Pubblicato il 27/12/2022

N. 02064/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00459/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 459 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonello Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso, ex lege , dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, presso la medesima per legge domiciliato;

per il riconoscimento

del diritto del ricorrente di conseguire l’indennità di comando, ai sensi dell’art. 10, 2° comma, L. 23.3.1983 n. 78, per il periodo dal 23.4.2018 al 30.9.2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il dott. Andrea Vitucci e udito l’avv. Francesca Vantaggiato, in sostituzione dell'avv. A. Bruno, per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Il ricorrente, Ufficiale dell’Aeronautica Militare, espone di aver ricoperto l’incarico di Capo del Distaccamento Straordinario dell’Aeronautica Militare di -OMISSIS- – -OMISSIS-, dal 23 aprile 2018 al 30 settembre 2018.

2) Egli si duole della mancata percezione dell’indennità di comando di cui all’art. 10, comma 2, L. n. 78/1983 (richiesta con nota in data 9 luglio 2018 e successivamente sollecitata) ed espone che tale mancata percezione dipenderebbe dal fatto che il ricorrente era stato designato come “Capo” e non come “Comandante” del suddetto Distaccamento.

3) Il ricorrente deduce che:

- a) fra i destinatari dell’emolumento individuati dalla Determinazione del 18 luglio 2018 del Capo di Stato Maggiore della Difesa, al n. 15 sono individuati il “Comandante di Distaccamento” e, dai numeri 40 a 72, le varie figure di “Capo”, tra le quali non figura quella di “Capo Distaccamento”, che, purtuttavia, sarebbe comunque da considerarsi Comandante del Distaccamento, anche ai sensi dell’art. 447 del Testo Unico delle disposizioni in materia di Ordinamento Militare (T.U.O.M.), in quanto tale figura assume comunque la responsabilità della gestione di uomini e mezzi;

- b) prova ne sia che, nello stesso anno 2018, sono stati posti un ufficiale e un sottufficiale rispettivamente a capo del Distaccamento Straordinario di -OMISSIS- e del Distaccamento del -OMISSIS- con qualifica di “Comandante” e non di “Capo”;

- c) inoltre, per gli incarichi dei colleghi che sono succeduti al ricorrente nell’anno 2019, l’Amministrazione - prendendo atto dell’inesistenza della qualifica di Capo Distaccamento - ha provveduto a specificare, nei relativi atti dispositivi, che l’incarico era da intendersi come “Comandante” e non come “Capo”, per l’effetto riconoscendo agli interessati l’emolumento in discorso.

4) Si è costituita in giudizio la P.A. datrice di lavoro, che ha in particolare evidenziato che:

- a) l’art. 10, comma 2, L. n. 78/1983, prevede che “ L'indennità di cui al comma precedente spetta altresì agli ufficiali e sottufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica titolari di comando che abbiano funzioni e responsabilità corrispondenti. I destinatari della predetta indennità saranno determinati, su proposta del capo di stato maggiore della difesa con decreto del Ministro della difesa da emanare di concerto con il Ministro del tesoro ”;

- b) successivamente, in base all’art. 6, comma 1, D.P.R. n. 171/2007, l’individuazione dei destinatari di tale indennità è stata rimessa a una determinazione del Capo di Stato Maggiore della Difesa, su proposta dei Capi di Stato Maggiore delle Forze Armate e del Segretariato Generale della Difesa, che individua, a fine anno e per l’anno in corso, in concreto e nei limiti dei fondi assegnati, le posizioni che danno titolo all’indennità, in relazione non solo al tipo di incarico, ma anche alla struttura ordinativa presso la quale è svolto, tenuto conto della specifica attività espletata dall’Ente e della dipendenza organica dello stesso;

- c) l’individuazione delle funzioni di comando che danno titolo all’indennità de qua non discende, quindi, direttamente dalla legge, ma passa attraverso un atto di normazione secondaria che si esplica mediante un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non meramente ricognitiva e che è rimesso alla discrezionalità della P.A.;

- d) in applicazione dell’art. 10, commi 1 e 2 della Legge 23 marzo 1983, n. 78, gli incarichi possono costituire titolo per l’attribuzione dell’indennità supplementare di comando purché rispondano ai requisiti delle funzioni e responsabilità corrispondenti al comando navale (v. comma 1);

- e) tale delimitazione dello spettro di applicazione oggettivo, incentrato sullo svolgimento di responsabilità militari (assimilabili al comando navale), costituisce una scelta discrezionale di per sé non arbitraria e sicuramente non passibile di interpretazione estensiva in ambito applicativo;

- f) di conseguenza, non tutti i comandanti, i capi ufficio, servizio, gestione, sezione, nucleo sono destinatari dell’emolumento, ma solo quelli che prestano servizio in strutture organiche aventi particolari caratteristiche e in ragione dell’attività espletata, dell’organizzazione dell’ente, della dipendenza e del livello di responsabilità;

- g) con riferimento al caso di specie, la figura di “Capo Distaccamento” non era contemplata nella determinazione dello Stato Maggiore della Difesa del 2018 e quindi al ricorrente non spetta l’emolumento invocato.

5) All’udienza pubblica del 20 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6) Osserva il Collegio quanto segue:

- a) nella materia de qua vi è un consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui, ai sensi dell’art. 10, comma 2, L. n. 78/1983, “… l'individuazione degli ufficiali e sottufficiali che espletano funzioni di comando, che costituisce presupposto indefettibile ai fini della corresponsione della detta indennità, non discende direttamente dalla suddetta legge, ma passa attraverso un atto di normazione secondaria, che si esplica mediante un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non meramente ricognitiva; con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituirsi all'amministrazione, procedendo direttamente alla suddetta individuazione (Cons. Stato, sez. IV: 10 giugno 2013, n. 3191; 12 giugno 2012, n. 3451; 2 febbraio 2012, n. 610; 23 settembre 2008, n. 4608; 16 luglio 2008, n. 3561; 31 dicembre 2007, n. 6864) ” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione I-bis, n. 3351 del 26 marzo 2018);

- b) nel caso di specie è pacifico che nella Determinazione del Capo di Stato Maggiore della Difesa del 2018 (resa ai sensi dell’art. 6, comma 1, D.P.R. n. 171/2007) non fosse contemplata la figura del “Capo Distaccamento”, sicché l’indennità oggetto di causa non spetta al ricorrente;

- c) in ragione della natura costitutiva delle suddette determinazioni dello Stato Maggiore, di cadenza annuale, non può giovare al ricorrente nemmeno il fatto che i colleghi che gli sono succeduti nel 2019 abbiano ricevuto l’invocata indennità, considerato che essi ricoprivano la qualifica di “Comandante” e non di “Capo” e che si tratta di due anni diversi (il 2019 per i colleghi del ricorrente e il 2018 per il ricorrente);

- d) il ricorso va quindi respinto ma le spese di lite possono essere compensate, considerata la particolarità del caso esaminato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Andrea Vitucci, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Vitucci	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO