Pubblicato il 03/02/2025

N. 00884/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02204/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2204 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Eutimio Monaco, Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Comune di Grazzanise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Caserta, non costituita in giudizio.

nei confronti

-OMISSIS- S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t. in proprio e quale mandataria nel RTI con la -OMISSIS- S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonella Mascolo con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della nota recante “Avviso di Proposta di Aggiudicazione” del 25 marzo 2024, priva di protocollo, comunicata in pari data alla ricorrente, con la quale il Comune di Grazzanise, Area Lavori Pubblici e Manutenzione del Patrimonio, ha disposto, in favore dell'RTI -OMISSIS-, l'aggiudicazione della procedura aperta per l'affidamento del “Servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani del Comune di Grazzanise per anni cinque”;

b) ove e per quanto occorra, di tutti i verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso a gara il RTI -OMISSIS-, hanno valutato la sua offerta tecnica ed economica ed hanno proposto l'aggiudicazione in suo favore della gara;

c) di tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d'appalto, il Piano Industriale e tutti i chiarimenti diffusi dalla stazione appaltante, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancorchè non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure svolte nel presente ricorso e lesive per la odierna ricorrente. Nonché per l'accertamento e la declaratoria della invalidità e/o inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato in relazione alla procedura aperta de qua tra il Comune di Grazzanise e l'RTI -OMISSIS-, con espressa dichiarazione di disponibilità a subentrare

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- S.r.l. il 13/5/2024:

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, nonché:

- dei verbali n. 1 dell'8.02.2024, n. 2 del 19.02.2024, n. 3 del 4.03.2024, n. 4 dell'11.03.2024, n. 5 del 18.03.2024, n. 6 del 25.03.2024 e n. 7 del 25.03.2024 redatti dalla Commissione di gara nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione dell'RTI -OMISSIS- dalla gara per plurimi profili di illegittimità dell'offerta;

- di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e in particolare:

“a) della nota recante “Avviso di Proposta di Aggiudicazione” del 25 marzo 2024, priva di protocollo, comunicata in pari data alla ricorrente, con la quale il Comune di Grazzanise, Area Lavori Pubblici e Manutenzione del Patrimonio, ha disposto, in favore dell'RTI -OMISSIS-, l'aggiudicazione della procedura aperta per l'affidamento del “Servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani del Comune di Grazzanise per anni cinque”;

b) ove e per quanto occorra, di tutti i verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso a gara il RTI -OMISSIS-, hanno valutato la sua offerta tecnica ed economica ed hanno proposto l'aggiudicazione in suo favore della gara;

c) di tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d'appalto, il Piano Industriale e tutti i chiarimenti diffusi dalla stazione appaltante, ed ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancorchè non conosciuto, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure svolte nel presente ricorso e lesive per la odierna ricorrente“.

Nonché per l'accertamento e la declaratoria della invalidità e/o inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato in relazione alla procedura aperta de qua tra il Comune di Grazzanise e l'RTI -OMISSIS-, con espressa dichiarazione di disponibilità a subentrare.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da -OMISSIS- s.r.l. il 20/5/2024:

per l’annullamento,

- del par. 7 del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di richiedere il possesso dell’iscrizione ANGA per la categoria 1, sotto-categoria D7;

- del par. 7.2 del Disciplinare di gara, nella parte in cui richiede “la presentazione dei bilanci almeno in pareggio negli ultimi tre esercizi approvati al fine di verificare che non si siano rilevate perdite di esercizio nei bilanci presentati nell’ultimo triennio. Il requisito deve essere posseduto dall’impresa partecipante. In caso di raggruppamento temporaneo di imprese, il requisito deve essere posseduto da tutti i soggetti del raggruppamento”, ove interpretato nel senso di richiedere che il requisito debba essere soddisfatto singolarmente per ciascun anno del triennio di riferimento;

- del bando di gara e di tutti agli altri atti connessi e/o consequenziali rispetto a quelli impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti al ricorso incidentale depositati da -OMISSIS- s.r.l. in data 1/7/2024 :

- di tutti gli atti e i verbali di gara (doc. 8) limitatamente alla parte in cui la Commissione non ha disposto l’esclusione dalla gara della -OMISSIS- S.r.l., con particolare ma non esclusiva riguardo al verbale n. 1 del 8.2.2024, n. 2 del 19.2.2024, n. 3 del 4.3.2024, n. 4 dell’11.3.2024, n. 5 del 18.3.2024, n. 6 del 25.3.2024;

- del par. 7 del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di richiedere il possesso dell’iscrizione ANGA anche per la categoria 1, sotto-categoria D7;

- del par. 7.2 del Disciplinare di gara, nella parte in cui richiede “la presentazione dei bilanci almeno in pareggio negli ultimi tre esercizi approvati al fine di verificare che non si siano rilevate perdite di esercizio nei bilanci presentati nell’ultimo triennio. Il requisito deve essere posseduto dall’impresa partecipante. In caso di raggruppamento temporaneo di imprese, il requisito deve essere posseduto da tutti i soggetti del raggruppamento”, ove interpretato nel senso di richiedere che il requisito debba essere soddisfatto singolarmente per ciascun anno del triennio di riferimento;

- per quanto occorrer possa del certificato di regolare esecuzione rilasciato alla -OMISSIS- S.r.l. dal Comune di Grazzanise in data 4.1.2023 (doc. 21);

- del bando di gara e di tutti agli altri atti connessi e/o consequenziali rispetto a quelli impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti al ricorso principale depositati da -OMISSIS- S.R.L. in data 8/7/2024:

a) della determinazione del Responsabile del Servizio Area Ambiente e Tutela del Territorio del Comune di Grazzanise 24 maggio 2024, n. 402, pubblicata in pari data nell’albo pretorio dell’ente, mai comunicata e depositata in giudizio in data 3 giugno 2024, a mezzo della quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani del Comune di Grazzanise per anni cinque” in favore dell’RTI -OMISSIS-;

b) ove e per quanto occorra, di tutti i verbali di gara, dal n. 1 al n. 7, nella parte in cui la commissione ha ammesso a gara l’RTI -OMISSIS-, ha valutato la sua offerta tecnica ed economica e ha proposto l’aggiudicazione in suo favore della gara;

c) di tutti gli atti costituenti la lex specialis, compresi il bando e gli atti ad esso conseguenti, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, il Piano Industriale e tutti i chiarimenti diffusi dalla stazione appaltante, e ogni altro atto ad essi presupposto, collegato, connesso e/o conseguenziale a quelli che precedono, ancorché non conosciuti, nelle sole parti e/o interpretazioni che risultino contrarie alle censure svolte nel presente ricorso e lesive per la odierna ricorrente.

Nonché per l'accertamento e la declaratoria della invalidità e/o inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato in relazione alla procedura aperta de qua tra il Comune di Grazzanise e l’RTI -OMISSIS-, con espressa dichiarazione di disponibilità a subentrare.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grazzanise e della -OMISSIS- s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con bando pubblicato il 29 giugno 2023, il Comune di Grazzanise ha indetto una procedura aperta a rilevanza comunitaria per l’affidamento del “Servizio di raccolta, spazzamento e trasporto rifiuti solidi urbani del Comune di Grazzanise per anni cinque” (CIG: -OMISSIS-).

L’importo complessivo dell’appalto è pari a € 5.041.087,74 al netto di IVA, di cui € 36.257,07 per oneri sulla sicurezza non soggetti al ribasso. La procedura, espletata integralmente con modalità telematica, si è svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis .

All’esito delle operazioni di gara, è risultata migliore offerente l’RTI -OMISSIS-, mentre la -OMISSIS- s.r.l. (in seguito solo “-OMISSIS-”), odierna esponente, si è collocata in seconda posizione. Il R.U.P., quindi, approvava gli atti di gara e la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione in favore dell’RTI -OMISSIS-, che veniva comunicata alla ricorrente in data 25 marzo 2024.

La -OMISSIS- ha quindi proposto ricorso notificato in data 24 aprile 2024 e depositato il successivo 8 maggio con il quale ha impugnato la proposta di aggiudicazione, i verbali e tutti gli atti di gara, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare degli effetti, sulla base delle seguenti censure.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara. Mancato possesso del requisito di capacità tecnico-professionale in capo all’RTI -OMISSIS-. Eccesso di potere per carente ed erronea istruttoria. Erronea presupposizione. Travisamento. Illogicità.

Una prima ragione di esclusione, secondo parte ricorrente, risiederebbe nella carenza del requisito tecnico di partecipazione dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per quanto riguarda tutte le sottocategorie ed in particolare la sottocategoria D7 (attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua). Tale qualificazione sarebbe vieppiù essenziale in un territorio come quello del Comune di Grazzanise attraversato dal fiume Volturno e da altri corsi d’acqua sulle cui rive sono spesso abbandonati rifiuti da smaltire.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara. perdita dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica-professionale in corso di gara. violazione dell’art. 89 del d. lgs. 50 del 2016. difetto di istruttoria. perplessità.

Entrambe le società componenti il raggruppamento aggiudicatario (-OMISSIS- e -OMISSIS-) si sono avvalse come ausiliaria della -OMISSIS- s.r.l. che ha poi ceduto il ramo di azienda alla -OMISSIS-, di modo che la -OMISSIS- non potrebbe più contare sui requisiti dell’originaria ausiliaria.

3. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d. Lgs. 50 del 2016.

L’impresa che aveva ceduto il ramo di azienda alla -OMISSIS- era incorsa in gravi inadempimenti sicchè in base al principio ubi commoda ibi incommoda sarebbe la cessionaria a dover dimostrare la discontinuità gestionale, cosa che non è avvenuta nella specie.

Si è costituita in giudizio la -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di capogruppo del RTI con la -OMISSIS-.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 maggio 2024 la -OMISSIS- a seguito dell’accesso ha integrato le censure con le seguenti.

I) Violazione della lex specialis di gara. Grave difetto di motivazione e di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento. Irragionevolezza e illogicità manifeste.

A seguito dell’accesso parte ricorrente ha acquisito contezza di una dichiarazione integrativa resa dal RTI -OMISSIS- dalla quale risultava la sussistenza di un rinvio a giudizio a carico del rappresentante legale della ditta e del direttore tecnico per il reato di cui all’art. 137 del Testo unico ambiente e di una precedente esclusione delle ditte -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- per la causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. m) del d.lgs. n. 50/2016. Secondo parte ricorrente la stazione appaltante non avrebbe compiuto alcun autonomo accertamento in ordine all’affidabilità morale della controinteressata, sicché l’Amministrazione sarebbe incorsa in un difetto dell’istruttoria.

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7.1 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Omessa considerazione dei presupposti di fatto e di diritto. Illogicità manifesta.

Il requisito degli ultimi tre esercizi in pareggio dovrebbe essere posseduto da tutti i componenti del raggruppamento, laddove nel caso di specie la -OMISSIS- avrebbe esibito bilanci in perdita, sicchè anche sotto tale profilo l’aggiudicazione risulterebbe viziata e meritevole di annullamento.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, del d. Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Travisamento dei presupposti.

Reticente sarebbe poi la dichiarazione resa con riguardo al pagamento di imposte e tasse in quanto dai bilanci di esercizio della -OMISSIS- risulterebbe un rilevante ammontare di debiti tributari nei confronti di istituti di previdenza e di sicurezza sociale.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. C-bis), del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Travisamento dei presupposti.

L’omessa dichiarazione sulla sussistenza di debiti tributari e previdenziali integrerebbe, prosegue parte ricorrente, la causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c-bis), del d.lgs. 50/2016.

II) Con ricorso incidentale notificato il 20 maggio 2024 e depositato in pari data e poi integrato da motivi aggiunti in data 1° luglio 2024 la controinteressata -OMISSIS- ha, a sua volta contestato l’ammissione alla gara della ricorrente principale ed ha impugnato il par. 7 del Disciplinare laddove interpretato nel senso di richiedere il requisito dell’iscrizione della sottocategoria D7.

III) Con un secondo ricorso per motivi aggiunti al ricorso principale depositato l’8 luglio 2024 la -OMISSIS- s.r.l. ha impugnato il provvedimento n. 402 del 24 maggio 2024 di aggiudicazione definitiva, riproponendo le medesime censure articolate con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

IV) Le parti hanno prodotto memorie e documenti e all’udienza pubblica del 21 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

IV.1) Può prescindersi dallo scrutinio delle preliminari censure di rito perché il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati nel merito.

V) Parte ricorrente, col primo motivo di censura, ribadito nei secondi motivi aggiunti, lamenta la mancata esclusione del RTI -OMISSIS- dalla gara in oggetto per la “radicale carenza originaria dei requisiti di capacità tecnico-professionale” atteso che entrambe le società del RTI -OMISSIS- sarebbero state prive del requisito di iscrizione all’ANGA per la sottocategoria D7 (attività di raccolta e trasporto di rifiuti abbandonati sulle spiagge marittime e lacuali e sulle rive dei corsi d’acqua), che la società ricorrente assume, del tutto erroneamente, richiesto dal Disciplinare di gara. L’eccezione è infondata.

Giova riportare il contenuto del paragrafo 7, lett. b), del Disciplinare di gara a mente del quale: “ b) Iscrizione all'Albo Gestori Ambientali di cui al D. Lgs. 152/2006 - D.M. 3 giugno 2014, n. 120 per le seguenti categorie e classi: - Categoria 1: raccolta e traporto rifiuti urbani e assimilati (art.8, comma 1,lett. A),come convertito nella legge 22 novembre 2002,se il periodo non di emersione non è ancora incluso; Classe E, o classe superiore, comprendente anche tutte le sottocategorie:

-Attività di spazzamento meccanizzato (allegato B Delibera n.8 del 12/09/2017);

-Attività di gestione centri di raccolta (Delibera n. 2 del 20/07/2009);

- Categoria 4, Raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi, prodotti da terzi (art.8, comma 1, lettera d) del D.M. 406/1998 - classe E – (Quantità annua complessivamente trattata superiore o uguale a 3.000 T. e inferiore a 6.000 T); - Categoria 5, Raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi , art. 8, comma 1, lettera e, del D.M. 406/1998,Classe F–(quantitàannuacomplessivamentetrattatainferiorea3.000T.)… ”.

Dalla lettura della prescrizione di gara risulta che dopo il riferimento a tutte le sottocategorie vi è poi l’indicazione dettagliata solo di due di esse (spazzamento meccanizzato e gestione centri raccolta), con la conseguenza che l’espressione in questione, che precede i due punti, non può che riferirsi a quelle poi appresso specificate; diversamente non potrebbe attribuirsi alcun significato ad una specificazione di categorie alla quale non potrebbe che attribuirsi un incomprensibile carattere esemplificativo.

La realtà è che il disciplinare intendeva prescrivere il possesso delle sole sottocategorie indicate nominativamente mentre il riferimento a “tutte” doveva essere inteso come relativo al possesso di entrambe quelle menzionate.

Peraltro, come è noto, le cause di esclusione sono di stretta interpretazione e sono pertanto insuscettibili di un’interpretazione integrativa (cfr. ex multis, TAR Roma, (Lazio) sez. I, 03/02/2022, sentenza n. 1279).

Sotto il profilo sostanziale, come evidenziato dall’Amministrazione convenuta, nel territorio del Comune di Grazzanise non vi sono né spiagge né corsi d’acqua, eccetto il fiume

Volturno, che attraversa per un breve tratto il territorio comunale, la cura dei cui argini rientra tuttavia nella competenza esclusiva dell’Autorità di Bacino distrettuale dell’Appennino meridionale e del Consorzio generale di bonifica del bacino inferiore del Volturno, come disposto dall’art. 33, comma 2, della L. Regione Campania n. 4/2003.

Non a caso né il Disciplinare di gara né il Capitolato di gara menzionano l’attività di raccolta dei rifiuti abbandonati e la pulizia degli argini del fiume tra le attività del servizio oggetto di affidamento che infatti non rientrano nell’ambito delle competenze dell’Amministrazione locale resistente.

V.2) Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, la -OMISSIS- contesta il possesso dei requisiti da parte del RTI aggiudicatario, in quanto l’ausiliaria avrebbe ceduto il ramo di azienda alla -OMISSIS- (mandante del RTI aggiudicatario) che si è quindi sostituita all’originaria ausiliaria, facendo venire meno, prosegue la ricorrente, i requisiti di partecipazione.

Anche tale motivo non coglie nel segno, atteso che la cessione è avvenuta in favore della -OMISSIS- che è mandante del RTI aggiudicatario, ma il contratto di fitto di ramo di azienda, versato in atti, prevede espressamente che il cessionario, nella fattispecie la -OMISSIS- subentri nei contratti di affitto stipulati.

Non si vede quindi quale possa essere la soluzione di continuità, atteso che il subentro della mandante nell’avvalimento, integra i requisiti sia di quest’ultima che della stessa mandataria al momento del perfezionamento del contratto senza interruzioni quindi nel possesso dei requisiti permanendo l’efficacia dell’originario contratto di avvalimento.

Peraltro, come chiarito dalla giurisprudenza, né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria (ed in particolare nell’art. 89, comma 3 e nell’art. 63, comma 5 della direttiva 24/2014/UE) è dato rinvenire un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria. Né tali limiti possono essere ricavati in via interpretativa poiché tale nuovo istituto (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis. Anche la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la sostituzione dell’impresa ausiliaria risponde alla “esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (TAR Piemonte, sez. II, n. 742/2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2527/2018; TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 2272/2019, Cons. stato, sez. V, sent. n. 2551/2020).

V.3) Con il terzo motivo di censura del ricorso introduttivo e dei secondi motivi aggiunti, parte ricorrente assume che il RTI -OMISSIS- andasse escluso alla gara in ragione delle dichiarazioni integrative, acquisite dalla stazione appaltante in corso di gara, che avrebbero attestato a carico della -OMISSIS- S.r.l., impresa che concedeva il ramo di azienda alla mandante -OMISSIS-, gravi precedenti negativi.

Anche tale censura non coglie nel segno.

Invero, questa Sezione ha già scrutinato, sia pure in altro giudizio, un’analoga censura mossa proprio con riguardo all’operazione di affitto di ramo di azienda della -OMISSIS- in favore della -OMISSIS-, rilevando che: <<Dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente emerge che in caso di fitto di ramo di azienda sussiste una presunzione di continuità tra le due imprese per cui per cui è ragionevole ritenere che il cessionario o l’affittuario che si avvale dell’azienda che fino a poco prima era di un altro operatore debba contestualmente farsi carico anche delle mancanze dei requisiti oggettivi e soggettivi che facevano capo a quest’ultimo secondo il principio ubi commoda ibi incommoda (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 10).

Nella fattispecie, tuttavia, la controinteressata ha fatto presente che l’affitto del ramo di azienda della -OMISSIS- (avvenuto in data 5 agosto 2022) “ non ha comportato il trasferimento di risorse aziendali apicali e/o comunque espressive del management aziendale della dante causa -OMISSIS- e [non] prevede…alcuna forma di controllo e/o vigilanza e/o etero direzione da parte della dante causa rispetto al ramo d’azienda concesso in affitto, la cui gestione è affidata esclusivamente all’affittuaria ”; pertanto, nel caso di specie, sussiste una completa discontinuità “ posto che le due imprese integrano realtà imprenditoriali distinte e che il personale direttivo e/o con funzioni tecnico – organizzative della -OMISSIS- non è transitato nella -OMISSIS- ”.

Sul punto la difesa della controinteressata rinvia alle visure societarie.

Ritiene il Collegio che quanto allegato dalla controinteressata (e in mancanza di specifiche contestazioni da parte della ricorrente) è sufficiente a vincere quella presunzione di continuità aziendale di cui discorre la giurisprudenza tra le imprese coinvolte nel fitto di ramo di azienda.

Date queste premesse la -OMISSIS- non doveva rendere la stazione appaltante edotta di tutte le vicende in cui è incorsa la -OMISSIS-.

Va, inoltre, evidenziato, in linea con la giurisprudenza in materia (Consiglio di Stato n. 3481/2021) che l'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 non obbliga a dichiarazioni attinenti gli amministratori del ramo di azienda ceduto, a meno che non si rilevi una continuità tra il soggetto cedente e il soggetto cessionario, tale per cui le responsabilità dei rappresentanti legali dell'azienda ceduta si riverberino sulla cessionaria ovvero nel caso in cui vi siano concrete evidenze in ordine alla carenza dei requisiti di moralità professionale del ramo di azienda ceduto (TAR Campania, sez. VIII, n. 3968/2023).

Il Collegio fa proprie le stesse considerazioni riportate nella su menzionata sentenza che deve quindi essere qui considerata alla stregua di precedente conforme.

VI) Esaurita la disamina del ricorso introduttivo può dunque passarsi allo scrutinio del primo ricorso per motivi aggiunti.

VI.1) Parte ricorrente adduce che la stazione appaltante non avrebbe tenuto in debita considerazione i gravi precedenti negativi relativi alla -OMISSIS- s.r.l. che aveva prodotto in gara una dichiarazione del RTI controinteressato da cui risultava “(i) il rinvio a giudizio a carico del legale rappresentante della ditta e del direttore tecnico per il reato di cui all’art. 137 del d. lgs. n. 152/2006; (ii) una precedente esclusione dalla gara indetta dal Comune di Ottaviano disposta nei confronti delle ditte -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- per la rilevata causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m, del d. lgs. 50/2016 ”.

Secondo la ricorrente la stazione appaltante avrebbe avuto l’onere di motivare la ritenuta irrilevanza di tali precedenti ed invece si sarebbe illegittimamente appiattita sulla ricostruzione operata dal RTI controinteressato.

La censura si rivela priva di pregio.

Giova, innanzi tutto premettere che, con riferimento agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla Stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare l’ipotesi di cui all’art. 80 comma 5, lettera c), codice appalti, la prevalente giurisprudenza amministrativa ribadisce la necessità di una puntuale motivazione in relazione alle sole esclusioni delle imprese dalle gare e non anche in relazione alle ammissioni (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Ove, infatti, non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente come incisivi della sua moralità professionale, la Stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni del suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

Vi è, tuttavia, un diverso orientamento, della cui esistenza il Collegio è consapevole, secondo il quale, se può ammettersi una motivazione implicita di non gravità dei fatti contenuti nella dichiarazione resa dall’operatore economico laddove il fatto segnalato sia unico o comunque rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, lo stesso non può dirsi di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare; in tali ultimi casi, infatti, si richiederebbe alla Stazione appaltante una motivazione espressa, che non si limiti a dare atto di aver esaminato la documentazione presentata dall’operatore economico, ma che valuti in concreto i fatti dichiarati in termini di incidenza in rapporto all’oggetto dell’appalto da affidare e dando adeguatamente conto delle ragioni della ritenuta «integrità o affidabilità» dell’operatore medesimo. ( T.a.r Valle d’Aosta, 5 aprile 2021, n. 22).

Ciò detto, il Collegio è dell’avviso che l’operato della Stazione appaltante risulti, nel caso in esame, pienamente legittimo. Ed infatti, preme, in primo luogo, rilevare che non viene, qui, in contestazione alcuna violazione, da parte dell’operatore economico, dei propri obblighi dichiarativi, atteso che è la stessa ricorrente ad ammettere che l’ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. produceva una dichiarazione integrativa nella quale esplicitava la sussistenza di un rinvio a giudizio per il reato contravvenzionale di cui all’art. 137 d.lgs. n. 152/2006 e di una precedente esclusione dalla gara indetta dal Comune di Ottaviano.

Non risulta inoltre l’adozione di un alcun provvedimento definitivo di condanna; a carico del rappresentante legale della -OMISSIS- s.r.l..

Peraltro, anche con riferimento a tale censura si è già pronunciata questa Sezione, chiarendo che la -OMISSIS- e l’ausiliaria -OMISSIS- << hanno fornito tutti gli elementi per consentire alla stazione appaltante di formarsi un’opinione sulle vicende sopra descritte. Quanto al difetto di motivazione in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nel far proseguire la gara alla -OMISSIS- vale ricordare che “in caso di ammissione di un operatore economico, a differenza che nell’ipotesi di esclusione, la Stazione appaltante, che consideri quanto dichiarato inidoneo ad incidere sulla sua affidabilità professionale, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui dispone, non è tenuta ad una puntuale ed estesa motivazione sul punto, ben potendo la valutazione dell’Amministrazione risultare implicita nell’ammissione dell’impresa alla gara (da ultimo T.A.R. Catanzaro, n. 640/2022) >> (TAR Campania, Sez. VIII, n. 3968/2023).

VI.2) Quanto all’ulteriore censura con cui la ricorrente contesta la mancanza in capo alla mandataria dell’RTI -OMISSIS- del requisito di capacità economico-finanziaria di cui all’art. 7.1. del disciplinare di gara (“La presentazione dei bilanci almeno in pareggio negli ultimi tre esercizi approvati al fine di verificare che non si siano rilevate perdite di esercizio nei bilanci presentati nell’ultimo triennio.”), per aver la mandataria presentato i bilanci 2020 e 2021 in perdita. La censura è infondata.

Va in primo luogo richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322): conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al privato (Cons. Stato, VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

La ratio della disposizione di cui all’art. 7.1 è quella di dimostrare che i concorrenti siano in una situazione di stabilità finanziaria che gli consenta di affrontare senza rovesci improvvisi l’esecuzione dell’appalto; ora, una tale stabilità può essere desunta non tanto e non solo dal saldo positivo per ogni singolo esercizio, ma anche dal complessivo risultato maturato negli ultimi tre esercizi, altrimenti precludendosi la partecipazione ad imprese che per l’esecuzione di investimenti onerosi o per circostanze di tipo episodico abbiano chiuso uno o due bilanci in lieve passivo pur avendo poi nel triennio complessivamente considerato maturato un utile di gestione che valga a compensare le perdite, come accaduto nel caso di specie.

Ciò considerato, anche alla luce del principio di massima partecipazione alle gare, deve ritenersi che l’interpretazione patrocinata da parte ricorrente avrebbe dovuto trovare espresse e chiare indicazioni nella lex specialis di gara, ponendosi peraltro in tal caso la questione del rispetto del principio di proporzionalità a fronte di una previsione che fosse così penalizzante delle regole di concorrenza.

VI.3) Inammissibile, in quanto sfornita di alcuna prova è l’ulteriore censura con cui parte ricorrente contesta la violazione del requisito di ammissione concernente l’assenza di gravi violazioni nella situazione tributaria e previdenziale.

Ed infatti parte ricorrente fonda la propria contestazione sull’assunto per cui la rilevante esposizione dell’aggiudicataria implicherebbe necessariamente una violazione grave delle disposizioni di cui all’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 in ordine alla sussistenza di regolarità rispetto al pagamento di imposte e tasse, senza però addurre alcun elemento a supporto della propria contestazione.

Di contro la -OMISSIS- ha prodotto i DU e UR relativi alla propria esposizione rispettivamente previdenziale e fiscale dalla quale risulta univocamente una situazione di regolarità, con la conseguenza che non è rintracciabile alcuna violazione del relativo requisito di partecipazione.

Le passività registrate nei bilanci dalla società mandante del RTI aggiudicatario ben può derivare dallo stanziamento approntato alla fine dell’esercizio per i pagamenti dei debiti che verranno eseguiti nel corso dell’esercizio successivo.

Ne consegue, ovviamente, che non sono riscontrabili le denunciate reticenze dichiarative in cui sarebbe incorsa la controinteressata.

VII) In definitiva tutte le censure proposte con il ricorso introduttivo e con i ricorsi per motivi aggiunti si appalesano infondate.

Dalla ravvisata infondatezza dei gravami proposti dalla ricorrente principale consegue l’improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso incidentale e dei relativi motivi aggiunti.

VIII) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, così provvede:

- Dichiara infondati il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti;

- Dichiara improcedibile il ricorso incidentale con i relativi motivi aggiunti;

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nella misura di €3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge in favore del Comune di Grazzanise ed €4.500 (quattromilacinquecento/00), oltre accessori di legge in favore della controinteressata.

Compensa le spese per il ricorso incidentale, restando a carico del ricorrente incidentale l’importo del contributo unificato, se versato (Consiglio di Stato sez. III, 07/08/2023 n.7597).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Paola Palmarini, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.