Pubblicato il 14/02/2023

N. 00154/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01189/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1189 del 2022, proposto da
EM Ingegneria s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Eugenio Comba e Federica Baricalla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Centrale Unica di Committenza (Cuc) dell'Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese, non costituita in giudizio;
Comune di Ciriè, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Casavecchia e Francesca Dealessi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ingegna s.r.l., Sgapi s.r.l., Cooprogetti Soc. Coop. ed Ep & S s.c. a r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva dell'opera «Ciriè stazione Porta. Realizzazione di sottopasso stradale in via Torino. Intervento di soppressione P.L. n. 39 della ferrovia Torino Ceres» (CIG 9421693306), comunicato ex art. 29 del D.lgs. 50/2016 e a mezzo pec all'odierna ricorrente in data 28.10.2022;

- del provvedimento del 22.11.2022 adottato dalla centrale unica di committenza, recante implicito diniego dell'annullamento in autotutela dell’atto di esclusione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ciriè;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Unione dei Comuni del Ciriacese e Basso Canavese ha indetto la gara per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva ed esecutiva della realizzazione di un sottopasso in via Torino, nel Comune di Ciriè.

La ricorrente ha partecipato alla selezione quale mandataria di un costituendo RTI, del quale faceva parte, quale mandante, la dottoressa PA Di MA, indicata come archeologo.

In data 28.10.2022 l’amministrazione ha comunicato a EM Ingegneria s.r.l. l’esclusione dalla gara; l’esclusione è stata confermata con provvedimento del 22.11.2022.

L’estromissione dalla procedura selettiva era dovuta al fatto che la dottoressa Di MA era mandante del raggruppamento EM Ingegneria e, al tempo stesso, direttore tecnico di altro operatore economico (Ecoplan s.r.l., società mandante del raggruppamento Ingegna s.r.l., partecipante alla gara in questione).

Avverso gli atti di esclusione la società istante è insorta deducendo:

1)violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per travisamento dei fatti;

2) violazione dell’art. 3 del D.M. n. 263/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e difetto di motivazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ciriè.

Con ordinanza n. 1113 del 14.12.2022 è stata accolta da questo TAR la domanda cautelare.

All’udienza dell’8 febbraio 2023 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che l’amministrazione, in data 29.12.2022, ha ammesso la ricorrente alla gara ad esito dell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare; in autotutela è stato altresì ammesso l’altro operatore escluso, il raggruppamento Ingegna s.r.l. (si veda il verbale di gara depositato in giudizio).

Su tale presupposto, nell’odierna udienza la difesa del Comune ha chiesto la dichiarazione di cessata materia del contendere e la compensazione delle spese di giudizio, mentre la difesa della ricorrente ha chiesto, in caso di dichiarazione del TAR in tal senso, la condanna alle spese in base al principio di soccombenza virtuale.

Orbene, l’amministrazione ha ammesso alla gara i due contendenti non spontaneamente ma in dichiarata esecuzione dell’ordinanza cautelare, ovvero a seguito della sospensione, interinale e provvisoria, degli atti di esclusione.

Trattandosi di provvedimento sopravvenuto che si pone come strettamente conseguenziale alla pronuncia cautelare, la definitività del medesimo appare condizionata dall’esito della trattazione della causa nel merito.

In altri termini, rileva la circostanza che l’ammissione alla gara del concorrente inizialmente escluso sia avvenuta in dichiarata esecuzione dell'ordinanza che ha accolto la domanda cautelare avverso il provvedimento di esclusione, e non quale frutto di una autonoma scelta dell'Amministrazione.

Pertanto la sopravvenuta ammissione alla procedura selettiva ha una rilevanza meramente provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento impugnato sia o meno legittimo.

Ciò considerato, occorrendo entrare nel merito della trattazione del gravame, valgono le seguenti considerazioni.

La contestata esclusione non è supportata da alcun fondamento normativo, in quanto l’unica norma che poteva giustificare l’adozione degli atti impugnati era l’art. 253 del d.p.r. n. 207/2010, se non fosse stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. u, del d.lgs. n. 50/2016.

Stante l’assenza di un riferimento normativo (giacché l’art. 253, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010 è stato abrogato) e non essendo riferibile al caso di specie l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 (in quanto la dottoressa Di MA è estranea alla formulazione dell’offerta del raggruppamento Ingegna s.r.l.), trova ingresso il principio generale del favor partecipationis , talché la ricorrente doveva essere ammessa alla gara.

Depone altresì a favore della società istante la dichiarazione della dottoressa Di MA, in data 6.11.2022, circa la propria estraneità all’organigramma di Ecoplan s.r.l. (società mandante del raggruppamento Ingegna s.r.l.) e la propria partecipazione alla gara unicamente come mandante del costituendo raggruppamento di cui EM è mandataria (documento n. 11 depositato in giudizio).

Tuttavia la suddetta dichiarazione, pur soddisfacendo la richiesta della stazione appaltante ad esito della domanda di autotutela (documento n. 10 depositato in giudizio dalla parte istante), non ha determinato l’ammissione alla gara ma la richiesta di un parere all’ANAC (documento n. 2 depositato in giudizio). Ne discende che anche la censura incentrata sull’eccesso di potere risulta fondata.

Per quanto riguarda la richiesta risarcitoria, il Collegio osserva che, stante la tempestiva esecuzione della pronuncia cautelare, nessun pregiudizio è stato causato alla ricorrente.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento e respinto quanto alla domanda di risarcimento del danno.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza sulla domanda di annullamento e sono liquidate come indicato nel dispositivo, in aggiunta all’importo già liquidato in sede cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Respinge la richiesta risarcitoria.

Condanna le amministrazioni pubbliche intimate, in solido tra loro, a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 2.500 (duemilacinquecento), oltre agli accessori di legge e al rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente, Estensore

Marcello Faviere, Referendario

Valentina Caccamo, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Gianluca Bellucci

IL SEGRETARIO