Pubblicato il 31/01/2025

N. 00075/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00671/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 671 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG B1E68EE569, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Villa San Giovanni, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Fernando Scrivano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società -OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Antonio Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di affidamento del servizio di igiene urbana e gestione dei rifiuti urbani del Comune di Villa San Giovanni per la durata di anni 5, in conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) DM n. 255 del 23/06/2022 CUP H99I24000190004. CIG: B1E68EE569, ivi compresi:

- la determinazione con cui si è aggiudicato l’appalto ad -OMISSIS- n. 252 dell’11.11.2024;

- la Pec con cui in data 13.11.2024 si è comunicata la determina n. 252/2024;

- la nota del RUP del Comune di Villa San Giovanni nota acquisita al protocollo generale della Città Metropolitana al n. 30986 del 9.10.2024;

- la determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024;

- la comunicazione del 20.6.2023, con cui ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha dato notizia dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto;

- tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS- S.r.l., e tra questi tutti i verbali di gara, tra cui:

- tutti i verbali del seggio amministrativo, nessuno escluso, compresi quelli delle sedute virtuali del 3.7.2024, 8.7.2024, 12.7.2024, 17.7.2024, delle sedute riservate del 22.7.2027, 23.7.2024, delle sedute virtuali del 24.7.2024, del 2.8.2024, del 7.8.2024, del 16.10.2024;

-tutti i verbali della commissione aggiudicatrice, nessuno escluso, compresi quelli della seduta virtuale del 7.8.2024, delle sedute riservate del 7.8.2024, del 9.8.2024, della seduta virtuale del 9.8.2024 e del 21.10.2024, della seduta riservata del 21.10.2024 e della seduta virtuale del 21.10.2024;

- l’avviso pubblicato sulla piattaforma adoperata dalla stazione appaltante (doc. 5);

- la determinazione R.G. n. 2969 del 20.9.2024;

-il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice recante il numero di protocollo n. 70258 del 7.8.2024;

- il provvedimento di nomina del seggio amministrativo recante il numero di protocollo n. 59180 del 3.7.2024;

- ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis , compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, tutti i chiarimenti diffusi dalla ZI appaltante, i documenti tecnico-economici e normativi, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancor-ché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti da parte della aggiudicataria;

e per la dichiarazione di inefficacia:

del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto.

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 15.12.2024:

- di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di affidamento del servizio di igiene urbana e gestione dei rifiuti urbani del Comune di Villa San Giovanni per la durata di anni 5, in conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) DM n. 255 del 23/06/2022 CUP H99I24000190004. CIG: B1E68EE569, ivi compresi:

- la determinazione con cui si è aggiudicato l’appalto ad -OMISSIS- n. 252 dell’11.11.2024;

- la Pec con cui in data 13.11.2024 si è comunicata la determina n. 252/2024;

- la nota del RUP del Comune di Villa San Giovanni nota acquisita al protocollo generale della Città Metropolitana al n. 30986 del 9.10.2024;

- la determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024;

- la comunicazione del 20.6.2023, con cui ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha dato notizia dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto;

- tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara, nella sola parte in cui lesivi per la -OMISSIS- S.r.l., e tra questi tutti i verbali di gara, tra cui:

- tutti i verbali del seggio amministrativo, nessuno escluso, compresi quelli delle sedute virtuali del 3.7.2024, 8.7.2024, 12.7.2024, 17.7.2024, delle sedute riservate del 22.7.2027, 23.7.2024, delle sedute virtuali del 24.7.2024, del 2.8.2024, del 7.8.2024, del 16.10.2024;

- tutti i verbali della commissione aggiudicatrice, nessuno escluso, compresi quelli della seduta virtuale del 7.8.2024, delle sedute riservate del 7.8.2024, del 9.8.2024, della seduta virtuale del 9.8.2024 e del 21.10.2024, della seduta riservata del 21.10.2024 e della seduta virtuale del 21.10.2024;

- l’avviso pubblicato sulla piattaforma adoperata dalla stazione appaltante;

- la determinazione R.G. n. 2969 del 20.9.2024;

- il provvedimento di nomina della Commissione Giudicatrice recante il numero di protocollo n. 70258 del 7.8.2024;

- il provvedimento di nomina del seggio amministrativo recante il numero di protocollo n. 59180 del 3.7.2024;

- ove necessario, tutti gli atti costituenti la lex specialis , compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, tutti i chiarimenti diffusi dalla ZI appaltante, i documenti tecnico-economici e normativi, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancorché non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure qui svolte e lesive alla odierna ricorrente, ed ogni ulteriore atto, ancorché non conosciuto, inerente il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti della aggiudicataria;

e per la dichiarazione di inefficacia:

- del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, con richiesta di subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Villa San Giovanni, della società -OMISSIS- S.p.A. e di Città Metropolitana di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2025 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

1. Con ricorso notificato in data 20.11.2024 e depositato in data 5.12.2024, la società ricorrente ha premesso, in fatto, di aver partecipato alla procedura di affidamento del servizio di igiene urbana e gestione dei rifiuti urbani del Comune di Villa San Giovanni per la durata di anni 5 (CIG B1E68EE569), indetta da Città Metropolitana di Reggio Calabria, quale ZI Unica PA, e di essersi classificata in prima posizione (con il punteggio complessivo pari a 80,05 punti di cui 70,16 per l’offerta tecnica e 9,88 per l’offerta economica), così aggiudicandosi la commessa, giusta determinazione R.G. n. 2969 del 20.09.2024.

1.1 A fronte della notifica di ricorso giurisdizionale a cura della società -OMISSIS- S.p.A., classificata al terzo posto della graduatoria, la ZI Unica PA, con successiva determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024, disponeva, per quanto di interesse, di annullare l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- S.r.l. Ciò in considerazione della dichiarata necessità di approfondire ed esaminare l’offerta tecnica da quest’ultima presentata sotto il profilo di doglianza evidenziato da -OMISSIS- S.p.A., riguardante la violazione del principio di equivalenza.

1.2 Riattivata l’istruttoria, all’esito delle sedute tenutesi tra il 16 ed il 21 ottobre 2024, la società ricorrente veniva esclusa dalla gara, in adesione alle censure svolte dall’odierna controinteressata. Venivano, altresì, escluse anche altre due concorrenti (TLZ, collocatasi al secondo posto, EW e RTI Mar Service S.r.l. – General Montaggi Soc. Coop.). I verbali di cui alle summenzionate sedute venivano definitivamente approvati con la determinazione n. 3662 del 13.11.2024, in forza della quale Città Metropolitana di Reggio Calabria aggiudicava la gara ad -OMISSIS- S.p.A.

1.3 Le ragioni di siffatta esclusione, rinvenibili nel verbale della seduta della Commissione giudicatrice del 21 ottobre 2024, coincidono con le valutazioni appresso trascritte, argomentate sulla scorta dei precedenti giurisprudenziali afferenti alla fattispecie, ritenuta “ analoga ”, già trattata da questo Tribunale avuto riguardo all’appalto di servizi di igiene urbana della Città di Reggio Calabria (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 maggio 2023, n. 407 e Consiglio di Stato sez. IV, 25 gennaio 2024, n. 813):

- « Con riferimento alle prescrizioni previste dal progetto di gara e ai passaggi per la raccolta della frazione secco non recuperabile delle utenze non domestiche, l’offerta prodotta dal concorrente -OMISSIS- SRL – 1 passaggio la settimana - non è rispettosa delle richieste minime della SA. Infatti, anche a voler sostenere che la frazione secca non recuperabile diminuisce in ragione della maggior frequenza dei passaggi delle altre frazioni, ciò che rileva è che l’offerta proposta è in diminuzione rispetto alle prescrizioni richieste dal CSA per le utenze non domestiche (due passaggi a settimana per SNR). Dalla giurisprudenza invocata dal ricorrente emerge, infatti, che dal giudizio di equivalenza in senso proprio occorre distinguere la fattispecie della previsione di standard operativi minimi, che, per definizione non sono derogabili e trovano puntuale riscontro nelle previsioni della lex specialis, dalle quali si ricava la possibilità di modificare esclusivamente in melius i requisiti dell’offerta, fermo restando il rispetto, nel nostro caso, della frequenza di raccolta dei rifiuti di due giorni la settimana

[…]

Né il concorrente ha offerto dimostrazione di equivalenza prevista dall’art. 16 del disciplinare e dall’Allegato II.5, parte II, p. A “Specifiche tecniche”, p. 8 : <<L'offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti.>>

Probabilmente ciò che ha tratto in errore la Commissione giudicatrice e che ha condotto ad attribuire un giudizio di OTTIMO all’offerta del concorrente -OMISSIS- SRL, è stato il ragionamento in prospettiva di uno dei macro obiettivi che il progetto posto a base di gara si prefigge e cioè quello del raggiungimento di una percentuale elevata (il 65%, 75% e 80%) della raccolta differenziata, che appariva più facilmente realizzabile aumentando la raccolta dell’organico.

La Commissione giudicatrice esamina l’analoga fattispecie già trattata dal Tar Calabria – sezione staccata di Rc nell’appalto di servizi di igiene urbana della Città di Reggio Calabria, giunta fino al Supremo Consesso e le cui determinazioni sono invocate nel ricorso proposto avverso la presente procedura dal ricorrente vittorioso in quella procedura di gara.

In quella fattispecie il Supremo Consesso, nella sentenza n. 813/24, ha statuito, richiamando conforme e consolidata giurisprudenza, che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212). Conformemente al tenore testuale del sopra riportato art. 68, comma 8, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento del tutto consolidato, ha chiarito che l’onere della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza. Logico corollario di tale premessa è quello secondo cui, in mancanza della predetta prova, non è ammesso il soccorso istruttorio, ma deve essere disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta difforme, per difetto di una qualità essenziale nelle prestazioni ivi proposte. (Cons. St., sez. V, 3 agosto 2023, n.7502).

A tal riguardo, si è chiarito che non si tratta di colmare mere irregolarità o carenze afferenti alla sola documentazione amministrativa prodotta, venendo invece in rilievo l’assenza sostanziale di elementi essenziali dell’offerta, che dà luogo a esclusione della concorrente, senza che ciò comporti, anche sulla base di quanto chiarito dalla Corte di giustizia, alcuna violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza.

Secondo un altrettanto costante orientamento interpretativo, inoltre, il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto alla lex specialis», (cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258) il Collegio ricorda ancora una volta che il costante orientamento del Consiglio di Stato, muovendo dal chiaro tenore dell’art. 68, comma 8, d.lgs. n.50/2016, stabilisce che l’onere

della prova dell’equivalenza di quanto offerto, da rendersi secondo le modalità indicate nella disciplina di gara, costituisce parte integrante dell’offerta e grava sul concorrente, mentre spetta alla stazione appaltante svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza. Da tale impostazione consegue, come già ricordato, che sia “la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n.163 del 2006 ad avere l’onere di dimostrare l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la commissione di gara” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 agosto 2018 n. 4809).

Ne discende, come correttamente sottolineato dal giudice di prime cure, che “dalla documentazione prodotta in gara dal concorrente dev’essere desumibile la rispondenza di quanto offerto ai requisiti previsti dalla lex specialis, ciò presuppone che la relativa documentazione sia in tal senso eloquente ovvero rechi elementi che rendano univoco l'iter logico sotteso all'asserita adeguatezza delle soluzioni alternative apprestate”.

La Commissione giudicatrice in autotutela rispetto alle decisioni assunte nella seduta del 09/08/2024 con riguardo all’offerta proposta dal concorrente -OMISSIS-, ritiene che la stessa violi il principio di equivalenza nella parte in cui rappresenta di effettuare la raccolta della frazione SNR per le UND 1 volta a settimana, in luogo dei due passaggi richiesti, non rispettando le prescrizioni del CSA e della Relazione generale di progetto, pertanto è da ritenersi peggiorativa rispetto alle frequenze minime richieste e non equivalente alla richiesta della SA e comunque non può considerarsi idonea a soddisfare le esigenze della stazione appaltante come espresse nel CSA»;

2. Il ricorso risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati e raggruppati per censure omogenee.

- “1) Violazione degli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; sviamento)”;

- “2) Violazione degli artt. 1, 2 e 10 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; sviamento)”;

- “3) Violazione dell’art. 70 e dell’allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; sviamento)”;

- 4) Violazione dell’art. 70 e dell’allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Eccesso di potere (errore di fatto; travisamento dei presupposti; sviamento)”,

Dopo aver trascritto il contenuto della nota del 24.10.2024 con cui Città Metropolitana ha comunicato le ragioni per le quali, in occasione della seduta del 21.10.2024, la Commissione giudicatrice, in autotutela rispetto alle decisioni assunte nella seduta del 9.08.2024, ha valutato l’inammissibilità dell’offerta tecnica di -OMISSIS- S.r.l., così escludendola dalla competizione, quest’ultima ha, innanzitutto, dedotto la contraddittorietà di siffatte ragioni rispetto alle valutazioni in precedenza operate dalla medesima Commissione in ben due occasioni (ovvero dapprima nel corso del normale svolgimento della gara e, successivamente, nel corso di un approfondito procedimento di valutazione della congruità della relativa offerta).

Ad avviso della ricorrente, tali contraddizioni – rinvenibili anche nell’esclusione di altri tre operatori economici, la cui offerta tecnica era stata positivamente valutata - oneravano la ZI appaltante di un surplus motivazionale.

A fronte della giustificazione resa da -OMISSIS- circa la riduzione della frequenza settimanale (f = 1/7, invece di 2/7 prevista in CSA) nella raccolta del secco non riciclabile (SNR) in favore delle utenze non domestiche (giustificazione coincidente con l’affermazione secondo cui siffatta riduzione “ sarebbe da intendersi una miglioria in considerazione degli obiettivi di raccolta differenziata da raggiungere, anche a fronte del miglioramento della massimizzazione della separazione secco – umido garantita dall’aumento delle frequenze di raccolta dell’umido ”), Città Metropolitana avrebbe dovuto meglio chiarire le ragioni per le quali, dapprima, ha accettato la riduzione dei turni di raccolta, valutando l’offerta tecnica della ricorrente, in termini di “ottimo”, salvo poi ritenerla inaccettabile.

L’assunto della ZI PA - secondo cui siffatta riduzione nella frequenza della raccolta del secco non riciclabile legittimerebbe comunque l’esclusione della ricorrente, essendo in diminuzione rispetto alle prescrizioni minime di cui al Capitolato Speciale di Appalto, ritenute non modificabili in peius - risentirebbe di una non corretta interpretazione dei precedenti giurisprudenziali citati a supporto dell’esclusione, ritenuti afferenti ad una fattispecie non assimilabile a quella in esame.

Ciò nella misura in cui la procedura relativa all’affidamento del servizio di igiene urbana e gestione dei rifiuti, la cui legittimità è stata scrutinata da questo Tribunale e dal Consiglio di Stato con i pronunciamenti citati a supporto della contestata esclusione, oltre ad essere stata indetta dal Comune di Reggio Calabria in epoca antecedente rispetto all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, D.lgs. n. 36/2023, valorizzante il cd. principio del risultato, avrebbe avuto a fondamento una lex specialis diversa da quella sottesa alla gara in evidenza.

Premessa la natura derogabile degli standard “minimi” relativi alla frequenza nella raccolta dei rifiuti, in quanto funzionale al raggiungimento degli obiettivi complessivamente posti a base dell’appalto ed in assenza di contrarie previsioni della lex specialis (quali quelle poste a base della diversa gara bandita dal Comune di Reggio Calabria), ove fosse stata fatta applicazione del summenzionato principio del risultato, intimamente connesso al principio dell’equivalenza funzionale, a cui la stessa ZI PA si sarebbe auto-vincolata in sede di disciplinare (art. 16, secondo cui, “ L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza ”), la circostanza che -OMISSIS- abbia proposto di raccogliere il secco non riciclabile presso le utenze non domestiche una volta alla settimana, in luogo di due, non avrebbe potuto giustificare la sua esclusione dalla competizione.

L’offerta tecnica in parola, da valutarsi necessariamente nel suo complesso, siccome rivolta a tutte le utenze sia “non domestiche” che “domestiche” - rispettivamente esistenti sul territorio comunale in un rapporto pari a 6.531 contro 861 unità - consentirebbe, infatti, per come ammesso dalla stessa Commissione di gara, il conseguimento dell’obiettivo minimo posto a base dell’appalto (ovvero il raggiungimento di almeno il 65% di raccolta differenziata il primo anno, del 75% entro l’anno 2025 e dell’80% entro il 2027, previsto anche nel piano reginale della gestione dei rifiuti), senza tuttavia per questo creare disfunzioni a carico delle utenze non domestiche.

Ciò in quanto la produzione di secco non riciclabile da parte delle utenze in parola risulterebbe ridotta grazie all’incremento nella frequenza della raccolta della frazione organica relativa alle utenze cd. del food (5 anziché 3 passaggi alla settimana, dal mese di giugno al mese di settembre), ritenuto idoneo a massimizzare la separazione secco-umido e, conseguentemente, a ridurre il conferimento di frazione secca, per la quale, in ultima analisi, sarebbe sufficiente un solo passaggio alla settimana (anziché 2, come da capitolato).

Siffatta declaratoria di equivalenza tra le prestazioni - puntualmente esplicitata da -OMISSIS- in sede di formulazione della propria offerta ed originariamente condivisa dalla Commissione, tanto da determinare l’aggiudicazione, in suo favore, della commessa pubblica, previa attribuzione del miglior punteggio (70,16) – sarebbe stata, successivamente, e contraddittoriamente pretermessa dalla medesima Commissione, la quale, travisando i precedenti giurisprudenziali invocati da -OMISSIS- S.p.A., avrebbe assegnato valore dirimente, ai fini espulsivi, al mero dato formale, consistente nel numero di passaggi nella raccolta del secco non riciclabile, erroneamente inteso, viepiù in assenza di clausole esplicite al riguardo, quale standard operativo minimo, non derogabile.

Il carattere funzionalmente derogabile dello standard relativo alla frequenza nella raccolta dei rifiuti si ricaverebbe anche da quelle previsioni della lex specialis che fanno salva la possibilità di rivedere e concordare il calendario riportato nel progetto dei servizi, nella fase esecutiva dell’appalto.

Nella sostanza, la disposta espulsione risulterebbe inficiata dalla violazione dei principi del risultato, dell’equivalenza funzionale delle prestazioni e della tassatività delle cause di esclusione.

Tali principi, ove correttamente applicati, avrebbero onerato l’amministrazione di un surplus motivazionale – ed eventualmente istruttorio, mediante eventuale richiesta di chiarimenti sui contenuti dell’offerta - in ordine alle ragioni per le quali, premesso il carattere funzionalmente derogabile dei requisiti minimi relativi alla frequenza nella raccolta dei rifiuti, la spiegazione offerta da -OMISSIS- in sede di gara avuto riguardo all’equivalenza delle prestazioni - in origine ritenuta valida - non sarebbe risultata condivisibile.

Del resto, la stessa Commissione, utilizzando la perifrasi “ anche a voler sostenere ”, non avrebbe a priori radicalmente escluso che, per come dedotto da -OMISSIS-, ” la frazione secca non recuperabile diminuisce in ragione della maggior frequenza dei passaggi delle altre frazioni”, salvo poi non approfondire siffatta eventualità, così come avrebbe dovuto, al fine di verificare, in modo effettivo e proficuo, la dichiarata equivalenza sostanziale delle prestazioni offerte, preferendo piuttosto valorizzare, ai fini espulsivi, il mero dato formale relativo alla variazione della frequenza della raccolta settimanale del secco non riciclabile, in favore delle utenze non domestiche, considerato ex se ostativo.

Tale deficit istruttorio e motivazionale sarebbe apprezzabile con maggiore evidenza in considerazione del fatto che, -OMISSIS-, originariamente aggiudicatasi la competizione con il miglior punteggio attribuito all’offerta tecnica (a cui è stato attribuito il giudizio di “ OTTIMO ”), avrebbe proposto un modello di raccolta differenzia integrata che, complessivamente considerato, è stato valutato dalla stessa Commissione come maggiormente rispondente agli obiettivi definiti dagli atti di gara e dalla normativa ambientale.

3. Il Comune di Villa San Giovanni, costituitosi in giudizio, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità, per carenza di interesse, della domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto nei confronti di -OMISSIS- S.p.A., non avendo parte ricorrente tempestivamente impugnato la determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024, comunicata in pari data, con cui Città Metropolitana ha annullato l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-. Nel merito, l’amministrazione comunale ha resistito al gravame mediante articolate deduzioni difensive, chiedendone il rigetto.

4. Con ricorso per motivi aggiunti e incidentale domanda cautelare, notificato in data 13.12.2024 e depositato in data 15.12.2024, -OMISSIS- ha impugnato i medesimi atti gravati con il ricorso principale, proponendo le ulteriori censure appresso sintetizzate, volte a contestare la legittimità della partecipazione alla gara da parte di -OMISSIS- S.p.A. la quale, pertanto, non avrebbe potuto aggiudicarsela.

- “6) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 96 e 98 del d.lgs. 36/2023. Violazione dei principi di lealtà ed affidabilità contrattuale e professionale”;

- “7) Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 36/2023. Difetto di istruttoria”;

L’odierna controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione per avere omesso di dichiarare:

- in sede di partecipazione, la circostanza che il Gip e la Procura della Repubblica di Vibo Valentia hanno adottato, nei confronti di 4EL Gropu di cui -OMISSIS- S.p.A. è socio unico, provvedimenti cautelari – revocati dal Tribunale del Riesame per motivazioni ignote - riferiti al presunto smaltimento illecito di tonnellate di prodotti qualificati come fertilizzanti («ammentante compostato misto»), ma ritenuti dagli inquirenti dei veri e propri rifiuti;

- nelle more dell’istruttoria, che il Comune di Reggio Calabria le ha comminato significative penali, pari al complessivo importo di € 662.583,90 conseguenti all’accertamento della mancata regolarità nell’esecuzione, da giugno a settembre 2024, del contratto di appalto avente ad oggetto servizi analoghi a quelli per cui è causa.

5. -OMISSIS- S.p.A., costituitasi in giudizio, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse derivante dalla mancata impugnazione:

- nei termini, della determinazione n. 3212 del 10.10.2024, avente valore di atto presupposto, soprassessorio ed immediatamente lesivo, con cui Città Metropolitana ha annullato l’aggiudicazione in precedenza disposta dei confronti di -OMISSIS-;

- delle regole di gara e del connesso chiarimento n. 2024.55943 in forza dei quali la ZI Unica PA avrebbe previsto la frequenza della raccolta dei rifiuti presso le utenze, domestiche e non, quale requisito minimo dell’offerta tecnica, inderogabile in peius pena l’esclusione dalla gara.

Nel merito, la controinteressata ha contestato la fondatezza del gravame mediante articolate deduzioni difensive, argomentate con il richiamo a copiosa giurisprudenza.

Ad avviso di -OMISSIS- S.p.A. stante la mancata allegazione expressis verbis di soluzioni tecniche alternative funzionalmente equivalenti, specie in considerazione del maggiore volume di frazione secca non riciclabile prodotto dalla utenze non domestiche rispetto a quello prodotto dalle utenze domestiche, l’esclusione di -OMISSIS- - al pari di quanto già accaduto nell’ambito dell’affidamento dell’omologo appalto di servizi da parte del Comune di Reggio Calabria, già scrutinato da questo Tribunale con esiti espulsivi dell’odierna ricorrente - si risolverebbe in un atto dovuto e vincolato, stante la violazione delle prescrizioni minime, in tema di frequenza nella raccolta dei rifiuti, imposte dalla lex specialis . Avuto riguardo al ricorso per motivi aggiunti, la controinteressata ne ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità in quanto, quale concorrente legittimamente esclusa da una competizione alla quale hanno utilmente partecipato altri due operatori economici (-OMISSIS-, aggiudicataria, e -OMISSIS- Soc. S.r.l., secondo graduata), -OMISSIS- non avrebbe alcun interesse a sindacarne i successivi sviluppi e, dunque, a contestare l’aggiudicazione altrui. In ogni caso, -OMISSIS- ha, comunque, ampiamente confutato la fondatezza nel merito delle censure poste a base di tale ulteriore ricorso, evidenziando la legittimità della propria partecipazione alla gara.

6. Città Metropolitana, costituitasi in giudizio, ha preliminarmente eccepito:

- l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della nota prot. n. 91690 del 24.10.2024, comunicata in pari data, ex art. 90 del d.lgs. 36/2023, con cui la ZI Unica PA ha comunicato alla ricorrente che, nella seduta del giorno 21.10.2024, la Commissione di gara ha disposto la sua esclusione per le motivazioni ivi trascritte;

- l’irricevibilità, per tardività, dell’impugnazione della determina di annullamento, in autotutela, dell’aggiudicazione originariamente disposta in favore di -OMISSIS-, di talché il ricorso in esame potrebbe “ vertere solo sull’esclusione della ricorrente e sulla nuova aggiudicazione efficace ”.

Nel merito, la ZI PA ha contestato funditus le censure poste a base del ricorso – così come dei successivi motivi aggiunti - sostanzialmente richiamando la giurisprudenza i cui principi hanno determinato la Commissione giudicatrice, re melius perpensa , ad espellere la ricorrente dalla procedura.

7. La trattazione dell’istanza cautelare proposta col ricorso principale, fissata per la camera di consiglio del 18 dicembre 2024, è stata rinviata, onde consentire alle parti resistenti termine a difesa rispetto al ricorso per motivi aggiunti.

8. In occasione della camera di consiglio del 22 gennaio 2025, in vista della quale le parti hanno depositato memoria difensiva con cui hanno ribadito ed ulteriormente argomentato le rispettive eccezioni preliminari e difese, anche mediante il deposito di produzione documentale, la causa, dopo ampia discussione dei difensori intervenuti, è stata trattenuta in decisione, con avvertenza di una possibile definizione della stessa in forma semplificata, a sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.

9. Quanto alle plurime eccezioni preliminari formulate dalle parti resistenti, ritiene il Collegio di doverle esaminare seguendo un ordine corrispondente all’articolato andamento della procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Città Metropolitana quale ZI Unica PA nell’interesse del Comune di Villa San Giovanni.

10. Priva di pregio si appalesa l’eccezione, formulata da -OMISSIS- e dal Comune di Villa San Giovanni, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, non avendo parte ricorrente, aggiudicatasi l’appalto in forza della determinazione n. 2969 R.G. del 20.09.2024, tempestivamente impugnato la successiva determinazione n. 3212 del 10.10.2024, con la quale Città Metropolitana si è determinata ad annullare d’ufficio tale aggiudicazione.

11. L’apprezzamento dell’infondatezza di siffatta eccezione passa dalla preliminare ricostruzione delle motivazioni che hanno indotto la ZI PA all’annullamento de quo e, dunque, degli effetti che l’atto di ritiro in questione ha prodotto sulla sfera giuridica dell’odierna ricorrente.

Dopo aver ricevuto la notifica del ricorso giurisdizionale con cui -OMISSIS- S.p.A. ha contestato l’ammissibilità dell’offerta tecnica presentata, con successo, da -OMISSIS-, all’uopo deducendo la violazione del principio dell’equivalenza sostanziale avuto riguardo alle caratteristiche minime dell’offerta tecnica, per come stabilite nei documenti di gara, Città Metropolitana di Reggio Calabria, giusta determinazione n. 3212 del 10.10.2024, ha annullato, in autotutela, l’aggiudicazione disposta in favore della predetta -OMISSIS- (ovvero la determinazione n. 2969 del 20.09.2024).

Tale ius poenitendi, per come è chiaramente evincibile dal tenore della determinazione n. 3212/2024, non è stato esercitato previa valutazione della fondatezza delle censure spiegate da -OMISSIS- S.p.A. ma soltanto allo scopo di effettuare un approfondito esame di esse.

Ed invero, ove siffatta valutazione fosse stata operata, a mente dell’art. 16 del disciplinare di gara - secondo cui « l’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio dell’equivalenza » - la ZI appaltante avrebbe conseguentemente dovuto decretare l’esclusione dell’aggiudicataria -OMISSIS- S.p.A. dalla gara.

Ed invece, con la determinazione n. 3212 del 10.10.2024, Città Metropolitana si è limitata ad annullare l’aggiudicazione in quanto “ va approfondita ed esaminato il profilo dell'offerta dell’aggiudicatario -OMISSIS- SRL sotto il profilo di doglianza evidenziato dal ricorrente e riguardante la violazione del principio di equivalenza”.

Per effetto del provvedimento in questione, -OMISSIS- è stata privata dell’atto ampliativo della propria sfera giuridica, consistente nell’affidamento della commessa pubblica ( rectius aggiudicazione), al solo fine di approfondire le censure all’uopo proposte da -OMISSIS- S.p.A., ma non ha, per ciò stesso, perso la sua posizione giuridica legittimante di “concorrente” nella competizione.

In tale veste, -OMISSIS- ha, dunque, certamente interesse a contestare i successivi sviluppi della procedura che l’hanno evidentemente riguardata, tant’è che la Commissione giudicatrice, riunitasi in seduta riservata del 21.10.2024, alle ore 10:25 (cfr. verbale in atti), preso atto del contenuto della determinazione n. 3212 del 10.10.2024, ha provveduto al riesame dell'offerta tecnica dalla stessa prodotta - essendo essa ancora in gara - proprio al fine di approfondire il “ punto di doglianza evidenziato ” dalla controinteressata (così si legge nel verbale del 21.10.2024).

12. Da quanto sopra discende che la determinazione n. 3212 del 10.10.2024, in quanto atto privativo esclusivamente dell’affidamento della commessa pubblica, ma non anche della posizione di “partecipante” alla competizione, ben avrebbe potuto – rectius dovuto – essere tempestivamente gravata innanzi a questo Tribunale ove la ricorrente avesse voluto mantenere l’aggiudicazione già disposta in suo favore, senza assoggettarsi alla disposta rivalutazione della sua offerta, in punto di ammissibilità, da parte della Commissione.

Ne consegue che la mancata tempestiva impugnazione di siffatta determinazione - che è oggi irricevibile per tardività - non può compotare, per come eccepito dalla controinteressata e dal Comune di Villa San Giovanni, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, siccome rivolto ai successivi sviluppi della procedura.

13. Parimenti infondata è l’eccezione proposta da Città Metropolitana, a cui ha sostanzialmente aderito -OMISSIS- S.p.a., secondo cui -OMISSIS- non avrebbe impugnato il provvedimento con cui è stata esclusa dalla procedura di talché, da soggetto estraneo alla stessa, non avrebbe interesse ad impugnare l’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata.

L’eccezione in parola si pone in contrasto con quell’orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio e ribadito dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato proprio con la sentenza n. 813 del 25.01.2024, le cui statuizioni costituiscono il pilastro motivazionale della dichiarata inammissibilità dell’offerta tecnica proposta da -OMISSIS-, secondo cui « L'art. 112 c.p.c., in base al quale il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, deve intendersi violato ove il giudice alteri petitum e causa petendi pronunciandosi in merito ad un bene diverso da quello richiesto, nemmeno compreso implicitamente nella domanda o qualora ponga a fondamento della decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, introducendo nel processo una causa petendi nuova e diversa rispetto a quella contenuta nella domanda” (Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2016, n. 1419). In base a tale orientamento, pertanto, è ammesso “l'esame di una questione non espressamente formulata qualora questa debba ritenersi tacitamente proposta, in quanto in rapporto di necessaria connessione o compresa in quelle espressamente formulate” (così ancora la sentenza n. 1419 del 2016). Ciò in quanto “Il giudice deve porre a fondamento della decisione non solo le censure formalmente espresse, ma anche quelle desumibili in modo inequivoco dall'esposizione dei fatti e dal contesto del ricorso, con sintesi logico-giuridica delle ragioni rivendicate dalla parte, pur senza venire meno al principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, di cui all'art. 112 c.p.c.” (Cons. St., sez. IV,11 gennaio 2019 n. 257; VI, 30 settembre 2015, n. 4564). Ne discende che, ai fini dell’individuazione dei motivi di censura proposti col ricorso giurisdizionale, deve aversi riguardo, in applicazione del criterio c.d. sostanzialistico, non solo alle doglianze espressamente enunciate, ma anche a quelle che, pur se formalmente non esposte in un titolo, possono essere desunte dall’esposizione dei fatti e dal contesto del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7373; id., 30 settembre 2002, n. 4986)».

L’applicazione dei suddetti principi al caso in esame disvela l’inconsistenza dell’eccezione sopra menzionata.

Ed invero, con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 20.11.2024, parte ricorrente ha, sostanzialmente, contestato gli esiti dell’approfondimento istruttorio, disposto con la determinazione n. 3212 del 10.10.2024, deducendo, sotto vari profili, l’illegittimità delle ragioni addotte dalla ZI PA a sostegno della pretesa inammissibilità della sua offerta tecnica e, dunque, della sua esclusione dalla competizione.

Dal punto di vista formale, poi, parte ricorrente, nell’articolare il primo motivo di gravame, ha fatto testuale riferimento:

- alla nota del 24.10.2024 (prot. in uscita n. 91690), di cui è stato trascritto il contenuto (cfr. pag. 4-5 del ricorso), comunicata a mezzo pec in pari data (allegati al ricorso nr. 4.01 e 4.02), con cui il Responsabile del procedimento ha “comunicato” le determinazioni espulsive rese dalla Commissione di gara in occasione della seduta del 21.10.2024;

- al precedente verbale della seduta in questione (allegato al ricorso n. 3.02), il cui contenuto, nella parte di interesse, è stato parimenti trascritto da pag. 7 a pag. 10 dell’atto introduttivo.

La tempestiva ed effettiva contestazione da parte dell’odierna ricorrente delle ragioni sottese alla sua espulsione, siccome esternate dalla Commissione di gara, nel corpo del verbale del 21.10.2024, e riportate nella nota del 24.10.2024, a firma del Responsabile del procedimento, da intendersi entrambi, per le ragioni sopra esposte, formalmente e sostanzialmente impugnati, non è quindi revocabile in dubbio e ciò esonera il Collegio dall’approfondire la quaestio iuris , pure agitata tra le parti, circa l’imputabilità della decisione espulsiva dalla competizione, alla Commissione esaminatrice ovvero al R.U.P.

14. Parimenti infondata si appalesa l’ulteriore eccezione proposta da -OMISSIS- S.p.A., secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per mancata impugnazione, da parte della ricorrente, delle regole di gara e del connesso chiarimento al quesito n. 2024.55943 in forza dei quali la ZI Unica PA avrebbe imposto la frequenza della raccolta dei rifiuti presso le utenze, domestiche e non, quale requisito minimo dell’offerta tecnica, pena l’esclusione dalla gara.

Ciò se solo si considera che, in assenza di una previsione della complessiva lex specialis , ovvero di un chiarimento della stessa, che espliciti in maniera inequivocabile il divieto di riduzione della frequenza nella raccolta dei rifiuti, prevista ex ante dall’amministrazione, pena l’esclusione dalla competizione, non vi era alcun interesse per la ricorrente ad impugnare né gli atti di gara né il chiarimento citato dalla controinteressata (laddove la S.A. si è, invero, limitata a riportare la frequenza nella raccolta dei rifiuti presso le utenze domestiche e non domestiche citata nel capitolato speciale d’appalto).

A ben vedere, infatti, la quaestio iuris relativa alla derogabilità o meno delle “ caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara ”, e, dunque, alla corretta applicazione del cd. principio della equivalenza funzionale, costituisce l’essenza stessa della res controversa e, come tale, riguarda il merito della vicenda contenziosa.

15. Passando, quindi, proprio al merito del ricorso, lo stesso è fondato e, come tale, deve essere accolto, sia pure in parte e nei termini appresso indicati.

16. Giova, innanzitutto, muovere dalla condivisibilità di una serie di assunti preliminari, puntualmente dedotti da parte ricorrente.

Innanzitutto, nell’indire la procedura ad evidenza pubblica per cui è causa, Città Metropolitana si è espressamente auto-vincolata all’applicazione del cd. principio dell’equivalenza funzionale delle prestazioni, espressione del più ampio principio del risultato, oggi codificato – ma da ritenersi già immanente nel nostro ordinamento giuridico, siccome improntato alla realizzazione, anche in tema di procedure ad evidenza pubblica, di valori euro-unitari - dall’art. 1 D.lgs. n. 36/2023.

Il suddetto auto-vincolo è rintracciabile all’art. 16 del disciplinare di gara laddove si legge che: « L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza ».

16.1 Tale previsione, evidentemente, riguarda le modalità di esecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti oggetto di gara, da svolgersi prevalentemente con il sistema domiciliare o condominiale altrimenti definito “ porta a porta ”, e, dunque, attiene anche alla frequenza nella raccolta dei rifiuti, avuto riguardo alle utenze sia domestiche che non domestiche.

Siffatta frequenza nella raccolta, da intendersi necessariamente relativa alla gestione del servizio del suo complesso, avuto riguardo cioè a tutte le utenze presenti sull’intero territorio comunale, deve, dunque, ritenersi un requisito minimo obbligatorio, di natura funzionale (e non già strutturale, per come, del resto, è incontestato tra le parti), imposto a pena di esclusione dalla procedura di gara, in quanto ritenuto ex ante idoneo a soddisfare i bisogni dell’amministrazione, nella specie identificati nel raggiungimento di almeno il 65% di raccolta differenziata il primo anno, del 75% entro l’anno 2025 e dell’80% entro il 2027” (sul punto si veda Cons. Stato, sez. III, 9.05.2024, n. 4155).

16.2 La natura funzionale del requisito in parola legittima, pertanto, a pieno l’applicazione del principio dell’equivalenza delle prestazioni, fatto proprio dalla ZI PA all’art. 16 del disciplinare e consacrato nell’Allegato II.5, parte II, del Codice appalti laddove si legge che “ L'offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti”.

17. Chiarito quanto sopra, giova inoltre soggiungere come in nessuna disposizione della complessiva lex specialis della gara per cui è causa (bando-disciplinare e Capitolato Speciale d’appalto) vi sia una previsione sovrapponibile a quella contenuta nella lex specialis della procedura ad evidenza pubblica bandita dal Comune di Reggio Calabria, oggetto dei precedenti giurisprudenziali espressamente citati da Città Metropolitana a supporto della decisione di escludere -OMISSIS- (ci si riferisce, più precisamente, alla sentenza del Consiglio di Stato n. 813/2024, le cui statuizioni risultano ampiamente trasfuse nel tenore del verbale della Commissione del 21.10.2024), secondo cui “ nella raccolta dei rifiuti solidi urbani, le modalità e le frequenze di raccolta vanno intese, quindi, come funzionali al raggiungimento dell’obiettivo ed in tal senso possono essere liberamente aumentate dall’appaltatore per il conseguimento dello stesso ”.

Più precisamente, in nessuna delle “regole” che disciplinano la procedura bandita nell’interesse del Comune di Villa San Giovanni, la ZI Unica PA ha espressamente previsto che, per raggiungere il risultato minimo prefissato ex ante - coincidente con “ raggiungimento di almeno il 65% di raccolta differenziata il primo anno, del 75% entro l’anno 2025 e dell’80% entro il 2027 ” – gli operatori economici, avuto riguardo alla frequenza nella raccolta della frazione secca non recuperabile, avrebbero potuto prevedere soltanto passaggi in aumento e non anche in diminuzione, rispetto a quelli “minimi” indicati nel disciplinare/capitolato.

18. Rebus sic stantibus , l’assunto posto a base della disposta esclusione, secondo cui dalla giurisprudenza invocata da -OMISSIS- S.p.A. “ emerge, infatti, che dal giudizio di equivalenza in senso proprio occorre distinguere la fattispecie della previsione di standard operativi minimi, che, per definizione non sono derogabili e trovano puntuale riscontro nelle previsioni della lex specialis, dalle quali si ricava la possibilità di modificare esclusivamente in melius i requisiti dell’offerta, fermo restando il rispetto, nel nostro caso, della frequenza di raccolta dei rifiuti di due giorni la settimana” (così si legge nel verbale del 21.10.2024) è, quindi, erroneo.

Ciò nella misura in cui, per come sopra evidenziato, avuto riguardo alle scelte operate ex ante in punto di requisiti minimi funzionali al raggiungimento degli obiettivi dell’appalto, la lex specialis della odierna procedura è sensibilmente differente rispetto a quella oggetto dei precedenti giurisprudenziali a torto invocati a supporto dell’esclusione di -OMISSIS-.

19. Viepiù in assenza di un’espressa previsione di gara circa la non derogabilità, in diminuzione, della frequenza di raccolta settimanale della frazione secca non recuperabile, risulta corretto l’assunto ricorsuale secondo cui -OMISSIS- ben avrebbe potuto indicare nella propria offerta tecnica una frequenza nella raccolta della frazione in esame presso le utenze non domestiche numericamente – e, dunque, formalmente - inferiore rispetto a quella fissata ex ante dalla ZI PA (2 raccolte alla settimana) purché, nella sostanza, ovvero in applicazione del cd. principio dell’equivalenza funzionale, fosse comunque comprovato il raggiungimento degli obiettivi posti a base dell’appalto.

20. Ebbene, a tale proposito, nel descrivere l’offerta tecnica, l’odierna ricorrente ha offerto alla Commissione di gara una chiara indicazione delle ragioni per le quali ritenere che, pur assicurando, presso le utenze non domestiche, un (1) solo passaggio alla settimana dedicato alla raccolta del secco non riciclabile, in luogo dei due (2) passaggi previsti in capitolato, il servizio di raccolta sarebbe stato, comunque, equivalente ovvero tale da assicurare tanto l’efficienza della raccolta della specifica frazione secca in sé considerata quanto il raggiungimento del più ampio obiettivo posto a base di gara, riguardante il servizio di raccolta complessivamente considerato su tutto il territorio comunale ed avuto riguardo ai rifiuti ivi prodotti, quest’ultimo coincidente con l’incremento della raccolta di rifiuti riciclabili (cd. raccolta differenziata).

20.1 A tale proposito parte ricorrente ha chiaramente affermato che la “ frequenza settimanale f = 1/7, invece di 2/7 prevista in CSA ”, consente il raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata posti a base di gara, “ anche a fronte del miglioramento della massimizzazione della separazione secco – umido garantita dall’aumento delle frequenze di raccolta dell’umido”.

Detto altrimenti, ad avviso di -OMISSIS-, avere previsto, per le utenze non domestiche dedicate al cd. food, un incremento nella frequenza della raccolta dell’umido (5 anziché 3 passaggi alla settimana, dal mese di giugno al mese di settembre), consentirebbe di massimizzare la separazione secco-umido e, conseguentemente, a ridurre il conferimento di frazione secca, per la quale, in ultima analisi, sarebbe sufficiente un solo passaggio alla settimana (anziché 2, come da capitolato).

21. Tale giustificazione circa l’equivalenza della prestazione offerta - da valutarsi lo si ripete avuto riguardo non solo all’efficienza della raccolta del rifiuto secco in sé considerato, presso le utenze non domestiche, ma anche al macro-obiettivo posto a base dell’intero appalto - non è stata affatto presa in considerazione della ZI PA, sul dichiarato presupposto, ritenuto dal Collegio erroneo come sopra evidenziato, che la frequenza “minima” pari a 2 raccolte alla settimana, non avrebbe, comunque, potuto essere ridotta.

Così è infatti dato leggere nel verbale della seduta del 21.10.2024: « Con riferimento alle prescrizioni previste dal progetto di gara e ai passaggi per la raccolta della frazione secco non recuperabile delle utenze non domestiche, l’offerta prodotta dal concorrente -OMISSIS- SRL – 1 passaggio la settimana - non è rispettosa delle richieste minime della SA. Infatti, anche a voler sostenere che la frazione secca non recuperabile diminuisce in ragione della maggior frequenza dei passaggi delle altre frazioni, ciò che rileva è che l’offerta proposta è in diminuzione rispetto alle prescrizioni richieste dal CSA per le utenze non domestiche (due passaggi a settimana per SNR)».

Siffatta argomentazione - “ anche a voler sostenere ” – dimostra come la ZI PA non abbia per nulla verificato la correttezza/condivisibilità dell’affermazione della ricorrente secondo cui la frazione secca non recuperabile diminuisce in ragione della maggior frequenza dei passaggi dell’umido, così garantendo, nel complesso, l’equivalenza funzionale della prestazione.

21.1 Tale modus operandi disvela, quindi, il grave deficit istruttorio e motivazionale in cui è incorsa Città Metropolitana la quale ha dichiarato, de plano , l’inammissibilità dell’offerta tecnica della ricorrente, così escludendola dalla competizione, senza operare quel “ compiuto ed espresso esame dei profili tecnici intrinseci al contenuto progettuale anche con rifermento all’obiettivo primario della massimizzazione della raccolta differenziata cui i requisiti minimi erano finalizzati (il raggiungimento del 65% di raccolta) ribadito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di equivalenza delle prestazioni quale espressione del più ampio principio del risultato (sez. IV, 27.10.2022, n. 9204).

Siffatto deficit istruttorio e motivazionale risulta ancor più marcato se solo si considera che la ZI PA, evidentemente travisando l’oggetto della valutazione discrezionale, di natura tecnica, a cui la stessa si è auto-vincolata in sede di disciplinare (art. 16 del disciplinare di gara), ha affermato di essere stata tratta in “ errore ” allorquando aveva originariamente considerato l’offerta tecnica della ricorrente quale “ottima”, così aggiudicandole la gara, per avere ragionato in prospettiva ovvero per avere valutato - così come avrebbe dovuto fare anche in sede di riapertura dell’istruttoria – “ uno di uno dei macro obiettivi che il progetto posto a base di gara si prefigge e cioè quello del raggiungimento di una percentuale elevata (il 65%, 75% e 80%) della raccolta differenziata, che appariva più facilmente realizzabile aumentando la raccolta dell’organico ”.

22. E che la frequenza nella specifica raccolta della frazione secca non riciclabile presso le utenze non domestiche fosse modificabile, in diminuzione, da parte di ciascun operatore economico, fatto salvo il principio dell’equivalenza funzionale, nei termini sopra descritti e, tuttavia, male interpretati da Città Metropolitana, si evince, a ben vedere, dallo stesso tenore letterale delle previsioni all’uopo contenute del Capitolato Speciale di Appalto.

A tale proposito, così si legge all’art. 5 del Capitolato in parola:

« Per le Utenze Non Domestiche le modalità di svolgimento del servizio esplicitate di seguito.

Raccolta porta a porta della Frazione Organica UND

La raccolta della frazione umida (CER 20.01.08) dovrà essere effettuata 3 VOLTE A SETTIMANA secondo il calendario riportato nel progetto dei servizi, che potrà essere rivisto e concordato in base

alle esigenze, da Comune e Gestore del servizio .

[…]

La raccolta del multi materiale leggero (CER 15.01.06) dovrà essere effettuata almeno 2 VOLTE A SETTIMANA secondo il calendario riportato nel progetto dei servizi, che potrà essere rivisto e concordato in base alle esigenze, da Comune e Gestore del servizio.

[…]

Raccolta porta a porta imballaggi in Vetro UND

La raccolta degli imballaggi in vetro (CER 15.01.07) dovrà essere effettuata almeno 1 VOLTA A SETTIMANA secondo il calendario riportato nel progetto dei servizi, che potrà essere rivisto e concordato in base alle esigenze, da Comune e Gestore del servizio.

[…]

Raccolta porta a porta Carta e cartone ed imballaggi in carta e cartone UND

La raccolta di carta e cartone (CER 15.01.01; 20.01.01) dovrà essere effettuata almeno 2 VOLTE A SETTIMANA secondo il calendario riportato nel progetto dei servizi, che potrà essere rivisto e concordato in base alle esigenze, Comune e Gestore del servizio.

[…]

Raccolta porta a porta della Frazione Secca non Recuperabile UND

La raccolta della frazione secca non recuperabile (CER 20.03.01) dovrà essere effettuata 2 VOLTE A SETTIMANA secondo il calendario riportato nel progetto dei servizi, che potrà essere rivisto e concordato in base alle esigenze, da Comune e Gestore del servizio».

Avuto esclusivo riguardo alla raccolta di multi materiale leggero, vetro e carta/cartone, la ZI PA ha, dunque, previsto, quale unica frequenza minima ritenuta funzionale al raggiungimento degli obiettivi dell’appalto, che la raccolta venga effettuata “ almeno” con la periodicità ivi indicata.

L’utilizzo della locuzione “ almeno ” è certamente indicativa della scelta, tecnico-discrezionale, operata ex ante della p.a., di non ritenere soddisfacente una frequenza di raccolta inferiore rispetto a quella prevista nel capitolato.

Viceversa, avuto riguardo alla raccolta della frazione organica e della frazione secca non recuperabile la stazione appaltante, nell’indicare la periodicità della raccolta – 3 volte alla settimana per la prima e 2 volte per la seconda - non ha affatto utilizzato l’avverbio di quantità “ almeno ”, con ciò evidentemente ritenendo sussistenti margini di operatività per il principio dell’equivalenza funzionale, anche a fronte di proposte in riduzione nella periodicità in questione.

Ciò posto, a fronte delle giustificazioni rese da -OMISSIS- - che, non a caso, riguardano proprio le interconnessioni tra la raccolta dell’umido e quella della frazione secca non riciclabile presso le utenze non domestiche - siffatti margini di operatività, per come dedotto nei motivi di gravame, non sono stati affatto esplorati da Città Metropolitana e ciò conferma il deficit istruttorio e motivazionale dedotto in ricorso ed aggravato, per come parimenti censurato, dall’avere, in prima battuta, considerato l’offerta dell’odierna ricorrente come la migliore in quanto maggiormente rispondente ai macro obiettivi posti a base dell’appalto.

23. La illegittimità, per i motivi sopra scrutinati, dell’esclusione dalla gara di -OMISSIS- S.p.A. vizia, in via derivata, l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’odierna controinteressata.

24. In conclusione, il ricorso principale, ad esclusione della domanda di annullamento della determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024, da dichiararsi irricevibile per tardività, è fondato e, come tale deve essere accolto.

Ne consegue l’annullamento, per quanto di interesse della -OMISSIS-:

- di tutti verbali di gara successivi alla predetta determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024, ivi inclusi i verbali delle sedute del 16.10.2024 e del 21.10.2024;

- della nota prot. n. 91690 del 24.10.2024, comunicata in pari data, ex art. 90 del d.lgs. 36/2023, con cui la ZI Unica PA ha comunicato alla ricorrente che, nella seduta del giorno 21.10.2024, la Commissione di gara ha disposto la sua esclusione per le motivazioni ivi trascritte;

- della determinazione n. 252 dell’11.11.2024 con cui l’appalto è stato aggiudicato ad -OMISSIS- S.p.A.

Quale effetto conformativo delle presenti statuizioni annullatorie, Città Metropolitana dovrà riesaminare l’offerta tecnica proposta da -OMISSIS-, valutandone, mediante l’esternazione di un idoneo corredo motivazionale, l’equivalenza funzionale nei termini veicolati dall’accoglimento dei motivi di gravame.

25. Il ricorso per motivi aggiunti è, invece, inammissibile per carenza di interesse.

Proprio in ragione dell’efficacia conformativa delle statuizioni annullatorie della presente decisione e, dunque, dell’eventualità che, all’esito della riedizione del potere, -OMISSIS- possa risultare aggiudicataria, la stessa non può dirsi titolare di un interesse attuale e concreto all’esclusione dalla competizione di -OMISSIS- S.p.A.

Tale interesse avrebbe potuto avere rilievo, come indicato dalla Corte di Giustizia nei pronunciamenti citati dalla ricorrente, in presenza di una competizione con due soli concorrenti.

Nella fattispecie in esame, invece, per come evincibile dal verbale di gara del 21.10.2024, esclusa -OMISSIS-, erano rimaste in gara -OMISSIS- aggiudicataria, con 69,14 punti, e -OMISSIS- Soc. S.r.l. seconda graduata, con un punteggio pari a 66,94. Da qui l’inconferenza degli arresti giurisprudenziali citati dalla ricorrente a sostegno del proprio interesse alla proposizione dei motivi aggiunti.

26. Le spese, considerata la prevalente soccombenza delle parti resistenti, sono liquidate come in dispositivo in favore della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti:

- dichiara irricevibile per tardività la domanda di annullamento della determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024;

- accoglie, nel resto, il ricorso principale, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.

Per l’effetto, annulla tutti verbali di gara successivi alla determinazione R.G. n. 3212 del 10.10.2024, ivi inclusi i verbali delle sedute del 16.10.2024 e del 21.10.2024, la nota prot. n. 91690 del 24.10.2024, comunicata in pari data, ex art. 90 del d.lgs. 36/2023, con cui la ZI Unica PA ha comunicato alla ricorrente che, nella seduta del giorno 21.10.2024, la Commissione di gara ha disposto la sua esclusione per le motivazioni ivi trascritte, la determinazione n. 252 dell’11.11.2024 l’appalto è stato aggiudicato ad -OMISSIS- S.p.A., ai sensi e con gli effetti conformativi di cui in motivazione.

- dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna Città Metropolitana, Comune di Villa San Giovanni ed -OMISSIS- S.p.A. al pagamento, in favore di parte ricorrente, della somma di € 2.000,00 ciascuno, oltre rimborso forfettario, IVA, CPA e, in solido, al rimborso del contributo unificato versato per l’instaurazione del ricorso principale.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario, Estensore

Giuseppe Nicastro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Mazzulla	Caterina Criscenti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.