Pubblicato il 09/12/2025

N. 07914/2025 REG.PROV.COLL.

N. 06102/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6102 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio CADEL s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A019A8564E, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via P. Colletta n. 12;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Bruno Crimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il responsabile dell’ufficio di segreteria dell’Avvocatura Comunale in Napoli alla Piazza Municipio - Palazzo San Giacomo;

nei confronti

La ET soc. coop. a r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- (quanto al ricorso introduttivo):

1. del bando e del disciplinare per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di Via Parco Regina Margherita - CUP: B67H18001620002 – CIG A019A8564E;

2. della proposta di aggiudicazione a favore dell’impresa La ET soc. coop. a r.l.;

3. del verbale di gara del 13.12.2023;

4. del verbale di gara del 30.11.2023;

5. del verbale di gara del 7.12.2023;

6. di ogni altro atto, provvedimento, determina, delibera propedeutica, connessa o consequenziale, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

7. del provvedimento recante il rigetto delle deduzioni difensive notificate al fine di ottenere la riammissione in gara della ricorrente;

8. della richiesta di soccorso istruttorio se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

9. dell’invito ad integrare la documentazione di cui si ignorano estremi e contenuto;

10. del provvedimento di aggiudicazione lavori, se ed in quanto disposto a favore de La ET soc. coop. a r.l.;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva della gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio di lavori messi a gara;

- (quanto ai motivi aggiunti depositati l'8/3/2024):

11. della determinazione dirigenziale n. 04/1058K del 15/2/2024, comunicata il giorno 8.3.2024, ad oggetto: “ Aggiudicazione efficace alla ditta La ET Società Cooperativa […] in avvalimento con la ditta AURORA 78 Società Cooperativa di Produzione e Lavoro a responsabilità limitata […] dei lavori di “Manutenzione straordinaria di via del Parco Regina Margherita” Impegno sul Capitolo di spesa 236055/10 Codice di Bilancio 10.05-2.02.01.09.012 bilancio 2024-2025 ”;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva della gara e con espressa richiesta della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’aggiudicataria – e all’immediato avvio dei lavori messi a gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2025 il dott. GI TO e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, V serie speciale - contratti pubblici n. 129 dell’8/11/2023, il Comune di Napoli ha indetto la gara d’appalto per i lavori di manutenzione straordinaria della Via Parco Regina Margherita, dal valore complessivo di € 2.129.758,06, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, avvalendosi della c.d. inversione procedimentale (art. 16 del disciplinare: “ Ai sensi dell’art. 107 comma 3 del Codice, la Stazione Appaltante esaminerà le offerte economiche prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti ”).

Nella prima seduta del 30/11/2023 il Seggio di gara procedeva all’apertura delle 144 offerte economiche dei concorrenti e le dichiarava tutte valide, determinando la soglia di anomalia nel 39,62429%, mediante il calcolo elaborato dal software di gestione della procedura, così pervenendo all’individuazione delle offerte automaticamente escluse (per ribassi pari o superiori alla soglia di anomalia) e di quelle non anomale, nell’ordine della percentuale di ribasso.

Da questa operazione il Consorzio ricorrente era risultato primo in graduatoria, con il ribasso del 39,6183%.

Nella stessa seduta il seggio ha poi disposto di sottoporre alla verifica della documentazione amministrativa i primi due concorrenti in graduatoria, nonché gli ulteriori 8 operatori economici, pari per approssimazione al 5% dei partecipanti, come previsto dall’art. 17 del disciplinare (“ Il RUP o il seggio di gara attiverà la procedura di elaborazione della graduatoria attraverso la piattaforma informatica e successivamente procederà alla verifica della documentazione amministrativa contenuta nella busta A sia dei soggetti individuati come primo e secondo in graduatoria che di un campione significativo del 5% dei concorrenti in gara estratto casualmente dalla stessa piattaforma. Qualora ricorrano le ipotesi di cui all’art. 101 del Codice, si provvederà all’attivazione della procedura di soccorso istruttorio ”).

Ad eccezione del Consorzio ricorrente e di altro operatore economico sorteggiato, gli altri 8 concorrenti sono stati ammessi a regolarizzare la documentazione, per vari rilievi (garanzia provvisoria inferiore all’1%, riferibilità del contratto di avvalimento alla disciplina anteriore non più vigente, carenza della documentazione, chiarimenti per la dichiarazione di ricorso al subappalto).

Nella successiva seduta del 7/12/2023 il seggio ha dichiarato conforme la documentazione di 5 concorrenti, ha rinnovato il soccorso istruttorio per uno di essi e ha riproposto la richiesta di soccorso istruttorio per due concorrenti, per i quali non v’era certezza in ordine all’invio della precedente comunicazione.

Infine, nella seduta del 13/12/2023 il seggio ha preso atto che era già pervenuto nei termini il plico del concorrente per il quale era stato rinnovato il soccorso, ne ha verificato il contenuto e dichiarato conforme la documentazione, mentre per i due concorrenti per i quali era stato riproposto il soccorso istruttorio ha riscontrato che gli stessi non vi hanno fornito riscontro, conseguentemente escludendoli dalla gara.

All’esito di queste operazioni, il seggio ha rinnovato il calcolo della soglia di anomalia, rideterminata stavolta nel 39,56298%.

Dal nuovo calcolo è scaturita la collocazione al primo posto della graduatoria della controinteressata La ET soc. coop. a r.l., con il ribasso del 39,555%.

Per l’effetto, in favore di quest’ultima è stata proposta l’aggiudicazione, poi disposta con la determinazione dirigenziale del 15/2/2024.

1.1. Il Consorzio CADEL ha impugnato con il ricorso introduttivo la proposta, i verbali della Commissione e gli atti presupposti e connessi, nonché con i motivi aggiunti l’aggiudicazione, chiedendone l’annullamento e formulando le richieste trascritte in epigrafe.

È dedotto, in estrema sintesi, l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, stabilita una prima volta la soglia di anomalia, l’abbia in seguito rideterminata a seguito della risposta al soccorso istruttorio di taluni (non tutti) i concorrenti, poiché in tal caso la fissazione della soglia è fatta difendere dal comportamento di ciascun operatore economico che, scegliendo di riscontrare o meno la richiesta di soccorso, di fatto influisce sulla sorte della gara e potrebbe favorire l’uno o l’altro partecipante.

Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio per resistere, affidando le proprie difese alla memoria depositata, alle quali ha replicato la ricorrente.

Non si è costituita in giudizio la controinteressata La ET soc. coop. a r.l., alla quale il ricorso introduttivo è stato notificato il 27/12/2023 (nonché i motivi aggiunti, in data 8/3/2024).

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 19 gennaio 2024 n. 154.

1.2. Con ordinanza collegiale del 21 maggio 2024 n. 3280 è stata rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, dubitando della conformità agli artt. 3, 41 e 97 Cost. della norma sul c.d. principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, quanto al momento che segna il limite oltre il quale la soglia determinata resta insensibile a ogni modifica, allorquando la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale, così motivando:

<< Emerge il dubbio che collida con il rispetto del principio di uguaglianza e con la preservazione della libertà di iniziativa economica privata la disposizione che consente alla Pubblica Amministrazione di variare la soglia di anomalia sino al momento dell’aggiudicazione, ancorché ne abbia già effettuato il calcolo, da cui sia risultato aggiudicatario un determinato soggetto.

Invero, come si è detto, allorquando venga ricalcolata la soglia di anomalia pur se tutte le offerte economiche sono conosciute, è preventivabile che la soglia finisca con l’essere giocoforza variata e come essa si modifichi, in conseguenza del comportamento dell’operatore economico, che decida di fornire riscontro o meno alla richiesta di integrazione.

In tal caso, l’effetto è fatto dipendere dalla volontà di un soggetto privato, “arbitro” della sorte della gara e che di fatto dispone del potere di sottrarre all’originario aggiudicatario il bene della vita agognato, favorendone il conseguimento per un altro concorrente.

È palesabile, in tale evenienza, la lesione del principio di uguaglianza tra tutti concorrenti e la compromissione alla libera esplicazione dell’iniziativa economica >>.

Le questioni sono state dichiarate non fondate con sentenza della Corte Costituzionale del 30 maggio 2025 n. 77.

1.3. In data 20/6/2025 il Consorzio ricorrente ha depositato memoria con cui, insistendo nelle proprie deduzioni, ha chiesto la fissazione dell’udienza pubblica.

Le parti hanno prodotto memorie difensive.

All’udienza pubblica del 5 novembre 2025 la causa è stata assegnata in decisione.

2.- Il ricorso e i motivi aggiunti non possono essere accolti.

Il Consorzio ricorrente solleva le medesime questioni che avevano suscitato il dubbio di legittimità costituzionale e fondato la decisione di rimettere la questione alla Corte Costituzionale.

Reputa illegittima la procedura di gara, “ per due ragioni distinte ma convergenti ”: inammissibilità del soccorso istruttorio dopo l’apertura delle offerte economiche e ricalcolo della soglia di anomalia dopo l’esclusione dei due concorrenti le cui offerte erano già note.

Sotto il primo profilo, è affermato che “ l'invio di un soccorso istruttorio dopo la conoscenza delle offerte economiche ha violato tale principio cardine, esponendo la procedura a condizionamenti esterni e vanificando le garanzie di segretezza e par condicio ” (pag. 2 della memoria depositata il 3/10/2025).

Per il secondo aspetto, si sostiene che: “ L’invarianza della soglia di anomalia – principio fondamentale nella disciplina delle procedure di aggiudicazione – impone che la soglia, una volta calcolata a offerte economiche conosciute, non possa più essere modificata per effetto di esclusioni successive, salvo che riguardino errori materiali o concorrenti classificati in posizione utile, il che non ricorre nella fattispecie ” (pagg. 2 ss.).

La Corte Costituzionale ha fornito risposta ad entrambi i rilievi critici, ripercorrendo la disciplina del meccanismo dell’inversione procedimentale, ex art. 107, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023, con la precipua finalità di semplificazione e accelerazione dell’iter di gara, escludendo l’illegittimità della norma (art. 108, co. 12) che, anche in tale ipotesi, fissa nel momento dell’aggiudicazione il limite temporale per procedere a variazioni della soglia di anomalia.

Ha quindi statuito che:

- “ Il principio di invarianza della soglia, tuttavia, opera solo a seguito dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione. Fino quel momento, la soglia può essere oggetto di rettifica, in modo che si tenga conto dell’esclusione dalla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o presentatrici di offerte invalide, ovvero della riammissione di imprese illegittimamente escluse ” (sentenza n. 77 del 2025, pag. 11).

- “ La circostanza che questo sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento. La disposizione censurata realizza, infatti, un bilanciamento tra opposti interessi, individuando nel momento dell’aggiudicazione il ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di stabilità, efficienza e celerità nella gestione degli appalti pubblici e il rispetto del canone di imparzialità. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione, non avrebbero potuto partecipare alla selezione e, quindi, non sarebbero stati in grado di esprimere un’offerta valida ” (pag. 12).

Circa i cennati dubbi sull’eventualità che “ l’operatore economico destinatario della richiesta di regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta potrebbe farsi «“arbitro”» della sorte della gara ”, è stato affermato:

- da un lato, che “ è imposto alle stazioni appaltanti di introdurre nelle gare con inversione procedimentale adeguati rimedi procedurali — quali, a titolo di esempio, la scelta tramite sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti — volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti, così riducendo il rischio che alcuni partecipanti cerchino di accordarsi per condizionare l’esito della fase di controllo della documentazione amministrativa e, per tale via, l’aggiudicazione della gara ” (pag. 13);

- d’altro lato, che “ la scelta del concorrente di non rispondere alla richiesta della stazione appaltante di integrare o regolarizzare la documentazione prodotta è il frutto di una autonoma strategia imprenditoriale, essa stessa espressiva del principio di libertà di iniziativa economica. Tra l’altro, eventuali condotte illecite delle imprese, che decidano di accordarsi nel corso di una gara al fine di far conseguire un vantaggio a una di esse, sono comunque oggetto di specifiche sanzioni. Infatti simili condotte, oltre a costituire illeciti anticoncorrenziali ai sensi della normativa antitrust, possono integrare il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 del codice penale ” (pagg. 13 e 14).

Nella fattispecie all’esame, come ricordato anche dalla Corte Costituzionale, il Comune di Napoli, dopo aver calcolato la soglia di anomalia e formato una prima graduatoria, ha proceduto alla verifica della documentazione amministrativa dei primi due soggetti in graduatoria e di altri sei candidati estratti a sorte.

Risulta così che le modalità di conduzione della procedura siano state predeterminate in maniera oggettiva, così da rendere “neutra” la scelta dei concorrenti nei cui confronti è stato espletato il soccorso istruttorio, inverando la condizione degli “ adeguati rimedi procedurali ” che, alla luce di quanto statuito dalla Corte Costituzionale, esclude i dubbi sollevati e legittima l’applicazione del principio di invarianza, nei termini disciplinati dall’art. 108, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023, con riferimento all’aggiudicazione, anche alle procedure di gara rette dal ricorso all’inversione procedimentale.

Per le suesposte ragioni, non è dunque censurabile l’operato del Comune di Napoli ed il ricorso e i motivi aggiunti vanno interamente respinti, quanto alla domanda di annullamento e alle connesse richieste formulate.

Per la novità della questione trattata, sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione per intero delle spese di giudizio tra le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere sulle spese nei confronti della controinteressata, non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa per intero le spese di giudizio tra le parti costituite; nulla sulle spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NZ ON, Presidente

GI TO, Consigliere, Estensore

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
GI TO	NZ ON

IL SEGRETARIO