è attuato in Italia dall’art. 17.5 del RAST (Regolazione in materia di garanzia di libero accesso al servizio di stoccaggio del gas naturale), a norma del quale “[n] el corso dei cicli di programmazione che si tengono nel giorno gas le imprese di stoccaggio accettano rinomine formulate dagli utenti anche oltre le prestazioni di cui dispongono, fin tanto che tali rinomine risultino compatibili con il limite di rinomina del sistema ”. Aggiunge inoltre la ricorrente che l’overnomina “ ha carattere meramente residuale rispetto alle altre nomine relative a gas in stoccaggio, quindi non vi è alcuna certezza per l’operatore che il volume richiesto venga effettivamente erogato ”.

43. Evidentemente errata è l’affermazione dell’Autorità secondo cui “ La ricorrente finge di ignorare è che la c.d. “overnomina” è un meccanismo residuale di correzione della programmazione giornaliera e come tale va utilizzato. In altri termini, gli utenti del servizio di stoccaggio possono sì “correggere” la propria programmazione giornaliera, purché questo sia compatibile con il sistema ” (pag. 20 memoria Autorità).

44. Con memoria depositata il 31 ottobre 2025, l’Autorità ha affermato che la condotta contestata è quella di aver “ utilizz [at] o uno strumento fittizio che invii, o sia suscettibile di inviare, segnali falsi o tendenziosi riguardanti l’offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all’ingrosso ” e ha specificato che “ la condotta è consistita nell’usare uno “strumento fittizio” – vale a dire “overnomine” molto più elevate rispetto al volume che la Società intendeva effettivamente erogare ed immettere per bilanciare la propria posizione – che ha inviato segnali falsi al mercato tanto da determinare l’intervento di SR (cfr. punti 20-24 del provvedimento impugnato) ” (pag. 11 della memoria).

45. L’Autorità sostiene, quindi, che la società ricorrente avrebbe utilizzato l’overnomina non per “correggere” la propria programmazione giornaliera ma per “accaparrarsi” la capacità di stoccaggio necessaria a “ disporre [alias, a vendere] immediatamente del gas acquistato], tramite vendita day ahead sul giorno 15 novembre 2022 dell’intero quantitativo precedentemente iniettato in stoccaggio [nei primi 15 giorni di novembre 2022” (pag.16, enfasi aggiunta), l’overnomina stessa viene utilizzata in modo artificioso o comunque fittizio, con ciò inviando falsi segnali al mercato, come effettivamente accaduto nel caso di specie….. Per fare questo, ha “piegato” al proprio interesse uno strumento al quale il codice di stoccaggio attribuisce una funzione marginale (e diversa), appunto di “correzione” delle posizioni giornaliere degli operatori e così facendo ha inviato segnali falsi al mercato, esattamente come descritto ai punti 1, 2, 20, 21, 22, 23 e 24 del provvedimento impugnato ” e realizzato profitti per 783.000 euro. (pagg. 21 e 22 memoria).

46. Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento impugnato (p. 38), la violazione contestata non risulta accertata, in quanto la condotta posta in essere dalla società ricorrente non corrisponde alla fattispecie di manipolazione del mercato (art. 2, n. 2, p. iii) REMIT), non avendo EN utilizzato uno strumento fittizio ma il meccanismo dell’overnomina previsto dal Regolamento UE 2017/459 del 16 marzo 2017, non per inviare segnali falsi o tendenziosi al mercato riguardanti l’offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all’ingrosso, ma per bilanciare nell’emergenza la propria posizione, conseguendo un profitto pari a 157.000 euro (che trova riscontro nel p. 41 del provvedimento impugnato, pag. 12).

47. Le contestate intense movimentazioni fisiche (attraverso le rinomine di stoccaggio) e commerciali (speculari a quelle fisiche effettuate nei mercati gestiti dal GM, con acquisti e vendite al PSV, punto di scambio virtuale) effettuate da EN con riferimento al giorno gas 15 novembre 2022 hanno sì causato uno sbilanciamento del sistema, inducendo l’intervento di NA per riequilibrarlo, ma senza impattare in modo significativo sul prezzo.

48. Con la memoria istruttoria del 22 dicembre 2023, EN aveva infatti evidenziato che “ le variazioni di prezzo registrate alle ore 18.00 e alle ore 21.00 del giorno gas 15.11.2022 che secondo l'Autorità sarebbero state determinate dalla condotta di EN (rispettivamente pari a 2 euro/MWh e 5 euro/MWh) appaiono in generale di entità modesta, ove le si paragonino per esempio alle fluttuazioni di prezzo avvenute sul MI nelle ore serali del giorno precedente e di quello successivo.

A ciò si aggiunga che, quanto alla prima variazione, prima dell'intervento di NA il prezzo del gas aveva già raggiunto il valore di 120 euro/MWh, per poi (i) riscendere per un brevissimo periodo al valore di 118 euro/MWh e (ii) successivamente all'intervento di NA, confermarsi anche in deal successivi a un livello pari o molto prossimo a 120 euro/MWh. Quanto alla seconda variazione, gli interventi di NA sono stati effettuati per la quasi totalità sempre a 120 euro/MWh e solo per una quantità irrilevante (1 MW, corrispondente alla quantità minima negoziabile sul mercato!) a 125 euro/MWh, peraltro con un'operazione che ha visto come controparte un terzo e non EN stessa. In relazione a tale intervento, peraltro, non è chiaro ad EN per quali ragioni operative NA abbia acquistato quest'ultimo quantitativo, che è evidentemente del tutto irrilevante ai fini del bilanciamento complessivo del sistema e ha però determinato un incremento di prezzo da 120 a 125 euro/MWh1. L'ultimo intervento di NA, quindi, non avendo rilevanza ai fini di bilanciamento del sistema, non può in alcun modo essere riconducibile alla condotta di EN…(……) Infine, se si prendono in considerazione le quantità di gas scambiate sul MI il giorno gas 15.11.2023, si evince che solo lo 0,58% del totale del gas scambiato (ossia 1.560 MW/h) è stato scambiato a un prezzo più alto (pari a 124-125 euro/MWh) rispetto al prezzo al quale sono avvenute le negoziazioni del restante quantitativo di gas scambiato nel medesimo giorno gas (ossia 268.512 MWh, scambiati a un prezzo minore di 122 euro/MWh) e al prezzo a cui EN ha concluso le proprie operazioni in quel giorno, pari a 120 euro/MWh)”.

49. Di tutto ciò non ha tenuto conto l’Autorità, la quale ha erroneamente ritenute prive di fondamento tali argomentazioni sul prezzo, aggiungendo che “ Nell’ambito del presente procedimento non si sono, infatti, contestate ad NE “anomale variazioni di prezzo” ai sensi dell’art. 2, numero 2, lett. a), ii). Il Responsabile del procedimento si è limitato ad affermare che gli interventi di SR hanno determinato un incremento del prezzo del gas nelle fasce 18-19 e 21-22, circostanza che risulta agli atti. Contrariamente a quanto sembra asserire NE, il Responsabile del procedimento non ha ravvisato in tale incremento alcuna anomalia “quantitativa ” …..concludendo nel senso che “ la condotta oggetto di contestazione sarebbe comunque illecita avendo, come già spiegato, inviato un segnale falso al mercato sullo stato del sistema e ciò anche se SR non fosse intervenuta o se l’intervento di quest’ultima non avesse determinato un aumento del prezzo di sbilanciamento ”.

50. In conclusione, nel caso di specie, non vi è stata una manipolazione del mercato energetico, ma semmai una violazione dell’art. 16 (Bilanciamento) della deliberazione n. 137/02.

51. Si legge infatti nel provvedimento (p. 35) che “… risulta agli atti che ad una certa ora (16:00 circa) del giorno gas in esame la società avesse raggiunto un sostanziale equilibrio, risolvendo dunque il dedotto problema derivante dall’impossibilità di utilizzare il servizio di controflusso invernale e che la medesima abbia, tuttavia, continuato ad overnominare…….determinando un significativo peggioramento dello sbilanciamento del sistema che ha poi indotto l’intervento di SR ” e ancora (p.41) “ Quanto al grado di offensività, sia pure con riferimento al solo giorno gas in esame, lo schema di operazioni contestate ha avuto un impatto significativo sia sull’equilibrio del sistema, determinandone lo sbilanciamento e dunque l’intervento di SR nei termini di cui ai precedenti punti, sia, conseguentemente, sui prezzi di sbilanciamento (in particolare quello applicato agli utenti con disequilibrio negativo) alterando il riferimento di prezzo per le successive negoziazioni ”.

52. Tuttavia, non risulta che l'Autorità abbia verificato se tale sbilanciamento era tale da integrare gli estremi dell'illecito ex art. 16.2 del. n. 137/02, con effetti sulla determinazione dell' uplift , ai fini dell'adozione di un provvedimento prescrittivo di natura risarcitoria, tenendo anche conto dei vantaggi conseguiti dalla società ricorrente (€. 157.000).

53. Per le suesposte ragioni, il ricorso va accolto e va annullato il provvedimento impugnato, con restituzione alla società ricorrente di quanto da essa versata in esecuzione dell’annullato provvedimento.

54. Le spese seguono il principio della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Ordina all’Autorità la restituzione delle somme versate dalla società ricorrente in esecuzione del provvedimento annullato, oltre interessi di legge.

Condanna l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente alla refusione delle spese di lite a favore della società EN, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

TO IG, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

IL Di OL, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IL Di OL	TO IG

IL SEGRETARIO