Pubblicato il 01/10/2021

N. 01159/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00915/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 915 del 2021, proposto da
Nasce Un Sorriso Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss 9 Scaligera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Barbara Bolognesi, Alessandro Azzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio San Zeno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Castiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari:

a) della deliberazione del Direttore Generale n. 565 del 4.8.2021 avente ad oggetto “affidamento del servizio di accettazione amministrativa nei centri tampone CIG n. 88401377D3 – delibera a contrarre”, comunicata in data 19.8.2021, con cui si è disposta l'approvazione della graduatoria di gara e l'aggiudicazione del detto servizio al Consorzio S.Zeno;

b) del verbale di apertura delle offerte economiche della Commissione Giudicatrice del 2.8.2021, con cui si è considerata prima l'offerta del Consorzio S.Zeno disponendo in favore di questi proposta di aggiudicazione, invece che quella formulata dalla ricorrente;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi comprese, se e per quanto possa occorrere: c.1.di tutte le operazioni della Commissione di gara, specificatamente quelle con cui non si è valutata l'offerta della ricorrente in € 187.000,00 come risultante dalla mera moltiplicazione del costo unitario di € 0,85 per numero 220.000 di accettazioni; c.2.) di tutti i verbali di gara, sempre ove contrastanti con l'aggiudicazione che va effettuata nei confronti di essa ricorrente; c.3.) della graduatoria finale nella parte in cui contempla al primo posto il Consorzio S. Zeno, invece della ricorrente; c4) sempre per quanto di interesse ed ove diverso dal provvedimento sub a), dell'atto e/o atti con cui sono state approvate tutte le operazioni di gara, la graduatoria finale proposta di aggiudicazione e disposta l'aggiudicazione definitiva;

d) del provvedimento a firma del Dirigente U.O.C. Provveditorato Economato e Gestione della Logistica del l'Azienda ULSS 9 Scaligera prot. n. 142044 dell'11.8.2021 con cui, a seguito di istanza di revisione da parte della ricorrente, si è comunicata l'intenzione di confermare il provvedimento di aggiudicazione nei confronti del Consorzio S. Zeno;

e) in via del tutto gradata, dell'avviso pubblico di indagine di mercato prot. 127821 del 21.7.2021 nella parte in cui riporta, all'art. 2 step 5, che non sarebbero state effettuate comunicazioni ai concorrenti, ove mai si possa ricomprendere in queste anche quelle involgenti le modifiche dei parametri della gara afferenti l'offerta, e laddove si possa ritenere ricompresa tale comunicazione di modifica in quelle da effettuare nei confronti dei concorrenti che avendo già presentato offerta al momento dell'operata modifica rivestivano posizione differenziata rispetto agli altri operatori;

f) se e per quanto occorra, dell'atto del 26.7.2021 a firma del RUP dell'Azienda U.L.S.S. 9 Scaligera con cui si è inteso modificare in sede di chiarimenti il numero delle prestazioni di cui all'avviso, e dell'allegato modello D di offerta economica recante il diverso numero di prestazioni; e nel caso in cui possa mai ritenersi modificato l'avviso pubblico con siffatto riscontro ad una FAQ, ed ove venga inteso che tali previsioni possano precludere la valutazione dell'offerta che aveva in precedenza presentato la ricorrente in base al costo unitario moltiplicato per il numero delle accettazioni di cui all'avviso (225.000) così variate, in tale remota ipotesi, si chiede che, ove necessario, venga accertata anche la nullità di tali operate modifiche.

Nonché per l'accertamento e la conseguente declaratoria dell'aggiudicazione in favore della ricorrente, con ogni conseguente statuizione, ivi compresa la declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 C.P.A. dell'inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato dall'Azienda ULSS 9 Scaligera con il Consorzio S. Zeno per l'affidamento del servizio de quo, tenuto conto dell'effettiva e concreta disponibilità della società ricorrente di subentrare immediatamente nell'esecuzione del servizio.

Nonché, in via di risarcimento e/o di consequenzialità per il riconoscimento della spettanza, in favore della ricorrente cooperativa, della aggiudicazione in proprio favore e della acquisizione della commessa di cui trattasi, con richiesta di subentro ove il servizio sia stato avviato, ed in via gradata dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss n.9 Scaligera e del Consorzio San Zeno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda ULSS n.9 Scaligera, con avviso pubblico di indagine di mercato e contestuale richiesta di offerta del 21 luglio 2021, ha indetto una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, lett. b), del D.l.vo n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di accettazione amministrativa dei Centri Tampone dell’Azienda, per il trimestre decorrente presumibilmente dal 1° agosto 2021 e fino al 31 ottobre 2021, con possibilità di proroga, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Nel capitolato allegato all’avviso si precisava che “L'importo a base di gara, che non dovrà essere superato, pena esclusione dalla gara stessa, è di 198.000,00 oltre IVA, per un totale di accettazioni amministrative pari a n. 225.000 per cui il costo unitario a base d'asta è di € 0,90 (tempo medio accettazione amministrativa 3 minuti, stima costo orario 18,00 euro oltre IVA)”.

Anche il modello predisposto dalla Stazione appaltante e allegato all’avviso, da utilizzare per la presentazione dell’offerta economica secondo quanto previsto dallo “STEP 3 - OFFERTA ECONOMICA” (“…omissis…Il concorrente a pena di esclusione, dovrà compilare ed allegare nell'apposita cartella "Offerta Economica", l'offerta dettagliata, redatta secondo lo schema di cui all'allegato D), firmata digitalmente nella versione pdf. Nel dettaglio dell'offerta economica dovrà essere indicato il costo unitario per ogni accettazione amministrativa e il costo totale complessivo richiesto per lo svolgimento del Servizio, sulla base dello schema allegato (allegato D)”), riportava espressamente le accettazioni in numero di 225.000.

La Nasce un sorriso Società Cooperativa Sociale, odierna ricorrente, ha presentato il 24 luglio 2021 la propria offerta, utilizzando il modello di offerta economica predisposto dalla Stazione appaltante, che indicava il numero delle accettazioni richieste in 225.000, e offrendo il costo unitario per accettazione di € 0,85, per un importo complessivo di € 191.250,00, riportato nella piattaforma SINTIEL.

La Stazione appaltante, in data 26 luglio 2021, in risposta alle richieste di chiarimenti (una con cui si chiedeva, quesito n.3:"Con riferimento alla base d'asta di €198.000,00, per un totale di accettazioni amministrative di 225.000, al costo unitario di € 0,90 ma è 0,88. Ne consegue che la base d'asta dovrebbe essere pari a € 202.500,00. Restiamo in attesa di chiarimenti in merito" e l’altro, quesito n. 5, con cui si chiedeva "In riferimento alla base d'asta indicata al punto 3 del Capitolato Tecnico, si chiede conferma che la stessa sia pari ad € 198.000 oltre iva, per un totale di accettazioni amministrative pari a n. 225.000 per cui il costo unitario a base d'asta è pari ad € 0,88 e non € 0,90 come indicato nel capitolato stesso.") si è così espressa “ Si conferma che la base d'asta non superabile è di € 198.000,00 e che il numero totale di accettazioni amministrative è stato indicato per errore in 225.000, mentre il numero corretto è di 220.000, di conseguenza è stato corretto lo schema di offerta (Allegato D) da utilizzarsi, che si allega”.

A seguito delle operazioni di gara, la Stazione appaltante aggiudicava il servizio al Consorzio San Zeno s.r.l. che aveva offerto un costo unitario di € 0,8505 per accettazione, per un numero di accettazioni di 220.000 e per l’importo complessivo di € 187.110, oltre IVA.

La ricorrente, con istanza del 6 agosto 2021, ha chiesto alla Stazione appaltante la revisione della graduatoria, ma con nota dell’11 agosto 2021, l’Azienda ULSS 9 ha comunicato di confermare il provvedimento di aggiudicazione nei confronti del Consorzio S. Zeno.

Con il presente ricorso, Nasce un sorriso Società Cooperativa Sociale ha impugnato l’aggiudicazione a favore del Consorzio San Zeno e, per quanto di interesse, gli atti di gara indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare.

La ricorrente, inoltre, ha fatto istanza di tutela in forma specifica tramite aggiudicazione e subentro nel contratto ove medio tempore stipulato o, in subordine, di risarcimento per equivalente.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso:

I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (artt. 36, 83, 95 d.lgs. 50/2016) – ECCESSO DI POTERE (per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti – mancata ponderazioni delle situazioni contemplate – travisamento – sviamento manifesta ingiustizia) - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI CORRETTEZZA DEL CONFRONTO CONCORRENZIALE, PARITÀ DI TRATTAMENTO E NON DISCRIMINAZIONE NONCHÉ DI BUONA AMMINI-STRAZIONE .

La ricorrente lamenta, in sostanza, che: - l’errore commesso dalla Stazione appaltante nella formulazione della lex specialis e del modulo non potrebbe incidere sull’offerta della ricorrente e sulla sua volontà, che sarebbe chiaramente evincibile dal costo unitario di euro 0,85 offerto; - la tutela dell’affidamento dei concorrenti di una gara imporrebbe la predisposizione, da parte della Stazione appaltante, di uno schema di dichiarazione conforme e corretto, non potendo pretendersi che eventuali mancanze ed errori siano, poi, addebitati al singolo partecipante, per cui la Stazione appaltante, in presenza di un proprio errore, avrebbe dovuto svolgere tutto quanto necessario per evitare che lo stesso si riverberasse sull’offerta della ricorrente, individuando la portata effettiva della sua offerta; - tale attività sarebbe stata di facile assolvimento in quanto, tenendo conto dell’elemento certo dell’offerta costituito dal prezzo unitario di € 0,85 per accettazione, la Stazione appaltante avrebbe dovuto moltiplicarlo per il numero modificato di accettazioni in 220.000, così determinando il costo complessivo offerto dalla ricorrente di € 187.000,00; la Commissione, quindi, sarebbe venuta meno al suo dovere di intervenire al fine di emendare l’offerta della ricorrente da quelle “inesattezze” derivanti esclusivamente dall’errata indicazione dei parametri da considerare nella formulazione dell’offerta riportati nello schema predisposto dalla Stazione Appaltante, indicante il numero di accettazioni da considerare in 225.000, e da utilizzare obbligatoriamente; - la Stazione appaltante, in ossequio al principio di massima partecipazione e di selezione dell’offerta migliore, avrebbe dovuto, nel caso di specie, interpretare la volontà negoziale effettiva della ricorrente e rettificare, in base ad un mero calcolo matematico e sulla base del costo unitario offerto, il costo totale;

II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (artt. 36, 83, 95 d.lgs. 50/2016 – L n. 241/90) – ECCESSO DI POTERE (per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti – mancata ponderazioni delle situazioni contemplate – travisamento – sviamento manifesta ingiustizia) - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI CORRETTEZZA DEL CONFRONTO CONCORRENZIALE, PA-RITÀ DI TRATTAMENTO E NON DISCRIMINAZIONE – VIOLAZIONE ART.97 COST .

Con questo motivo, la ricorrente lamenta che la modifica del numero di accettazioni, intervenuto quasi al termine della presentazione delle offerte, e la predisposizione di un diverso modulo non le sono mai stati notificati, pur avendo indicato l’indirizzo pec per le comunicazioni e pur avendo la ricorrente già presentato l’offerta in un momento antecedente alla modifica del numero delle prestazioni, il che la differenzierebbe da tutti gli altri operatori. Peraltro, l’avviso richiedeva l’indicazione di una pec ai fini delle comunicazioni di gara rilevanti, tra cui rientrerebbe quella relativa alla modifica in questione. Anche per tale ragione, la Stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto dell’offerta realmente praticata dalla ricorrente come risultante dal costo unitario offerto, essendo imputabile solo alla Stazione appaltante la modifica irrituale del numero di accettazioni in pieno decorso del termine per la presentazione delle offerte.

In via gradata, la ricorrente impugna la previsione dell’avviso di gara di cui all’articolo 2, STEP 5, laddove la stessa possa riferirsi anche alle comunicazioni di modifica della disciplina di gara, ed anche nei confronti di coloro che sarebbero ormai concorrenti effettivi, avendo presentato l’offerta.

III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (d.lgs. 50/2016 – L n. 241/90) – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ DELLA LEX SPECIALIS - ECCESSO DI POTERE (per difetto di istruttoria ed errore nei presupposti – mancata ponderazioni delle situazioni contemplate – travisamento – sviamento manifesta ingiustizia) - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI CORRETTEZZA DEL CONFRONTO CONCORRENZIALE, PARITÀ DI TRATTAMENTO E NON DISCRIMINAZIONE – VIOLAZIONE ART.97 COST.

Con tale motivo, la ricorrente, ribadendo che la Stazione appaltante avrebbe modificato mediante una semplice FAQ un elemento essenziale della procedura selettiva in pieno corso dei termini per presentare l’offerta, lamenta l’illegittimità di tale modus procedendi in quanto l’Amministrazione non potrebbe, attraverso i chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso. I chiarimenti, infatti, sarebbero ammissibili solo qualora contribuiscano, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso. Pertanto, conclude la ricorrente, non si potrebbe attribuire alcuna valenza alla FAQ con cui si sarebbe modificato l’avviso della selezione e meno che mai ad un allegato non approvato con le forme dovute, per cui la gara doveva essere aggiudicata alla ricorrente, la cui offerta sarebbe l’unica rispondente alle previsioni di gara.

Si è costituita in giudizio la Stazione appaltante, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.

Si è costituito in giudizio il controinteressato aggiudicatario Consorzio San Zeno, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 22 settembre 2021, la causa, previo avviso come da verbale, è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata, ex art. 60 e art. 120 c.p.a..

Il Collegio ritiene, per ragioni di priorità logica, che vada esaminato innanzitutto il terzo motivo di ricorso, come sinteticamente riportato sopra.

Il motivo è fondato nei termini seguenti.

Si premette, innanzitutto, che, per giurisprudenza costante, i chiarimenti resi sul bando di gara sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non possono invece attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa da quella che risulta dal testo stesso, pena la violazione del rigoroso principio formale della lex specialis , posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti (cfr., tra le altre, Cons. di Stato, sent. n.74 del 2016; Tar Veneto, sent. n. 898 del 2016 e sent. n.940 del 2018, con la giurisprudenza citata). Come ribadito anche da questo Tar Veneto, le Stazioni appaltanti non possono, invero, modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara e sono tenute, nel caso di modifiche sostanziali alla lex di gara, alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (cfr. Tar Veneto, sent. n. 940 del 2018, con la giurisprudenza citata).

Tanto premesso, si rileva che l’errore compiuto dalla Stazione appaltante nella redazione del capitolato e del modulo da utilizzare per la presentazione dell’offerta economica non poteva essere emendato con una risposta data in sede di semplici “chiarimenti”.

Il capitolato speciale, infatti, espressamente indicava che “L'importo a base di gara, che non dovrà essere superato, pena esclusione dalla gara stessa, è di 198.000,00 oltre IVA, per un totale di accettazioni amministrative pari a n. 225.000 per cui il costo unitario a base d'asta è di € 0,90 (tempo medio accettazione amministrativa 3 minuti, stima costo orario 18,00 euro oltre IVA)” e il modello di presentazione dell’offerta economica, allegato all’avviso e da utilizzare obbligatoriamente per la presentazione dell’offerta economica (cfr. Avviso pubblico, doc. 2 in atti deposito Stazione appaltante, che prevede allo “STEP 3 - OFFERTA ECONOMICA”: “…omissis…Il concorrente a pena di esclusione, dovrà compilare ed allegare nell'apposita cartella "Offerta Economica", l'offerta dettagliata, redatta secondo lo schema di cui all'allegato D), firmata digitalmente nella versione pdf. Nel dettaglio dell'offerta economica dovrà essere indicato il costo unitario per ogni accettazione amministrativa e il costo totale complessivo richiesto per lo svolgimento del Servizio, sulla base dello schema allegato (allegato D)”), riportava espressamente il totale delle accettazioni amministrative in numero di 225.000 e prevedeva poi lo spazio da compilare per l’indicazione del costo unitario per accettazione amministrativa offerto e quello per l’indicazione del totale complessivo offerto; per cui la Stazione appaltante, accortasi dell’errore su sollecitazione delle due richieste di chiarimento pervenute in merito, che, peraltro, davano due possibili soluzioni all’incongruenza riscontrata diverse da quella della modifica del numero delle accettazioni ( l’una chiedeva se era da intendersi superiore la base d’asta e l’altra se, invece, era da intendersi inferiore il prezzo unitario per accettazione rispetto a quello indicato, tenendo entrambe ferme il numero di accettazioni come richieste dalla Stazione appaltante), non poteva con un mero “chiarimento” modificare il numero delle accettazioni espressamente indicate in sede di capitolato e nel modello per la presentazione delle offerte economiche, ma avrebbe dovuto emendare l’errore rispettando le medesime formalità di adozione e pubblicazione utilizzate per l’avviso e prorogando il termine per la presentazione delle offerte, in ossequio ai principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti.

Nei termini di cui sopra, pertanto, va accolto il terzo motivo di ricorso, con assorbimento degli ulteriori motivi, e, per l’effetto, vanno annullati i chiarimenti forniti, in parte qua, dal RUP in data 26 luglio 2021 unitamente al modello per la presentazione dell’offerta economica allegati agli stessi e i successivi atti di gara impugnati, compresa l’aggiudicazione, dovendo la Stazione appaltante rideterminarsi alla luce di quanto sopra esposto.

Per quanto riguarda le spese di lite, si ritiene di porle a carico della Stazione appaltante, nella misura indicata in dispositivo, mentre si ritiene che sussistano giusti motivi di compensazione tra la ricorrente e il consorzio controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti di gara impugnati, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Condanna l’Azienda ULSS n. 9 a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00), oltre oneri di legge e rifusione del contenuto unificato.

Spese compensate nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO