Pubblicato il 24/02/2021

N. 00253/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01950/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1950 del 2009, proposto da
Agricola Moceniga Pesca Sas di TA RA & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Daniele Toffanin, con domicilio eletto presso lo studio IZ LI in Venezia, Dorsosuro 3488/L;

contro

Provincia di Rovigo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carla Bernecoli, Licia Paparella, Antonio Sartori, Eliana Varvara, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Sartori in Venezia, San Polo, 2988;

per

il risarcimento dei danni ex art. 2043 cod. civ. in relazione all'esito del giudizio giurisdizionale amministrativo conclusosi con sentenza del Consiglio di Stato n. 2034/2005 in data 17/12/2004, favorevole alla Società attrice, che ha prodotto l'annullamento di atti illegittimamente adottati dall'Amministrazione Provinciale, nonchè per le spese sostenute per le difese attuate;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Rovigo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è titolare di una concessione per l’allevamento e la coltivazione di molluschi, che svolge, tra l’altro, nella laguna di Marinetta. L’allevamento ricade nella circoscrizione del comune di Rosolina, in provincia di Rovigo.

I soci, titolari di licenza di pesca di tipo A, erano iscritti al regime previdenziale previsto dalla L. 13 marzo 1958, n. 250 “previdenze a favore dei pescatori della piccola pesca marittima e delle acque interne”.

Con la riforma dell’art. 2135 cod. civ. avvenuta ad opera del D.Lgs. 18 maggio 2001, n. 228 (“Orientamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma dell’articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57”) e l’emanazione del d.lgs. 226/2001 (“Orientamento e modernizzazione del settore della pesca e dell’acquacoltura, a norma dell’articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57”), hanno deciso di aderire alla gestione INPS di cui alla L. 102/92 (EX scau), cancellandosi dalle liste previdenziali dei pescatori, pur mantenendo la licenza di pesca di tipo A di cui alla legge n. 250 del 1958.

Di seguito la Provincia di Rovigo, sul presupposto che l’iscrizione nelle liste dei previdenziali dei pescatori professionisti di cui alla legge n. 250 del 1958 fosse requisito indispensabile per il rilascio della licenza di pesca di tipo A e che tale licenza fosse necessaria per lo svolgimento dell’attività di molluschicoltura prima sospendeva la domanda di rinnovo dell’autorizzazione alla pesca e, poi, con provvedimento del 8 settembre 2003 revocava la licenza di pesca di tipo A ai soci della ricorrente. (ritenuta assimilabile all’attività di pesca, per la quale è richiesta la relativa licenza) e non all’acquacoltura (per la quale la suddetta autorizzazione non è richiesta),

In data 22 settembre 2003, comunque, la Regione rinnovava la concessione demaniale dello spazio acqueo per l’esercizio dell’attività di molluschicoltura e il 25 settembre la ricorrente proponeva istanza alla Provincia di Rovigo per il rinnovo dell’autorizzazione alla pesca di cui all’art. 22 L.R. 19/98.

Infine con provvedimento del 6 novembre 2003 la Provincia denegava l’autorizzazione alla pesca di cui all’art. 22 L.R. 19/98, in ragione della non iscrizione della quasi totalità dei soci negli elenchi d cui all’art. 2 L. 250/58 e della conseguente assenza dei presupposti relativi al rapporto superficie occupabile/numero di soci previsto dall’art. 36 del regolamento provinciale.

Veniva, di conseguenza, disposta la sospensione di validità e la revoca dei documenti per la reimmersione e del registro di carico e scarico di cui al D.Lgs. 395/98 (con provvedimento del 27 novembre 2003, notificato il 5 dicembre 2003) ed il divieto di utilizzo dei documenti di registrazione previsti dal D.Lgs. 530/1992, costringendo la società a interrompere l’attività.

In data 16 dicembre 2003 veniva disposta la definitiva sospensione dei documenti di cui si è detto.

I ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti innanzi a questo T.A.R. che ha rigettato il ricorso con sentenza n. 311 del 10 febbraio 2004. La sentenza è stata riformata dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 5549 del 7 novembre 2008, previa sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado con ordinanza del 4 giugno 2004, n. 2590.

Deducono i ricorrenti che il fermo dell’attività conseguente all’illegittimo diniego dell’autorizzazione alla pesca ha determinato il prodursi di un danno patrimoniale consistente nella perdita integrale del raccolto dell’anno 2004 e il pregiudizio ai raccolti degli anni successivi conseguente all’interruzione del ciclo-vita dell’allevamento, quantificati in € 1.681.988,40, come da perizia depositata agli atti. Nella perizia è determinato il quantitativo di molluschi andati perduti a causa di morie verificatesi nei giorni consiederati.

In caso di contestazione, ha chiesto disporsi CTU.

Si è costituita la Provincia di Rovigo, contestando integralmente le avverse deduzioni e la perizia prodotta dalla ricorrente.

In via preliminare ha eccepito l’inammissibilità della domanda risarcitoria per violazione del ne bis in idem. Sostiene, infatti, che la domanda risarcitoria fosse stata proposta nel giudizio n. 26 del 2004 innanzi al TAR del Veneto, che ha rigettato integralmente il ricorso con la sentenza n. 311 del 2004, la quale non è stata impugnata in parte qua, innanzi al Consiglio di Stato. Si sarebbe, pertanto, formato il giudicato sulla statuizione di rigetto della domanda formulata in primo grado.

Nel merito ha chiesto escludersi ogni responsabilità in capo alla Provincia, la quale si sarebbe limitata ad applicazione la normativa di rango regolamentare, a sua volta costituente pedissequa esecuzione della legislazione regionale in materia di pesca. Afferma la Provincia che l’articolo 25, comma 1, L.R. 19/98 (nonché l’articolo 22-bis del R.D. 1604 del 1931) prevede espressamente che il rilascio della licenza di pesca professionale di tipo A sia condizionato all’iscrizione nelle liste previdenziali di cui alla L. n. 250 del 1958 e che, pertanto, il regolamento attuativo provinciale non avrebbe potuto discostarsi da tale previsione. Ne conseguirebbe la non imputabilità alla Provincia degli eventuali danni derivanti dai provvedimenti annullati.

Ha, altresì, contestato la riconducibilità causale delle morie delle vongole al diniego di autorizzazione alla pesca, atteso che dai verbali dei sopralluoghi compiuti dall’ASL risulta che esse siano dovute all’abbassamento della salinità delle acque dovute agli apporti di acque dolci provenienti fiumi Po di Levante – Canalbianco in relazione alla intensa pluvialità di inizio marzo 2004.

Inoltre, nel periodo in cui l’attività è stata sospesa, la società ha, in realtà continuato ad operare al fine di evitare danni al raccolto, operando prelievi e trasferimenti di vongole dall’area in questione in altra parte della laguna ove operava. La ricorrente, infatti, deteneva altre autorizzazioni in altri spazi acquei e in queste ha trasferito il prodotto.

Con ordinanza del 8 gennaio 2020, il Collegio - impregiudicato ogni accertamento in ordine alla fondatezza delle domande formulate da parte ricorrente, sia in punto responsabilità dell’Ente resistente, sia in punto risarcimento danni - ha disposto procedersi a CTU avente ad oggetto il seguente quesito: <<Letti gli atti, esaminata la documentazione ritualmente prodotta in giudizio ed effettuati gli accertamenti ritenuti necessari per il corretto espletamento dell’incarico, nel rispetto delle regole e principi stabiliti dal combinato disposto degli artt. 67 e 39 c.p.a. e 194 e 195 c.p.c., il CTU accerti se e in che misura le conseguenze dannose dedotte da parte ricorrente in atti possano ritenersi provate e possano essere considerate conseguenza (secondo il principio del “più probabile che non”), sia in termini di danno emergente che lucro cessante, dei provvedimenti e degli atti posti in essere dalla Provincia di Rovigo e annullati dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 2034 del 2005; in caso di positivo accertamento, quantifichi i danni subiti da parte ricorrente>>.

Espletata la CTU, la Provincia ha chiesto la sostituzione del CTU, ritenendo necessario che sulle questioni esaminate si esprima un tecnico biologo. Dopo lo scambio degli ulteriori scritti difensivi, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 12 novembre 2020.

DIRITTO

1. Deve preliminarmente darsi conto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del ne bis in idem sostanziale formulata dalla parte resistente.

L’eccezione è infondata. Non può ritenersi che sulla domanda risarcitoria azionata con il presente giudizio si fosse già formato un giudicato di rigetto. La domanda di risarcimento dei danni conseguenti al diniego di rinnovo dell’autorizzazione alla pesca era stata formulata con il ricorso n. 26 del 2004, innanzi a questo T.A.R. Con la sentenza n. 311 del 2004 la domanda di annullamento del provvedimento – che, per come formulata, risulta logicamente pregiudiziale alla domanda risarcitoria - è stata rigettata. La pronuncia – resa ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm. - non contiene alcuna espressa statuizione sulla domanda risarcitoria.

Nell’appello proposto avverso la pronuncia, l’odierna ricorrente, pur richiamando tutte le domande e difese svolte nel giudizio di primo grado, compresa la domanda risarcitoria, non ha espressamente chiesto che il Consiglio di Stato si pronunciasse su di essa. Conseguentemente la sentenza n. 5549 del 7 novembre 2008 del Consiglio di Stato ha accolto il gravame pronunciandosi soltanto sulla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati.

Non può, tuttavia, ritenersi l’odierna azione risarcitoria preclusa per effetto di tale omissione. Infatti, se è vero che, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, cod. proc. amm. “Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello”, tale rinuncia non può intendersi quale rinuncia alla pretesa sostanziale, ma quale rinuncia agli atti del giudizio in ordine alla suddetta domanda, “con la conseguente limitazione dei relativi effetti al processo nell'ambito del quale si sia perfezionata e senza preclusioni di sorta in ordine alla riproposizione della relativa domanda in un altro contesto processuale” (Consiglio di Stato, sez. III, 22/08/2018, (ud. 19/07/2018, dep. 22/08/2018), n.5014).

2. Occorre, quindi, valutare nel merito la domanda indagando sulla sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito. Vero è che, con la sentenza n. 5549 del 2008 il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittimo il provvedimento di diniego di rinnovo dell’autorizzazione alla pesca, tuttavia, secondo costante giurisprudenza, “il risarcimento del danno non è una conseguenza diretta e costante dell'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione del bene della vita al quale l'interesse legittimo effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento, anche del nesso causale tra l'illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa dell'amministrazione (da ultimo, ex plurimis Cons. Stato Sez III, 22 ottobre 2019, n. 7192)” (cfr. ex multis, da ultimo Consiglio di Stato sez. III, 18/06/2020, n.3903).

3. Orbene, il Collegio ritiene che l’illegittimità del diniego di rinnovo dell’autorizzazione all’esercizio della pesca integri in re ipsa l’elemento dell’ingiustizia del danno, non potendo revocarsi in dubbio la meritevolezza dell’interesse sostanziale vulnerato, costituito dal rinnovo del titolo necessario per l’espletamento dell’attività economica svolta in via principale dalla società ricorrente.

4. Occorre interrogarsi sulla sussistenza degli altri elementi costitutivi, ossia la colpa, il danno ed il nesso causale tra il provvedimento lesivo ed il danno.

5. Ritiene il Collegio, ad un approfondito esame della controversia, che non sussistano i presupposti per affermare la colpa dell’Amministrazione nell’adozione del provvedimento illegittimo e che manchi una compiuta allegazione del danno risarcibile.

6. Quanto all'elemento soggettivo, secondo costante giurisprudenza, (cfr. ex multis, da ultimo Consiglio di Stato sez. III, 18/06/2020, n.3903: “l'illegittimità del provvedimento amministrativo, ove acclarata, costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione, sicché la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Cons. Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23; Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4337)”, in termini anche Consiglio di Stato sez. V, 24/01/2020, n.601: ““ai fini del giudizio risarcitorio a carico dei soggetti pubblici, il (necessario) requisito della colpa (c.d. d'apparato) deve essere individuato nella accertata violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero nella negligenza, nelle omissioni o negli errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l'amministrazione; viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.”).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che sussistano sufficienti elementi per ritenere scusabile l’errore nel quale è incorsa la Provincia.

Le determinazioni della Provincia si sono venute formando in un quadro normativo composito ed a tratti ambiguo, che rendeva non immediata la corretta soluzione interpretativa.

Si poneva, anzitutto il problema della qualificabilità dell’attività di molluschicoltura come attività di pesca o di acquacoltura, problema dalla cui soluzione discendeva la necessità della licenza di pesca professionale, ai fini dello svolgimento dell’attività, e, sulla base di quanto previsto dall’articolo 36 del regolamento provinciale di pesca, anche del rilascio delle concessioni di molluschicoltura.

Inoltre, il rilascio della licenza di pesca di tipo A era disciplinato dall’articolo 25, comma 1, L.R. 19/98 che, nella formulazione in vigore all’epoca, prevedeva espressamente che esso fosse riservato ai pescatori iscritti nelle liste di cui alla L. 230/58 (“1. L’esercizio della pesca professionale è subordinato al possesso della licenza di pesca di categoria A, ed è riservato ai pescatori iscritti negli elenchi di cui alla legge 13 marzo 1958, n. 250, che esercitano la pesca quale esclusiva o prevalente attività lavorativa, con tutti gli attrezzi consentiti ed indicati nei regolamenti provinciali”). Ciò, peraltro, in continuità con l’articolo 22-bis R.D. 1604 del 1931 che così recita: “22-bis. I tipi di licenza per l'esercizio della pesca sono riportati al numero d'ordine 54 della tabella allegata «A» al testo unico delle disposizioni in materia di tasse sulle concessioni governative approvato con decreto del Presidente della Repubblica 1° marzo 1961, n. 121, e successive modificazioni. La licenza di tipo A di cui alla predetta tabella è riservata ai pescatori di mestiere i quali sono tenuti, entro tre mesi dal rilascio della licenza, a dare la prova dell'avvenuta iscrizione negli elenchi di cui alla legge 13 marzo 1958, numero 250. In mancanza di tale prova l'amministrazione provinciale procederà al ritiro del documento.”.

In punto di fatto va anche rilevato che le questioni – all’epoca in cui furono adottati i provvedimenti per cui è causa - erano ancora nuove, atteso che, prima della cancellazione dei soci della ricorrente dagli elenchi previdenziali previsti dalla L. 250/58, non risulta che fosse mai stata contestata la necessità della licenza di pesca di tipo A ai fini del rilascio della concessione di molluschicoltura, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 36 del regolamento provinciale della pesca.

La stessa natura della previsione dell’articolo 36 del regolamento provinciale della pesca, nella parte in cui stabiliva i requisiti e l’ordine di preferenza tra diverse categorie di soggetti legittimati ad ottenere le concessioni di molluschicoltura è stata oggetto di diversa valutazione in primo grado (sentenza di questo T.A.R., n. 311/2004) ed in grado d’appello. In primo grado, infatti, l’omessa impugnazione della previsione era stata ritenuta ostativa all’accoglimento del ricorso.

La complessità del quadro normativo emerge, inoltre, anche dal parere dell’Ufficio Legislativo del Ministero dell’Agricoltura e delle Foreste del 17 novembre 2003, ove la disamina delle questioni poste è transitata attraverso l’esegesi delle norme che dettano la definizione di pesca e di acquacoltura, delle norme previdenziali applicabili ai pescatori ed agli imprenditori agricoli e all’incidenza su di esse della riforma del settore agricolo recata dai Decreti legislativi 228/2001 e 226/2001.

Il parere, pur esprimendosi in senso contrario rispetto al percorso logico-giuridico seguito dalla Provincia, quanto alla possibilità di subordinare il rilascio della concessione di molluschicoltura all’iscrizione negli elenchi di cui alla L. 230/1958, testimonia dell’esigenza che la questione riceva un chiarimento in sede legislativa, nonché della necessità di verificare, sul piano sia giuridico che fattuale, la riconducibilità dell’attività concretamente svolta dalla società ricorrente all’attività di pesca o di acquacoltura.

In conclusione, la novità della questione in punto di fatto e la complessità del quadro normativo consente di escludere che l’illegittimità provvedimentale si colori anche del requisito della riprovevolezza.

Sussistono, pertanto, i presupposti per poter affermare che l’errore interpretativo in cui è incorsa l’amministrazione possa ritenersi scusabile.

7. Manca, inoltre, un’adeguata allegazione e prova dell’elemento del danno ingiusto.

La ricorrente come prova del danno subito, ha prodotto una relazione a firma del dott. Lucio SIa, il quale ha proceduto ad una stima del quantitativo di vongole andato perduto nel corso delle morie verificatesi nel periodo marzo - aprile 2004, così identificando il danno risarcibile - in contraddizione con quanto allegato dalla società nel proprio ricorso in cui si afferma che l’intero raccolto del 2004 sarebbe andato perduto - nella perdita di molluschi verificatasi in occasione di tre eventi di morie.

Tale perizia, sulla quale il CTU ha eseguito una serie articolata di valutazioni, tuttavia, non è idonea a fornire la prova del danno risarcibile subito dalla ricorrente.

Il perimento dei molluschi verificatosi in un dato periodo di tempo, infatti, costituisce un danno per l’impresa soltanto se si provi che esso abbia determinato il venir meno di occasioni di guadagno. Sarebbe stato, perciò, necessario allegare e provare l’esistenza di contratti che, a causa delle morie, non è stato possibile adempiere, ovvero quantomeno dimostrare, attraverso la comparazione di dati contabili di annualità diverse o di diversi periodi dello stesso anno, la flessione delle percentuali di vendita, o le percentuali medie di prodotto allevato che sia venduto.

Non tutti gli esemplari presenti negli allevamenti in un dato momento, infatti, vengono effettivamente venduti. Si tratta di un dato che, oltre ad essere di intuitiva evidenza, emerge dalle relazioni del dott. SIa e del dott. TU, dalle quali, peraltro, si può apprezzare quanto il divario tra il peso dei molluschi presenti nell’allevamento e quello pescato per la vendita sia rilevante (nel periodo novembre 2003 – marzo 2004 i due tecnici hanno stimato un quantitativo di mitili che, per il dott. TU oscilla tra 277.000 e 312.000 kg e per il dott. SI in 610.911 Kg a fronte di una produzione per l’anno 2003 pari a 120.785 kg), il chè impedisce di stimare anche solo in via presuntiva quanta parte delle vongole perite nelle morie (tre episodi verificatisi peraltro in un torno di tempo limitato dal 3 marzo al 4 aprile) avrebbe potuto essere venduta. Peraltro, tale dato (ossia le concrete occasioni di vendita andate perdute, ovvero anche il dato statistico annuo o mensile delle vendite) è certamente noto all’impresa, pertanto, neppure può darsi luogo ad una valutazione equitativa del danno, atteso che, per costante insegnamento giurisprudenziale, il potere di liquidazione equitativa del danno “non ricomprende l'accertamento del pregiudizio della cui liquidazione si tratta, presupponendo già assolto l'onere della parte di dimostrare la sussistenza e l'entità materiale del danno, nè esonera la parte stessa dal fornire gli elementi probatori e i dati di fatto dei quali possa ragionevolmente disporre, affinchè l'apprezzamento equitativo sia per quanto possibile, ricondotto alla sua funzione di colmare solo le lacune insuperabili nell'iter della determinazione dell'equivalente pecuniario del danno” ed, inoltre, la liquidazione equitativa è comunque “alla condizione che per la parte interessata risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile, provare il danno nel suo ammontare” (cfr. Corte Cassazione n. 4310/2018 e Consiglio di Stato sez. VI, 10/02/2020, n.1000).

Neppure può presumersi che una perdita patrimoniale effettiva si sia verificata, atteso che nell’anno 2004, il quantitativo di vongole pescato risulta aumentato rispetto agli anni precedenti.

Rispetto alla produzione degli anni 2001 (89.426 kg) e 2002 (kg 118.281), si assiste ad un dato sostanzialmente stabile nel 2003 (kg 119.785), che nel 2004 (kg 230.542) e nel 2005 (kg 425,295) è, invece, aumentato. A tanto si aggiunga che, sotto il profilo causale – ed in disparte le questioni più squisitamente tecniche sulle modalità di campionamento e la confrontabilità dei dati ricavati dalle relazioni depositate dalla ricorrente - la conclusione secondo cui l’intera moria sia riconducibile al fermo derivante dagli atti impugnati non è condivisibile, alla luce del fatto che sia dai verbali del servizio veterinario della U.L.S.S., che dalla relazione dello stesso dott. TU emerge che le morie possono verificarsi, nell’area, anche a causa di fenomeni naturali (bassa salinità delle acque) e che, in passato, si erano verificati consistenti morie propria nell’allevamento della ricorrente che il consulente ha ricondotto anche non corrette modalità gestionali (qualità non elevata del seme e eccessivo affollamento).

In definitiva, difetta un’adeguata allegazione del danno risarcibile e, conseguentemente la sua prova.

8. Tenuto conto della peculiarità delle questioni esaminate, le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO