Pubblicato il 14/09/2022

N. 01404/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00957/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 957 del 2022, proposto da
Cooperativa Sociale Solidarietà e Rinnovamento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Corbascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ambito Territoriale BR1 - Consorzio Finalizzato alla Realizzazione del Sistema Integrato di Welfare dell’Ambito Territoriale Sociale BR1, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Guarino e Monica Canepa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- del disciplinare, del bando di gara e del capitolato d’oneri per l’affidamento dei servizi di inclusione sociale a favore di adulti, famiglie e minori (Centro contro l’abuso ed il maltrattamento di minori e donne, Sportello sociale, Centro servizi per il contrasto alla povertà - CIG 9257621E83), emessi dall’Ambito Territoriale Sociale BR1 / Consorzio finalizzato alla Realizzazione del Sistema Integrato di Welfare dell’Ambito Territoriale Sociale Br 1 (Comuni di Brindisi e di San Vito dei Normanni) e pubblicati in data 8 luglio 2022;

- delle determinazioni dirigenziali e/o comunque dei provvedimenti, di data ed estremi ignoti, con cui la stazione appaltante ha approvato il disciplinare, il bando di gara ed il capitolato d’oneri sopra indicati;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. S. Corbascio per la parte ricorrente, avv. E. Guarino per la P.A.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame, la Coop. Soc. Solidarietà e Rinnovamento ha impugnato gli atti, in epigrafe indicati, indittivi della gara per l’affidamento dei servizi di inclusione sociale a favore di adulti, famiglie e minori (Centro contro l’abuso ed il maltrattamento di minori e donne, Sportello sociale, Centro servizi per il contrasto alla povertà) nei Comuni di Brindisi e di San Vito dei Normanni.

1.1. A sostegno del ricorso, parte ricorrente ha articolato i seguenti motivi: 1) Violazione di legge per mancata e falsa applicazione: degli articoli 2060, 2099 (comma 1), 2103 (comma 1), 2112 (comma 1) del Codice Civile; degli articoli 1 (comma 6, ultimo periodo), 3, 37 (comma 1, lett. b), 47 (comma 2), 48 (commi 1 e 2), 76 del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per le lavoratrici ed i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo; degli articoli 30 (commi 1-3-4), 50 (comma 1) e 142 (comma 5 ter) del Decreto Legislativo 18.04.2016 n.50 (Codice dei contratti pubblici); dell ’ articolo 2 (comma 1) del Regolamento del Comune di Brindisi per la disciplina dei contratti approvato con Delibera del Commissario Straordinario n.31 del 24.04.2018. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità, indeterminatezza ; 2) Violazione di legge per mancata e falsa applicazione: degli articoli 34 (commi 1-2-3), 71 (comma 1) e 95 (commi 1-6-8-10bis-13) del Decreto Legislativo 18.04.2016 n.50 (Codice dei contratti pubblici); degli articoli 2 (comma 1), 22 (commi 2 e 3) e 34 (commi 1-2-3) del Regolamento del Comune di Brindisi per la disciplina dei contratti approvato con Delibera del Commissario Straordinario n.31 del 24.04.2018. Eccesso di potere per indeterminatezza e genericità dei criteri di valutazione dell ’ offerta tecnica” .

1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Brindisi, instando per il rigetto del ricorso, siccome infondato.

2. All’udienza camerale del 13 settembre 2022 la causa è stata riservata in decisione, previo avviso alle parti di possibile definizione della stessa con sentenza in forma semplificata.

3. Si può prescindere dalle eccezioni preliminari sollevate dall’Amministrazione resistente, perché il ricorso è infondato nel merito.

3.1. Premette il Collegio, in linea generale, che in forza di un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1, confermato da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) le clausole del bando devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione e dunque, di norma, unitamente all’esclusione del concorrente, che censura anche la lex specialis , o all’aggiudicazione a terzi, fermo restando, inoltre, che la partecipazione alla gara da parte di un operatore non implica alcuna acquiescenza alle regole della gara prive di immediata lesività (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018).

3.2. A fronte di una clausola illegittima della lex specialis , ma non immediatamente lesiva, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un’effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.

3.3. La ricordata regula iuris subisce delle eccezioni, perché in taluni casi, secondo l’indirizzo dell’Adunanza plenaria, il bando di gara deve essere immediatamente impugnato, perché direttamente lesivo e ciò accade allorché: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione proceduto all’affidamento diretto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti e sono tali quelle che pregiudicano l’utile partecipazione alla procedura, perché precludono ab origine la possibilità di conseguire l’aggiudicazione, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara.

3.4. La giurisprudenza ha chiarito che le clausole escludenti, la cui elencazione resta suscettibile di elaborazione ispirata a criteri necessariamente restrittivi, avuto riguardo al carattere eccezionale dell’onere di reazione immediata, comprendono: a ) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b ) le regole che valgano a rendere la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c ) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d ) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e ) le clausole impositive di obblighi contra jus ; f ) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; g ) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione di voci di costo necessarie, come quella relativa ai costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (per tali considerazioni si vedano anche: Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; Consiglio di Stato sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6040).

3.5. Va ribadito, quindi, che l’impugnazione immediata del bando rappresenta l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1350).

4. Ciò premesso, si può passare ad esaminare le censure proposte da parte attrice.

4.1. Con il primo ordine di doglianze, la Cooperativa ricorrente sostiene che gli atti gravati – ossia il disciplinare ed il bando di gara, con il relativo capitolato d’oneri – sono viziati da condizioni e prescrizioni che renderebbero lo svolgimento del servizio del tutto insostenibile sul piano economico, in primis in punto di remunerazione delle lavoratrici e dei lavoratori, come dimostrato dalla scheda di calcolo del consulente di parte, depositata in atti.

4.2. Nella prospettazione attorea la insostenibilità economica delle condizioni stabilite dalla Stazione appaltante deriva dal fatto che - in virtù della doverosa applicazione della prevista clausola sociale - l’aggiudicatario sarà tenuto ad assumere il personale storico riveniente dalle gestioni precedenti (oltre ai costi dei lavoratori preposti al terzo servizio oggetto di affidamento) e che il costo del personale, stimato dall’Amministrazione nell’importo massimo di € 356.000, è notevolmente inferiore rispetto alle somme occorrenti per la corretta retribuzione dei dipendenti da riassorbire, secondo l’inquadramento dagli stessi maturato negli anni, con relative posizioni economiche.

5. Osserva il Collegio che l’assunto della ricorrente è smentito dalle chiare prescrizioni della lex specialis e dal formante giurisprudenziale in subiecta materia .

5.1. L’art. 7 del bando di gara – pur prescrivendo che la ditta aggiudicataria è tenuta ad impiegare i lavoratori contrattualizzati dall’appaltatore uscente, in virtù della c.d. “ clausola sociale ” – subordina il riassorbimento del personale alla condizione “che il numero degli addetti e la loro qualifica siano armonizzabili con l ’ organizzazione d ’ impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste” ; e precisa, in particolare che “l ’ inquadramento considerato ai fini del calcolo del costo della manodopera espresso nel disciplinare di gara, non corrisponde necessariamente con quello attuale del personale storico, in quanto è stato rimodulato per essere reso compatibile con il nuovo fabbisogno” .

5.2. Siffatte clausole del bando sono coerenti con il principio per cui l’obbligo di riassorbimento della platea storica dei lavoratori non comporta alcun automatismo, in quanto deve essere interpretato conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, e non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante; va escluso, in particolare, che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore.

5.3. In tal senso, la condivisibile giurisprudenza ha rimarcato che la clausola sociale non impone “alcun obbligo per l ’ impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l ’ imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo” ; di guisa che “l ’ obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6148; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa che sull’aggiudicatario non grava “l ’ obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro” ). Per tali ragioni “va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell ’ inquadramento e dell ’ anzianità del lavoratore assorbito dall ’ impresa aggiudicataria” (Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2022, n. 4539).

5.4. Né, in contrario, la parte ha dimostrato in alcun modo che il nuovo inquadramento del personale previsto dall’Amministrazione nella predisposizione degli atti di gara de quibus e nella determinazione della base d’asta sia del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784).

5.5. Ne consegue che i conteggi, depositati in atti, che hanno condotto la ricorrente ad affermare l’insufficienza della base d’asta alla copertura dei costi dell’appalto si dimostrano inattendibili, siccome inficiati da un presupposto erroneo, non sussistendo un obbligo dell’aggiudicatario di attribuire al lavoratore l’inquadramento professionale precedentemente attribuitogli, ove difforme rispetto alla qualifica contrattuale spettante in base alle concrete modalità organizzative del servizio e alla declaratoria del CCNL di settore.

6. Restano da delibare, a questo punto, le residue censure formulate dalla Coop. Soc. Solidarietà, che riguardano, da una parte, l’omessa indicazione dei criteri ambientali minimi per la valutazione dell’offerta tecnica e, dall’altra, la indeterminatezza del disciplinare di gara riguardo al criterio di valutazione rubricato “Altro (servizi aggiuntivi valutabili in maniera discrezionale, non tabellare, attinenti al servizio)” con il relativo sub-criterio denominato “Altre proposte” , oltreché delle previsioni in ordine alla gestione del Centro servizi per il contrasto alla povertà.

6.1. Al riguardo, è agevole osservare che – una volta esclusa la censurabilità dell’adeguatezza del valore economico assunto a base della gara – si deve giocoforza concludere che le lacune segnalate dalla società ricorrente, avendo natura solo meramente formale, non potrebbero integrare una lesione tale da giustificare ex se un’immediata impugnativa del bando.

6.2. Rilievi di questo genere non rientrano, infatti, in alcuna delle ipotesi sopra segnalate (cfr. paragrafo 3.4), dal momento che non può addebitarsi alla Stazione appaltante, in particolare, di avere imposto condizioni negoziali atte a rendere l’appalto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, né di essersi dotata di una lex specialis che non permetta la formulazione di offerte serie e ponderate.

6.3. Le censure residue non sono perciò suscettibili di disamina, in quanto inammissibili.

7. Pe le ragioni suesposte, il ricorso va respinto, in quanto infondato.

8. Nondimeno, considerata la vicenda nel suo complesso, il Collegio reputa equo disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 settembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO