Pubblicato il 23/05/2023

N. 08744/2023 REG.PROV.COLL.

N. 14515/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14515 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc BA Spa, Alperia BA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Cunico, Ottaviano Vimercati Sanseverino, con domicilio eletto presso lo studio Partners Avv. Studio Gianni Origoni & in Roma, via Quattro Fontane, 20;
Alperia S.p.A., non costituito in giudizio;

contro

Gestore dei Servizi Elettrici - Gse S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Paolo Roberto Molea, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;
Soc Ricerca Sul Sistema Energetico - Rse Spa, non costituito in giudizio;

nei confronti

Soc Nuova Solmine Spa, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Alperia Green Future S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Stefano Cunico, Elisabetta Gardini, Ottaviano Vimercati Sanseverino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per l'annullamento

PER L'ANNULLAMENTO

dei seguenti atti impugnati a mezzo del presente ricorso per motivi aggiunti:

- della nota del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. prot. n. GSE/P20180078913 - 10/08/2018, avente ad oggetto “Rigetto della Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM), n. 0375363023913T127, presentata da ALPERIA BARTUCCI SPA”;

- della nota del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. prot. n. GSE/P20180057163 - 26/06/2018, avente ad oggetto “Annullamento d'ufficio ai sensi della Legge n. 241/1990, in ordine al silenzio formato sulla Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) n. 0375363023913T127 presentata da ALPERIA BARTUCCI SPA ed al provvedimento di diniego espresso del GSE di cui alla nota prot. n. GSE/P20140100622 del 29/07/2014 sulla medesima PPPM, con contestuale riapertura del procedimento di valutazione della PPPM e comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza”, nella parte in cui viene disposto l'annullamento d'ufficio del silenzio assenso formatosi in ordine alla PPPM sopra citata e, per gli effetti, contestualmente, viene comunicata la riapertura del procedimento di valutazione della PPPM;

- della nota del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. prot. n. GSE/P20180047240 - 01/06/2018, avente ad oggetto “Comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d'ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, in ordine al silenzio formato sulla Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM) n. 0375363023913T127 ed al provvedimento di diniego espresso del GSE di cui alla nota prot. n. GSE/P20140100622 del 29/07/2014 sulla medesima PPPM, presentata da ALPERIA BARTUCCI SPA”, nei limiti di interesse della ricorrente, come meglio precisato nel corpo e nelle conclusioni del presente ricorso, nella parte in cui viene comunicato l'avvio del procedimento di annullamento d'ufficio del silenzio assenso formatosi in ordine alla PPPM sopra citata;

- di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso;

nonché dei seguenti atti impugnati a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio:

- della nota del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. prot. n. GSE/P20140100622 - 29/07/2014, a mezzo della quale il Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. ha rigettato la Proposta di Progetto e di Programma di Misura n. 0375363023913T127_rev1 proposta dalla ricorrente (già in atti);

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi, ove occorrer possa: il preavviso di rigetto disposto da Ricerca sul Sistema Energetico - RSE S.p.A. a mezzo di nota prot. n. 13007032 del 12 novembre 2013 (già in atti); la precedente richiesta di integrazioni di Ricerca sul Sistema Energetico - RSE S.p.A. prot. n. 13004528 del 1° agosto 2013 (già in atti).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Elettrici - Gse S.P.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 12 maggio 2023 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la Società BA S.p.A. (oggi Alperia BA S.p.A., a seguito di fusione), premettendo di operare nel settore dell’efficienza energetica e di curare, per conto dei propri clienti, l’iter amministrativo volto all’ottenimento dei relativi titoli (i cc.dd. “Certificati Bianchi” o “TEE”, disciplinati dal d.m. 28 dicembre 2012 e dalle Linee Guida dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas n. EEN 9/11), ha impugnato i provvedimenti meglio descritti in epigrafe, nella parte in cui il Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. (d’ora innanzi, per brevità, solo “GSE” o “Gestore”), ha rigettato la proposta di progetto e programma di misura (PPPM) n. 0375363023913T127 avanzata dalla società ricorrente ed avente ad oggetto la sostituzione di uno scambiatore di calore esistente con un nuovo scambiatore avente una maggiore superficie di scambio, al fine di incrementare il recupero di energia termica dal processo di produzione dello stabilimento.

Premette in fatto di aver presentato, in data 21 giugno 2013 la PPPM relativa all’Intervento di cui sopra, qualificandola come categoria “IND-T” che, secondo la classificazione operata dalle Linee Guida AEEG, corrisponde ai “Processi industriali: generazione o recupero di calore per raffreddamento, essicazione, cottura, fusione, ecc.”; di aver ricevuto dal GSE, in data 2 agosto 2013, una richiesta di chiarimenti, sostanzialmente volta a comprendere quale fosse l’utilizzo del calore generato dall’economizzatore; in riscontro alla richiesta del GSE, integrava la PPPM con un nuovo allegato descrittivo in cui veniva precisata la destinazione del prodotto.

Con nota prot. 13007032 del 12/11/2013, l’Amministrazione intimata comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90, i motivi ostativi all’accoglimento del ricorso.

Dopo le tempestive osservazione trasmesse dalla società ricorrente, il GSE notificava il provvedimento di rigetto della PPPM.

Avverso tale provvedimento, la BA S.p.A. ricorreva al fine di ottenerne l’annullamento.

Nelle more del giudizio, il GSE, a mezzo della nota prot. n. GSE/P20180047240 -01/06/2018 (doc. 12, già in atti), comunicava alla ricorrente l’avvio di un procedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241 (“L. 241/1990”), in ordine al silenzio formatosi sulla PPPM nonché al provvedimento di rigetto di cui alla nota prot. GSE/P20140100622 - 29/07/2014.

Tale ultimo procedimento si è concluso, in data 26/06/2018, con un provvedimento di annullamento d’ufficio del silenzio-assenso formatosi in relazione PPPM presentata dalla Società nonché del provvedimento di rigetto adottato dal medesimo GSE.

Contestualmente, il GSE comunicava la riapertura del procedimento di valutazione della PPPM, invitando altresì la Società a presentare osservazioni in merito, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990.

Nonostante le osservazioni trasmesse, il GSE, con nota prot. GSE/P20180078913 del 10 agosto 2018, disponeva il rigetto della PPPM n. 0375363023913T127_rev1.

Avverso tali ultimi provvedimento la società BA SpA, ha proposto ricorso per motivi aggiunti.

Con memoria depositata il 3 gennaio 2022 Alperia S.p.A. ha chiesto di essere estromessa dal giudizio in ragione della successione a titolo particolare nel diritto controverso, ai sensi dell’art. 111 c.p.c.

Il GSE, ritualmente costituitosi in giudizio, oltre ad opporsi all’estromissione dell’originaria ricorrente, si è motivatamente opposto all’accoglimento delle domande formulate da parte ricorrente, evidenziandone l’infondatezza

All’esito dell’udienza pubblica del 3 febbraio 2023 veniva emessa la sentenza n. 3722/2023 che, per mero errore informatico, riportava correttamente i nominativi delle parti ma elementi in fatto e in diritto non afferenti all’oggetto del giudizio R.G. 14515/2014 con conseguente erroneità delle relative conclusioni.

A seguito di istanza di correzione materiale ex art 86 c.p.a la causa veniva riportata all’udienza straordinaria del 12 maggio 2023 e introitata per la decisione.

In via preliminare, deve essere respinta l’istanza di estromissione dal giudizio formulata dalla società Alperia S.p.A. nella memoria depositata il 20 maggio 2022 in relazione alla successione a titolo particolare nel diritto controverso da parte dell’interveniente Alperia Green Future S.r.l., stante l’opposizione formulata in tal senso dalla difesa del GSE; ciò in quanto, secondo il tenore dell’art. 111 c.p.c., applicabile al giudizio amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., dispone che “Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie” (comma 1) e che, nel caso di intervento del successore a titolo particolare, l’alienante può essere estromesso solo “se le altre parti vi consentono” (comma 3).

Sempre preliminarmente deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza d’interesse atteso che, a seguito dell’emanazione della nota del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. prot. n. GSE/P20180078913 - 10/08/2018, avente ad oggetto “Rigetto della Proposta di Progetto e di Programma di Misura (PPPM), n. 0375363023913T127,presentata da ALPERIA BARTUCCI SPA”, l’interesse della ricorrente deve intendersi integralmente traslato sul provvedimento impugnato con i motivi aggiunti , configurando lo stesso un atto di conferma in senso proprio e non già un atto meramente confermativo del precedente rigetto, siccome emanato all’esito di una rinnovata istruttoria condotta inoltre su nuova documentazione presentata dalla ricorrente (Cons. Stato, 8590/2021).

Esaurita la trattazione delle questioni preliminari, può procedersi all’esame dei motivi aggiunti.

Con il primo dei due motivi aggiunti, la società ricorrente lamenta l’asserita violazione dell’art. 21 nonies l. 241/90, con perspicuo riferimento al provvedimento di annullamento d’ufficio del silenzio assenso formatosi sulla PPPM, nonché del provvedimento di rigetto di cui alla nota prot. GSE/P20140100622 - 29/07/2014.

Il motivo in disamina non può essere condiviso.

Il Collegio, condividendo le osservazioni esposte dal GSE nella memoria di replica, rileva come l’operato della P.A., nel caso di specie, debba essere inteso non già alla stregua di un intervento in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies l. 241/90, bensì come l’espressione di una potestà di verifica e controllo, autonomamente regolata dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011. Tale potestà, nell’ambito della valutazione dei progetti di efficientamento energetico, ben può essere condotta dal GSE anche successivamente all’approvazione di una PPPM, ossia in sede di attività di verifica e di certificazione, come è oggi espressamente confermato dalle nuove disposizioni [...], di cui ai commi 3-bis e 3-ter dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, introdotti dalla legge n. 124 del 2017.

Giova ricordare che a mente delle Linee Guida AEEG n. EEN 9/11, «entro 60 giorni dalla ricezione della richiesta di verifica e di certificazione e completati con esito positivo gli eventuali controlli di cui all'articolo 14» – ossia, le eventuali attività di verifica contemplate anche dall'art. 14 del d.m. 28 dicembre 2012 e dall'art. 12 del d.m. 11 gennaio 2017 – «il soggetto responsabile dello svolgimento delle attività di verifica e di certificazione dei risparmi certifica la corrispondente quota di risparmio netto integrale riconosciuta …» (art. 16, co. 1).

Ne deriva, pertanto, l’infondatezza del primo motivo aggiunto, posto che l’attività di verifica svolta dal GSE nel caso concreto non costituisce una forma di autotutela amministrativa, bensì gli estremi di una misura caducatoria resa all’esito dell’attività di verifica e controllo prevista dall’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, dall’art. 14 del d.m. 28 dicembre 2008 e dall’art. 14 delle Linee Guida AEEG n. EEN 9/11.

E comunque giova richiamare l'indirizzo espresso dal Consiglio di Stato in ordine al novellato art. 21-nonies della l. n. 241/1990, teso a confermare che " deve recisamente negarsi l'applicabilità della disposizione come novellata" rispetto a determinazioni di primo grado antecedenti l'entrata in vigore della novella stessa, giacché "in tal senso è ormai consolidato l'orientamento secondo cui, in ossequio al principio generale di ordinaria irretroattività di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, la novella può trovare applicazione soltanto in relazione all'esercizio dei poteri di autotutela relativi a provvedimenti emanati dopo la sua entrata in vigore, ossia al 28 agosto 2015” : cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462 e Sez. III, 28 luglio 2017 n. 3780, nonché Ad Plen., 17 ottobre 2017, n. 8, specie §§ 4.9.6. e 10.5)" (Sez. IV, sentenza 18 luglio 2018, n. 4374).

In ragione di ciò, nell'odierna vicenda controversa non trova immediata applicazione la novella dell'art. 21-nonies in discorso, in quanto la determinazione caducatoria che ci occupa si riferirebbe a un provvedimento (tacito) intervenuto ben prima dell'entrata in vigore della novella in discorso.

Esclusa la natura di atto di autotutela del provvedimento gravato e comunque l’inapplicabilità dell’art 21 nonies l. 241/1990 può procedersi all’esame del secondo ed ultimo motivo aggiunto.

La società ricorrente censura di invalidità derivata il provvedimento prot. n. GSE/P20180078913 con cui il GSE, il 10 agosto 2018, ha rigettato la PPPM relativa all’Intervento.

Una volta esclusa la violazione dell’art. 21 nonies l. 241/90, è da escludere che il conseguente provvedimento poc’anzi menzionato possa ritenersi affetto da invalidità derivata.

Nel merito preme evidenziare che, al di là dei poteri di verifica e controllo, legittimamente esercitati dal GS ai sensi dell’art. 42 d.lgs 28/2011, tanto il provvedimento di annullamento d’ufficio, quanto il successivo provvedimento di rigetto, sono fondati sul presupposto che dall'analisi della documentazione pervenuta nel corso dell'attività istruttoria, inclusa anche la valutazione delle osservazioni fornite, la PPPM in oggetto non risulta conforme alle previsioni normative di cui al D.M. 28 dicembre 2012 e alle Linee Guida approvate con la delibera EEN 09/11 dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas del 27 ottobre

In conclusione, deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo mentre i motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati.

La peculiarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, disposta come da motivazione la correzione di errore materiale nella sentenza n. 3722/2023:

dichiara improcedibile il ricorso originario;

rigetta i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Achille Sinatra, Presidente FF

Emiliano Raganella, Consigliere, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emiliano Raganella	Achille Sinatra

IL SEGRETARIO