Pubblicato il 26/05/2022

N. 00845/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01764/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 1764 del 2016, proposto da:
- IL MA e NI IA, rappresentati e difesi dall’Avv. Roberto Afeltra, con domicilio digitale come da pec di cui ai registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Martano, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- dell’ordinanza n. 5 del 27 settembre 2016 con la quale il Responsabile del III settore del Comune di Martano ha ordinato la demolizione di opere ritenute abusive realizzate nell’ambito di un fabbricato con destinazione agrituristica in località AP, disponendo altresì la decadenza del certificato di agibilità e l’impossibilità di utilizzo della struttura;

- di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 19 maggio 2022 il Cons. Ettore Manca, presenti gli Avvocati di cui al relativo verbale.

FATTO e DIRITTO

A.- Premesso che:

- il sig. NI IA è proprietario di un fabbricato rurale in località AP del Comune di Martano.

- nel corso del 2010 veniva rilasciato in favore della sig.ra IL MA, titolare dell’omonima azienda agricola, il permesso a costruire n. 137/09 per il restauro e il risanamento conservativo del predetto fabbricato, da destinare ad attività agrituristica.

- nel settembre del 2016, a seguito di un esposto, l’A.c. effettuava un sopralluogo presso l’immobile: veniva riscontrata l’esistenza di una piscina, l’avvenuta copertura di un’area destinata a cortile e la trasformazione di una vecchia ‘paiara’ con annesso vano deposito.

- con ordinanza n. 5 del 27 settembre 2016 il Responsabile del III Settore del Comune di Martano ordinava la demolizione delle opere in parola.

- veniva dunque proposto il presente ricorso, così articolato: a) difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; perplessità dell’azione amministrativa; erroneità manifesta; violazione DPR n. 380/01; b) mancata applicazione dell’art. 34 DPR n. 380/01; travisamento dei fatti; difetto di istruttoria; perplessità ed erroneità manifesta; c) sviamento di potere; travisamento dei fatti; irrazionalità manifesta.

B.- Ritenuto che le censure formulate con riguardo alla motivazione dell’impugnata ordinanza risultano del tutto generiche e inidonee a dimostrarne l’illegittimità, ove si consideri che in presenza di un abuso edilizio l’esercizio del potere sanzionatorio di natura demolitoria rappresenta atto dovuto e vincolato alla mera verifica dei relativi presupposti, delineati ex lege negli artt. 27 ss. DPR n. 380/2001 ( tra le ultime, TAR Campania Napoli, IV, 5 gennaio 2022, n. 93 ): sul punto, peraltro, il Collegio richiama e fa proprie le considerazioni svolte da questo Tribunale nella sentenza n. 795/2022, resa tra le stesse parti e relativamente alle medesime opere, sia pure con riguardo ad atti a quello odiernamente in esame successivi [«1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, i Sig.ri OV IA e IL MA impugnavano il provvedimento, in epigrafe indicato ( ordinanza n. 37 del 18 luglio 2018, ndr ), con cui il Comune di Martano ordinava loro la demolizione di opere realizzate nel fabbricato rurale denominato “ER A” , da destinarsi ad attività agrituristica con relativi alloggi, nonché il ripristino dello stato dei luoghi relativamente alla realizzazione di una piscina, sita nell’agro comunale presso la località “A” .

(…)

1.2. In estrema sintesi, i ricorrenti sostenevano in primis che la piscina interrata, oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata, sarebbe un’opera pertinenziale della struttura principale cui accede, priva di rilevanza volumetrica e di autonomia funzionale, e come tale estranea al novero degli interventi soggetti a permesso di costruire; conseguentemente, il regime sanzionatorio alla stessa applicabile non sarebbe quello della demolizione ex art. 31 d.P.R. n. 380/01, bensì, eventualmente, quello pecuniario ex art. 6- bis , co. 5, del medesimo d.P.R. per le opere eseguite in assenza di C.I.L.A., ossia di titolo abilitativo minore.

1.3. In ordine all’altro abuso ad essi contestato dalla P.A. – ovvero la “copertura di un ’ area destinata a ‘ cortile area tecnologica ’ ubicata al confine con il vano cucina al fine di ottenere un vano con destinazione residenziale […] per una superficie totale di mq. 31.16” – trattandosi anche in tal caso di “opera pertinenziale” , ne deducevano l’assoggettabilità allo stesso regime abilitativo e sanzionatorio precedentemente richiamato.

1.4. Nella prospettazione attorea, verrebbe in considerazione non già un ulteriore “vano con destinazione residenziale” , quanto piuttosto un “vano-alloggio di servizio” per il custode addetto alla struttura, configurando quindi anch’esso un intervento pertinenziale, peraltro di superficie inferiore al 20% del volume dell’edificio principale, e quindi non rientrante, a norma dell’art. 3, co. 1, lett. e.6), del Testo Unico dell’Edilizia, nella categoria tipologica delle “nuove costruzioni” , soggette a permesso di costruire ai sensi del successivo art. 10.

1.5. Parte ricorrente si doleva, inoltre, dell’illegittimità dell’ordine di demolizione, per essere stato emesso in pendenza del sequestro penale preventivo dei manufatti abusivi, in tal modo imponendo un obbligo di facere inesigibile, anche perché in contrasto con il disposto dell’art. 334 c.p.p., che sanziona penalmente la sottrazione o il danneggiamento di cose sottoposte a sequestro.

2. Si costituiva in giudizio il Comune di Martano, eccependo in limine l’inammissibilità del ricorso per omessa sua notifica alla ditta che ha segnalato gli abusi, nonché l’improcedibilità dell’azione proposta sia per l’acquiescenza prestata dai ricorrenti alla precedente ordinanza di demolizione n. 5/2016 (avente medesimo contenuto di quella impugnata in questa sede e spontaneamente eseguita dai ricorrenti - circostanza la quale non emerge dagli atti del giudizio n. 1764/2016 e che altrimenti avrebbe avuto rilievo quanto alla permanenza dell’interesse al gravame, ndr ), sia per la sopravvenuta presentazione da parte degli stessi ricorrenti di due istanze ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 per ottenere il permesso in sanatoria della piscina e del vano di che trattasi.

(…)

3. Con atto di motivi aggiunti depositato in data 18 aprile 2019, parte ricorrente impugnava la nota prot. n. 2843 del 25.02.2019, con la quale il Responsabile del Settore Affari Tecnici del Comune di Martano - previa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis L. n. 241/1990 - rigettava l’istanza tesa ad ottenere il permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 relativamente al “progetto per la realizzazione di una copertura di un cortile area tecnologica da adibire ad alloggio del custode” .

(…)

… il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati nel merito e devono essere respinti per le ragioni di seguito indicate.

6.1. Poiché in astratto un’opera volumetricamente rilevante, ma non pertinenziale, non può essere considerata alla stregua di un intervento minore, suscettibile di essere assentito con C.I.L.A. in luogo del permesso di costruire, risulta dirimente per il Collegio, ai fini del decidere, identificare l’esatta natura (pertinenziale o meno) delle opere in questione.

6.2. Come è noto, la giurisprudenza amministrativa tende a circoscrivere la nozione di “pertinenza urbanistica” , fornendone una definizione più ristretta rispetto a quella civilistica. Infatti, la qualifica di pertinenza urbanistica non è applicabile ad opere che funzionalmente si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera principale e non siano coessenziali alla stessa.

6.3. Invero, la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussista un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa a cui esso inerisce, sempreché l’opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico ( ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 19/08/2021, n. 5948; Id., Sez. VI, 13/01/2020, n. 309; Id., Sez. II, 22/07/2019 n. 5130).

6.4. Inoltre, a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica di cui all’art. 817 del codice civile ( “cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un ’ altra cosa” ), ai fini edilizi il manufatto per essere considerato pertinenza deve essere non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche sfornito di un autonomo valore di mercato, proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l’edificio principale.

6.5. In particolare, è stato condivisibilmente affermato che “le piscine non sono pertinenze in senso urbanistico in quanto comportanti trasformazione durevole del territorio. L ’ aspetto funzionale relativo all ’ uso del manufatto è altresì condiviso da altra recente giurisprudenza, secondo cui tutti gli elementi strutturali concorrono al computo di volumetria dei manufatti, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell ’ edificio cui accede. La piscina, infatti, a differenza di altri manufatti, non può essere attratta alla categoria urbanistica delle mere pertinenze, in quanto non è necessariamente complementare all ’ uso delle abitazioni e non è solo una attrezzatura per lo svago, ma integra gli estremi della nuova costruzione, in quanto dà luogo ad una struttura edilizia che incide invasivamente sul sito di relativa ubicazione e postula, pertanto, il previo rilascio dell ’ idoneo titolo ad aedificandum, costituito dal permesso di costruire” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 09/09/2020, n. 3730; Cons. di Stato, sent. n. 35/2016 ) ” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 17/03/2021, n. 1768; inoltre, in termini: T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 17/09/2020, n. 3874; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 03/02/2020, n. 483; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 07/01/2020, n. 42; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 18/04/2019, n. 642; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 30/05/2018, n. 3569; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 22/05/2018, n. 3358; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 30/03/2018, n. 2033; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 19/02/2018, n. 1087; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 12/02/2018, n. 898; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 30/01/2018, n. 248; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 11/01/2018, n. 17; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 05/01/2018, n. 97; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 14/09/2017, n. 4374; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 16/03/2017, n. 1503; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 20/09/2016, n. 1446; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 20/04/2016, n. 1957; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11/06/2015, n. 1066; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 07/11/2014, n. 5771; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 26/01/2012, n. 245).

7. Orbene dal momento che la costruzione della piscina, in relazione alla sua consistenza modificativa e trasformativa dell’assetto del territorio (nella specie, trattasi di un’opera interrata, avente una superfice totale di circa 62,50 mq.), non può essere ascritta al novero degli “interventi di manutenzione straordinaria” e degli “interventi minori” ai sensi dell’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, rientrando invece nel novero degli interventi di nuova costruzione, ne deriva che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 10 del d.P.R. n. 380 cit., per la relativa edificazione è richiesto il permesso di costruire, trattandosi di attività qualificabile come intervento di nuova costruzione, che comporta la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.

7.1. Inoltre dirimente si appalesa la considerazione che l’opera in questione è stata realizzata in zona classificata dal vigente Piano Regolatore Generale come zona A2 - “Nuclei Edifici e siti di interesse Storico, Artistico, Ambientale e Archeologico” .

In relazione agli interventi edilizi ricadenti in detta zona l’art. 33 delle N.T.A. (rubricato “Nuclei edifici e siti di interesse storico, artistico, ambientale e archeologico” ) prescrive:

“ […] Gli interventi sugli edifici tipizzati A2, con esclusione di quelli inclusi negli elenchi di cui al successivo art. 84 [tra i quali non vi è l’immobile in questione, ossia la “ ER AP ” ] , ed individuati nella Tav. 19 del PRG, sono i seguenti: -manutenzione ordinaria di cui all ’ art. 3, comma 1, lettera a) del Reg. Edilizio del PRG; -manutenzione straordinaria di cui all ’ art. 3, comma 1, lettera b) del R.E. del PRG; -restauro e risanamento conservativo di cui all ’ art. 3, comma 1, lettera c) del Reg Edilizio del PRG. Tutti gli interventi, compresi quelli di manutenzione ordinaria e straordinaria, riguardanti gli immobili di cui al successivo art. 84, riportati nella Tav. 19 del PRG, dovranno acquisire il preventivo nulla osta della Soprintendenza ai BB.AA.AA.AA. e SS. della Puglia, e/o della Soprintendenza Archeologica nei casi previsti” .

7.2. Conseguentemente, l’intervento di cui si discorre non è assentibile in regime semplificato, a prescindere dalla sua allegata natura pertinenziale.

In altre parole, quand’anche si trattasse di opera in astratto ascrivibile ad intervento edilizio minore, resta insuperabile il fatto che detta opera si colloca in area caratterizzata da vincolo paesaggistico, ove qualsiasi intervento edilizio (anche minore) privo della dovuta autorizzazione paesaggistica è anch’esso assoggettato a ordine di demolizione ai sensi dell'art. 167 D. Lgs. n. 42 del 2004.

7.3. Analoghe considerazioni valgono per l’altro manufatto abusivo, ossia per il vano risultante dalla copertura di un’area destinata a “ cortile area tecnologica ” , considerata peraltro l’autonomia funzionale e la rilevante superficie dello stesso (mq. 31,16), nonché la sua destinazione “a garantire la presenza fisica continuativa del custode presso la struttura interessata” (v. pag. 14 ricorso, 1° cpv.; v. anche rilievi fotografici allegati al verbale di sopralluogo dell’11.7.2018, in atti).

8. Il secondo motivo di ricorso - incentrato sull’asserita impossibilità di eseguire l’ordine di demolizione, perché ingiunto nonostante l’immobile fosse sottoposto a sequestro - è sconfessata dalla nota tendenza pretoria, cui la Sezione aderisce, secondo cui: “La sottoposizione di un manufatto abusivo a sequestro penale non costituisce impedimento assoluto a ottemperare a un ordine di demolizione, né integra causa di forza maggiore impeditiva della demolizione, dato che sussiste la possibilità di ottenere il dissequestro dell ’ immobile proprio al fine di ottemperare all ’ ingiunzione di demolizione” (cfr., ex multis, T. A. R. Campania – Salerno, Sez. II, 15/06/2018, n. 958).

9. Anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

9.1. Rimandando alle superiori considerazioni quanto alla natura non pertinenziale dell’opera in questione e alla sua realizzazione in area sottoposta a vincolo ex art. 33 delle N.T.A. al P.R.G., infondata risulta l’allegazione attorea secondo cui l’intervento sarebbe preordinato all’inserimento di elementi accessori ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. c ) del d.P.R. n. 380 del 2001, giacché tale disposizione, concernendo la definizione degli “interventi di restauro e di risanamento conservativo” - nel cui ambito vengono ricompresi anche “l ’ inserimento di elementi accessori e impianti richiesti dalle esigenze d ’ uso” – non è invocabile nel caso di specie, venendo invece in rilievo, come già detto, un vano ad uso residenziale, realizzato per soddisfare le esigenze di permanenza del custode a servizio della struttura agrituristica.

9.2. Come sopra rimarcato, la chiusura del cortile per la realizzazione di un vano-alloggio ad uso del custode integra un intervento di nuova costruzione, come tale precluso anche dall’art. 33 delle N.T.A. del Piano Regolatore Generale.

9.3. La determinazione di rigetto dell’istanza in sanatoria – nella sua dimensione di atto plurimotivato, in cui ciascuna delle motivazioni addotte è di per sé idonea a sorreggere il diniego – trova legittimo fondamento pure nel richiamo al disposto degli artt. 15 e 34 del Regolamento edilizio tipo, con cui si individuano gli interventi riconducibili al concetto di “superficie accessoria” (nel cui ambito non rientra certamente il vano de quo ) e si definisce la pertinenza come « qualsivoglia opera edilizia legata da una rapporto di strumentalità e complementarietà rispetto alla costruzione principale, non utilizzabile autonomamente e di dimensioni modeste o comunque rapportate al carattere di accessorietà », caratteristiche che - come ampiamente dimostrato – non è dato rinvenire nella specie.

9.4. Per le considerazioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti, in quanto infondati»; ( TAR Puglia Lecce, 19 maggio 2022, n. 795 )].

C.- Ritenuto che a quanto fin qui scritto deve solo aggiungersi, nel resto, un richiamo al consolidato indirizzo giurisprudenziale “ secondo cui le disposizioni dell’art. 34 del DPR n. 380 del 2001 devono essere … interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria - posta da tale normativa - debba essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione. L’art. 34 cit., difatti, ha valore eccezionale e derogatorio, non competendo all’Amministrazione procedente di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell’abuso, se essa possa essere applicata, piuttosto incombendo sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e nella fase esecutiva, della obiettiva impossibilità di ottemperare all'ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme ” (Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2021, n. 3666).

D.- Ritenuto, sulla base di quanto fin qui esposto, che il ricorso dev’essere respinto e che pertanto nessuna statuizione è dovuta sulle spese di giudizio, in difetto di costituzione del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1764 del 2016 indicato in epigrafe, lo respinge.

Nulla sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 19 maggio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF, Estensore

Patrizia Moro, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Ettore Manca

IL SEGRETARIO