Pubblicato il 05/06/2025

N. 01989/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02835/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2835 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AVAS PHARMACEUTICALS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dall'avvocato Cinzia Berto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AZIENDA REGIONALE PER L'INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI-ARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati dagli avvocati Giuseppina Squillace, Salvatore Gallo e Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede del proprio Ufficio legale in Milano, Via Torquato Taramelli n. 26;

nei confronti

ALLOGA (ITALIA) s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

del provvedimento di esclusione Protocollo IA.2024.0080740 del 4 ottobre 2024 avente ad oggetto “ARIA_2024_008.3 - Appalto specifico multilotto, ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., per la fornitura di Farmaci e servizi connessi – Esclusione per mancata regolarizzazione della domanda di ammissione allo SDA”, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara della società ricorrente;

nonché per l’accertamento

della legittima partecipazione alla gara della società ricorrente AVAS Pharmaceuticals s.r.l., anche previa declaratoria di nullità della disposizione contenuta nella lex specialis (Lettera di Invito) che prevede l’esclusione dalla procedura degli operatori economici che allo scadere del termine perentorio di 10 giorni dalla Lettera di Invito, non abbiano regolare abilitazione al SDA;

per l’accertamento

del diritto della società ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della procedura con riferimento ai specifici lotti oggetto di offerta, con conseguente declaratoria di inefficacia e/o invalidità della Convenzione eventualmente stipulata nelle more con la controinteressata e per la condanna della parte resistente ARIA s.p.a. al risarcimento in forma specifica, stante la disponibilità della ricorrente ad eseguire ovvero a subentrare nell’esecuzione della Convenzione eventualmente stipulata nelle more, ovvero, in subordine, per equivalente, nella misura che sarà quantificata e comprovata in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti

della Determina n. 50 del 24 gennaio 2025 avente ad oggetto: “ARIA_2020_008.3 -APPALTO SPECIFICO MULTILOTTO, AI SENSI DELL’ART. 55 DEL D.LGS. N. 50/2016 E SS.MM.II., PER LA FORNITURA DI FARMACI E SERVIZI CONNESSI – AGGIUDICAZIONE” a firma del Direttore Generale dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, unitamente agli allegati quali proposta di aggiudicazione a firma del Responsabile Unico del Procedimento come da tabella di aggiudicazione allegata quale parte integrante limitatamente e in relazione ai lotti ai quali AVAS PHARMACEUTICAL s.r.l. ha concorso presentando la propria offerta, e nota dei lotti deserti, pubblicata in data 27 gennaio 2025 come da comunicazione trasmessa via P.E.C. lo stesso giorno e il 27 gennaio 2025;

ove occorrer possa, e nella misura in cui dovessero risultare lesivi della posizione giuridica soggettiva della ricorrente, di tutti i verbali della commissione di gara e relativi allegati, nelle parti relative alla esclusione dalla gara della ricorrente e in quella relativa alla aggiudicazione dei lotti per i quali la ricorrente ha presentato l’offerta, in particolare per l’aggiudicazione del lotto “ARIA_2024_008.3/L730” relativo al farmaco “OXACILLINA*SOL INIET POLV SOLV*1.000MG/5ML” alla controinteressata ALLOGA ITALIA s.r.l.;

nonché e di tutti gli ulteriori atti istruttori/valutativi e conclusivi o provvedimenti presupposti, connessi, consequenziali o comunque collegati e limitatamente e in relazione ai lotti ai quali AVAS Pharmaceutical s.r.l. ha concorso presentando la propria offerta.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2025 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determina n. 803 del 25 luglio 2024, l’Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti-ARIA s.p.a. (d’ora innanzi anche “ARIA”) ha indetto una procedura per l’affidamento, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50 del 2016, del contratto di fornitura di farmaci e servizi connessi.

La procedura si è svolta tramite il Sistema Dinamico di Acquisizione “ARIA_2020_035 Istituzione

del Sistema Dinamico di Acquisizione per l’affidamento delle forniture di prodotti farmaceutici” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 4 del 13 gennaio 2021 (d’ora innanzi anche “SDA”). Ad essa sono stati invitati tutti gli operatori accreditati a detto sistema.

La gara è stata divisa in lotti. Il criterio di aggiudicazione stabilito è stato quello del minor prezzo.

Dopo aver ricevuto la lettera di invito, Avas Pharmaceuticals s.r.l., odierna ricorrente, ha partecipato alla procedura proponendo offerta per una pluralità di lotti (in totale 19).

Con provvedimento in data 4 ottobre 2024, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione di Avas Pharmaceuticals s.r.l. dalla procedura di gara contestando a quest’ultima la mancata regolarizzazione della domanda di partecipazione al succitato sistema dinamico di acquisizione nel termine fissato dalla lettera di invito (dieci giorni decorrenti da quello di ricezione della stessa).

Contro questo provvedimento è principalmente diretto l’atto introduttivo del presente giudizio. Oltre alla domanda di annullamento, la ricorrente chiede che venga dichiarata l’inefficacia dei contratti eventualmente stipulati e che venga dichiarato il suo diritto a subentrare in essi.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti-ARIA s.p.a.

Con determina n. 50 del 24 gennaio 2025, ARIA ha concluso la procedura disponendo l’aggiudicazione.

Questo atto è stato impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti per la parte riguardante i lotti di interesse della ricorrente (in pratica per il solo lotto “ARIA_2024_008.3/L730” relativo al farmaco “OXACILLINA*SOL INIET POLV SOLV*1.000MG/5ML”, CIG B2978C4D11, aggiudicato alla controinteressata ALLOGA ITALIA s.r.l., non essendo gli atri lotti stati aggiudicati).

La Sezione, con ordinanza n. 190 dell’11 febbraio 2025, ha accolto l’istanza cautelare.

Nel corso del giudizio, le parti costituite hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza pubblica del 20 maggio 2025.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato essendo meritevoli di accoglimento le censure contenute nel primo e nel secondo motivo del ricorso introduttivo richiamate nel primo motivo dei motivi aggiunti.

Con la prima di tali censure, parte ricorrente sostiene che il termine decisivo per stabilire se i partecipanti alle gare pubbliche siano o meno in possesso dei requisiti di partecipazione sarebbe il termine fissato per la presentazione delle offerte. Ritiene pertanto che la decisione di escluderla dalla procedura di gara di cui si discute in ragione della mancata regolarizzazione della domanda di partecipazione allo SDA sarebbe illegittima in quanto, entro il termine di presentazione delle offerte fissato dalla lettera di invito, essa aveva provveduto a regolarizzare la sua posizione.

Con la seconda censura, la ricorrente sostiene che la lettera di invito non avrebbe potuto introdurre un termine decadenziale per la regolarizzazione le domande di partecipazione allo SDA diverso e più restrittivo rispetto a quello previsto per la presentazione delle offerte, posto che così facendo avrebbe introdotto una causa escludente non prevista dalla legge, con conseguente violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In proposito si osserva quanto segue.

In base all’art. 32, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, il sistema dinamico di acquisizione è un procedimento di acquisizione gestito in via telematica che può essere utilizzato dalla pubblica amministrazione per “acquisti di uso corrente” riguardanti beni e/o servizi aventi caratteristiche generalmente disponibili sul mercato.

Dai successivi commi del medesimo art. 32, si ricava che il procedimento si articola in due fasi.

Nella prima fase viene istituito il sistema mediante la pubblicazione di un bando finalizzato all’individuazione e all’accreditamento degli operatori che saranno chiamati per futuri affidamenti. All’interno del bando la stazione appaltante deve individuare la natura delle prestazioni, senza che vi sia necessità di definire nel dettaglio tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi delle stesse. Il procedimento consente inoltre l’ingresso continuo di nuovi operatori interessati ad essere accreditati e, quindi, a rendere in futuro le prestazioni che verranno eventualmente via via loro richieste dalla stazione appaltante. Il sistema è pertanto caratterizzato da una duplice flessibilità, nel senso che è dinamico sia in quanto consente, come appena detto, ingressi successivi, sia in quanto le stazioni appaltanti hanno la possibilità di adeguare, entro limiti prefissati (sulla base dei quali è avvenuta l'ammissione degli operatori economici), prestazioni e criteri alle proprie esigenze, che possono cambiare nel corso del tempo.

La prima fase, cd. di istituzione, è dunque limitata ad una ammissione in vista di futuri affidamenti; gli operatori ammessi e presenti sulla piattaforma telematica sono abilitati a presentare le offerte per i futuri contratti che la stazione appaltante vorrà stipulare.

A questa prima fase ne segue una seconda, cd. di gestione, che si apre quando l’amministrazione decide di avviare, tramite la piattaforma, il procedimento finalizzato all’affidamento di uno specifico appalto. L’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che nella seconda fase devono essere invitati tutti gli operatori accreditati.

Da una prima lettura di questa disposizione si potrebbe ricavare che l’invito a presentare l’offerta relativa allo specifico appalto debba essere rivolto solo a coloro che risultino già accreditati nel momento in cui viene inviata la lettera di invito.

Secondo un orientamento giurisprudenziale, questa norma impone invece che vengano ammessi a presentare offerta tutti gli operatori che risultano accreditati entro il termine di presentazione dell’offerta stessa. Questo orientamento si basa sui seguenti elementi: a) il dato letterale della norma non indica alcun termine perentorio entro il quale ottenere l’accreditamento e non esclude che possano essere ammessi a presentare offerta gli operatori che ottengono l’accreditamento in un momento posteriore a quello di apertura della seconda fase; b) la lettura restrittiva si pone in contrasto con il principio di accesso al mercato e concorrenza sancito dall’art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023, principio che, in base all’art. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce criterio interpretativo di tutte le norme del codice dei contratti pubblici; c) la lettura restrittiva si pone altresì in contrasto con il principio generale secondo il quale, ai fini dell’ammissione dei concorrenti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, è necessario che i requisiti di partecipazione alla gara siano posseduti al momento di presentazione delle offerte (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 29 luglio 2024, n. 4445).

Anche a prescindere dall’adesione alle conclusioni cui è giunto questo secondo orientamento, ritiene il Collegio che ARIA – ove avesse inteso aderire alla lettura più restrittiva dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 36 del 2023 e avesse altresì ritenuto che la mancata regolarizzazione della domanda equivalesse alla perdita dell’accreditamento – avrebbe dovuto coerentemente evitare di inviare alla ricorrente la lettera di invito.

Nel caso concreto ARIA ha invece inviato alla ricorrente la lettera di invito, fissando però un termine perentorio entro il quale provvedere alla regolarizzazione.

Ritiene il Collegio che questo modo di procedere sia senz’altro illegittimo in quanto, una volta assunta la decisione di invitare la ricorrente alla gara, la stazione appaltante non poteva autonomamente individuare un termine decadenziale per provvedere alla regolarizzazione, posto che: a) costituisce regola generale quella secondo cui i requisiti di partecipazione debbono essere posseduti dai concorrenti entro il termine di presentazione delle offerte; b) la fissazione di un termine diverso e più restrittivo introduce una causa escludente non prevista dalla legge, in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione.

Nelle proprie difese ARIA richiama gli artt. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 e l’art.

101, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 i quali sanzionano con l’esclusione i concorrenti che non adempiono tempestivamente alle richieste formulate con gli atti di soccorso istruttorio.

Ritiene il Collegio che questa argomentazione non sia decisiva in quanto – anche ammettendo che la lettera di invito inviata alla ricorrente debba qualificarsi come atto di soccorso istruttorio nella parte in cui sollecita la regolarizzazione della domanda di partecipazione allo SDA – la sanzione prevista dalle suindicate norme presuppone che le richieste formulate in sede di soccorso istruttorio siano conformi alla vigente normativa, non potendosi ammettere che, in tale sede, vengano surrettiziamente introdotte clausole escludenti non previste dalla legge con conseguente aggiramento del principio di tassatività.

Per queste ragioni va ribadita la fondatezza delle cesure in esame.

Deve pertanto disporsi l’annullamento degli atti impugnati nelle parti in cui hanno stabilito l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara nonché nella parte in cui hanno disposto l’aggiudicazione ad altri concorrenti dei lotti per i quali la ricorrente stessa ha presentato la propria offerta. Si deve prescindere dall’esame della domanda di dichiarazione di inefficacia dei contratti stipulati e di dichiarazione del diritto della ricorrente a subentrare in essi posto che non risulta avvenuta la stipulazione di alcun contratto.

Le sese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.

Condanna l’Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti s.p.a. al rimborso delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che vengono liquidate in euro 3.000 (tremila), oltre spese generali e accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Celeste Cozzi	Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.