Pubblicato il 09/02/2018

N. 00343/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2018, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Impiduglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via G. Oberdan N. 5;

contro

Il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia – Ambito Territoriale per la Provincia di Palermo, Direzione Didattica Statale “A. De Gasperi” di Capaci (PA), in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge;

per l'annullamento

• Del provvedimento del Dirigente Scolastico della Direzione Didattica Statale di “A. De Gasperi “di Capaci (PA) con il quale è stata disposta l'assegnazione al minore indicato in epigrafe di un insegnante di sostegno per un numero insufficiente di ore di sostegno (11 ore settimanali);

• Dei provvedimenti (dei quali non si conoscono gli estremi) con i quali il Ministero dell'Istruzione e l'Ufficio Scolastico Regionale hanno assegnato all'Istituto scolastico frequentato dal minore un numero di insegnanti insufficiente ad assicurare un adeguato sostegno scolastico ai disabili gravi iscritti presso tale Istituto Scolastico;

• Di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali;

NONCHÉ PER L'ACCERTAMENTO

Del diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno per un numero adeguato di ore di sostegno (secondo il rapporto o la quantificazione che verranno determinati nei Piani Educativi Individualizzati) sia con riferimento al corrente anno scolastico sia con riferimento ai prossimi anni scolastici.

ED ALTRESI' PER LA CONDANNA

Delle Amministrazioni resistenti all'assegnazione, a favore del minore, di un insegnante di sostegno per un numero adeguato di ore di sostegno (secondo il rapporto o la quantificazione che verranno determinati nei Piani Educativi Individualizzati) sia con riferimento al corrente anno scolastico sia con riferimento ai prossimi anni scolastici.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 55 e 60 cod. proc. amm.;

Relatore il consigliere dottoressa Maria Cappellano;

Uditi alla camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2018 i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame parte ricorrente - nella qualità di genitore del minore indicato in epigrafe - ha adito questo Tribunale chiedendo: l’annullamento del provvedimento del dirigente scolastico nella parte relativa all’assegnazione delle ore di sostegno; il riconoscimento del diritto all’assegnazione, all’alunno disabile, di un insegnante di sostegno secondo la quantificazione che sarà determinata nel documento didattico, per il corrente a.s. e per i successivi; la condanna dell’Amministrazione alla redazione di un PEI recante l’indicazione del numero delle ore di sostegno necessarie per l'integrazione scolastica dell’alunno.

Si sono costituite le Amministrazioni statali intimate.

Alla camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2018, presenti i difensori delle parti, come da verbale, il Presidente del Collegio ha indicato alle parti un possibile profilo di inammissibilità per difetto di giurisdizione, dando avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; e il ricorso è stato posto in decisione.

Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio in occasione della predetta adunanza camerale.

Deve preliminarmente darsi atto, coerentemente con l’orientamento assunto di recente dalla Sezione, della sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale, atteso che parte ricorrente ha richiesto (anche) la condanna dell’Amministrazione alla redazione del piano educativo individualizzato (cfr., tra le tante, T.A.R. Sicilia, Sez. III, n. 2259/2017, n. 1925/2017 e n. 1555/2017, che rinviano a Cass. Civ., Sez. Un., ord. 28 febbraio 2017, n. 5060 e a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 12 aprile 2016, n. 7).

Alla luce della ricostruzione effettuata nei citati precedenti – mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in tutti i casi in cui viene chiesta l’attuazione del PEI – va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversie che attengono alla predisposizione di tali atti, indipendentemente dal fatto che si tratti della loro prima predisposizione ovvero del loro doveroso aggiornamento, d’ufficio o ad istanza dell’interessato; e ciò, in quanto viene in rilievo l’espletamento di poteri pubblicistici preordinati (anche) alla conformazione della latitudine della posizione soggettiva azionata (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. N. 7/2016).

Ciò premesso, ritiene il Collegio che il ricorso è in parte fondato, nei sensi che saranno subito precisati; in parte inammissibile per difetto di giurisdizione e per carenza di interesse.

Invero, come si chiarirà tra breve, sebbene il C.G.A. con la recentissima decisione n. 49/2018 abbia affermato la giurisdizione del giudice amministrativo indipendentemente dalla redazione del PEI, si ritiene di dovere declinare la giurisdizione sulla domanda volta alla concreta erogazione del servizio nella misura precisamente indicata dal redigendo PEI.

Come accennato, la controversia ha ad oggetto l’assegnazione al figlio minore di parte ricorrente – portatore di handicap grave ex art. 3, co. 3, l. n. 104/1992, come risulta dall’attestazione versata in atti – di un insegnante di sostegno in assenza della previa redazione del documento programmatorio.

Parte ricorrente, in particolare, ha proposto un’azione con la quale ha chiesto: a) l’annullamento del provvedimento del dirigente scolastico nella parte relativa all’assegnazione delle ore; b) l’accertamento del diritto del minore ad essere affiancato da un insegnante di sostegno secondo l’effettivo fabbisogno individuale; c) la condanna dell’Amministrazione scolastica alla redazione del Piano Educativo Individualizzato (PEI) e all’assegnazione dell’insegnante di sostegno secondo la quantificazione così stabilita.

Nei limiti della redazione del PEI, la domanda merita accoglimento.

Nel richiamare succintamente il quadro normativo di riferimento attualmente vigente, deve farsi rinvio agli artt. 12, co. 5, e 13, co. 3, l. 104/1992; al d.P.R. 24 febbraio 1994; all’art. 10, co. 5, ultima parte, d.l. 78/2010, nonché all’art. 3, commi 1 e 2, D.P.C.M. n. 185/2006.

L’insieme di tali disposizioni prevede una serie di interventi integrati fra di loro – facenti parte di un complesso iter istruttorio - tutti finalizzati alla piena realizzazione del diritto all’educazione, all’istruzione ed integrazione scolastica dell’alunno in situazione di handicap, al fine di pervenire alla redazione del PEI, calibrato sulle specifiche esigenze dell’alunno (cfr. artt. 5 e 6 d.P.R. 24 febbraio 1994); e, successivamente, all’attribuzione delle ore di sostegno allo studente disabile, come momento finale preceduto dalle valutazioni concorrenti di distinte figure professionali facenti parte dell’equipe multidisciplinare di cui al citato art. 12, co. 5, l. n. 104/1992 (i.e.: gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico, con la collaborazione dei genitori dell’alunno).

Viene quindi in rilievo - per la sua centralità ai fini di una effettiva integrazione scolastica dell’alunno disabile - il PEI, come documento correlato alle disabilità dell’alunno, alle sue difficoltà e alle sue potenzialità, nel quale vengono descritti gli interventi integrati ed equilibrati tra di loro, predisposti per l’alunno in un determinato periodo di tempo; e vengono individuate le risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno.

Tale documento va definito entro il 30 luglio (art. 3, co. 1, D.P.C.M. 185/2006), ed è soggetto a verifiche periodiche.

Il PEI, e il presupposto Profilo Dinamico Funzionale, costituiscono, quindi, gli elementi fondamentali per l’effettiva tutela dell’alunno disabile, in quanto finalizzati all’attribuzione delle risorse necessarie per l’effettiva integrazione dell’alunno, e calibrati sulle specifiche esigenze del predetto come rilevate dai competenti organi tecnici.

Da quanto appena esposto ne deriva che la quantificazione delle ore di sostegno attribuibili non può essere operata in questa sede, in quanto, in base all’art. 34, co. 2, cod. proc. amm., “ In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”; e, in base al richiamato quadro normativo di riferimento, l’Amministrazione è obbligata alla redazione del PEI – o di altro documento programmatorio equipollente, sottoscritto da tutti i soggetti istituzionali - come momento di sintesi di una pluralità di apporti specialistici.

Venendo al caso di specie, deve rilevarsi che il provvedimento di assegnazione dei docenti specializzati è datato 26 settembre 2017; mentre, pur essendo ormai scaduto il termine per l’adozione del Piano Educativo Individualizzato di cui all’art. 3 del citato D.P.C.M. n. 185/2006 (30 luglio), non risulta intervenuta l’approvazione di un idoneo atto di programmazione (v. documentazione in atti): dai documenti versati in atti risulta, invero, un PEI datato 30 novembre 2017 senza quantificazione delle ore di sostegno.

Alla luce di tale carenza istruttoria – e in assenza di ulteriori idonei atti di programmazione finalizzati a quantificare il numero di ore necessarie per l’alunno disabile – risulta fondata la domanda di accertamento del diritto del minore alla redazione del PEI; conseguentemente, l’attribuzione delle ore di sostegno in mancanza del documento programmatorio comporta la condanna dell’Amministrazione scolastica alla redazione del PEI (o documento analogo di pari funzione), come espressamente richiesto dalla parte ricorrente.

Per quanto attiene, invece, alla domanda per gli anni futuri – come già ritenuto da questa Sezione – non può non rilevarsi l’inammissibilità di tale domanda per carenza di interesse attuale, atteso che le esigenze di ciascun alunno disabile sono stabilite dai competenti organi per ogni anno scolastico, sulla base di un P.E.I. aggiornato, diretto alla individuazione di tutte le risorse materiali e professionali necessarie per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno disabile (v. art. 10, co. 5, d.l. n. 78/2010); ribadendosi che, per la redazione di tale documento, l’art. 3 del citato D.P.C.M. n. 185/2006 stabilisce il termine generale del 30 luglio di ogni anno (v. TAR Sicilia, Sez. III, n. 2259/2017 cit.; n. 2050/2017).

Non può, infine, essere esaminata la domanda volta alla concreta erogazione del servizio nella misura precisamente indicata dal redigendo PEI, la quale esula dalla giurisdizione di questo Tribunale per rientrare nella sfera di attribuzione del giudice ordinario.

Sotto tale specifico profilo, il Collegio, pur conoscendo il recentissimo precedente del Giudice di appello (C.G.A. n. 49/2018), ritiene di dovere richiamare quanto più volte stabilito dal Giudice regolatore della giurisdizione, secondo cui “ il piano educativo individualizzato, definito ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 12, obbliga l'amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l'entità in ragione delle risorse disponibili, sicchè la condotta dell'amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell'offerta formativa per gli alunni normodotati, concretizza discriminazione indiretta, la cui repressione spetta al giudice ordinario (Cass., Sez. U., 25 novembre 2014, n. 25011).

La giurisdizione del giudice ordinario scatta dunque a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti competenti, del piano educativo individualizzato, contenente l'indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell'educazione e dell'istruzione: in tal caso si è di fronte ad un diritto, ad essere seguiti da un docente specializzato, già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità dell'alunno disabile, e non vi è più spazio discrezionale, per la pubblica amministrazione autorità, per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo, e quindi per ridurre, gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all'istruzione dello studente disabile. Invece, le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell'insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del piano educativo individualizzato, restano affidate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133 cod. proc. amm., comma 1, lett. c), (Cass., Sez. U., 28 febbraio 2017, n. 5060) .” (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 20 aprile 2017, n. 9966).

In questo senso è, peraltro, orientata anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, pure richiamata nell’ordinanza delle Sezioni Unite n. 5060/2017.

Osserva ulteriormente il Collegio che, tenuto conto della coesistenza di due giurisdizioni sulla posizione soggettiva, le decisioni appena citate indicano chiaramente il limite della giurisdizione amministrativa, attribuendo a quella ordinaria tutte le questioni relative alla mancata (o incompleta) attuazione del documento programmatorio didattico indicante le ore di sostegno; e ciò, a prescindere dalla prospettazione della parte ricorrente, dalla quale non può dipendere la scelta del giudice al quale ricorrere per la tutela della propria posizione soggettiva.

In merito sembra quasi superfluo precisare che i comportamenti discriminatori hanno carattere oggettivo; conseguentemente sono tali indipendentemente dalla volontà di chi li compie o della prospettazione di chi propone l'azione giudiziaria.

Non possono pertanto essere seguite quelle ricostruzioni, che si ritrovano in alcune pronunzie, secondo le quali la giurisdizione del G.O. indicata dalle richiamate sentenze delle SS.UU. della Cassazione sussisterebbe solo in caso di espressa denunzia di un comportamento discriminatorio, che inevitabilmente porterebbe ad una inammissibile sorta di divisione della giurisdizione sulla base della prospettazione di parte, con una singolare riedizione della teoria della prospettazione, opportunamente abbandonata da parecchi decenni.

Altro punto che appare utile chiarire - considerate le oscillazioni che si registrano in merito in alcune sentenze amministrative ed ordinarie - è che la divisione della giurisdizione non può che avvenire sulla base delle concrete domande proposte, in ossequio a fondamentali principi processuali, e non sulla base dell'istruttoria che le ha precedute; quindi la domanda di attribuzione di ore rientra comunque nella giurisdizione del G.O. anche quando non è stato ancora formato il PEI (circostanza che può incidere sulla fondatezza dell'eventuale domanda proposta, ma non sul pregiudiziale riparto di giurisdizione), mentre la competenza del Giudice Amministrativo, in sintonia con le già richiamate sentenze delle SS.UU. e dell’Adunanza Plenaria, è comunque relativa esclusivamente alla domanda volta alla predisposizione del PEI ovvero alla sua contestazione nel merito.

Nel caso di specie, pertanto, poiché l’Amministrazione scolastica non ha ancora concretamente esercitato il potere discrezionale alla stessa attribuito dalla normativa vigente – di modulare quantitativamente e qualitativamente l’intervento in favore dell’alunno disabile – sussiste, entro i limiti su indicati, la giurisdizione del G.A., il quale – vale la pena ribadire - non può sostituirsi all’Amministrazione nell’assegnazione delle ore necessarie, ostandovi, come già chiarito, l’art. 34, co. 2, cod. proc. amm.

Conseguentemente, sulla domanda volta alla concreta erogazione del servizio la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, al quale la parte ricorrente potrà rivolgersi per eventuali contestazioni afferenti la mancata (o parziale) attuazione del PEI; restando, invece, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l’eventuale contestazione dell’adeguatezza delle misure inserite nel documento didattico.

Tenuto conto della natura degli interessi coinvolti e della necessità di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, ritiene il Collegio di dovere applicare l’art. 34, co. 1, lett. e), cod. proc. amm., in ossequio al quale il giudice può anche procedere alla nomina di un commissario ad acta già in sede di giudizio di cognizione.

Si assegna, pertanto, all’Amministrazione scolastica il termine di trenta giorni per dare esecuzione alla presente sentenza, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla sua notificazione a cura della parte.

In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, senza che l’Amministrazione abbia provveduto, si nomina fin d’ora come Commissario ad acta il Dirigente dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia, Ambito Territoriale per la provincia di Palermo, con facoltà di delega ad un funzionario dell'Ufficio, con il compito di assumere in via sostitutiva l’iniziativa per la redazione del PEI nei successivi trenta giorni.

Le spese per l’eventuale intervento sostitutivo sono poste a carico dell'Amministrazione inadempiente.

Conclusivamente:

- il ricorso, in quanto parzialmente fondato nei sensi di cui in motivazione, deve essere accolto in parte e, per l’effetto, l’Amministrazione scolastica va condannata alla redazione del PEI recante l’indicazione del numero di ore di sostegno necessarie;

- va disposto, ai sensi dell’art. 34 co. 1, lett. e), cod. proc. amm., l’intervento sostitutivo sopra indicato;

- quanto alle restanti domande, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile;

- le spese di giudizio sono poste a carico delle resistenti Amministrazioni, risultate soccombenti sulla domanda principale, e si liquidano come da dispositivo – tenendo conto anche del carattere tendenzialmente seriale del contenzioso - in favore della parte ricorrente, con distrazione in favore del procuratore antistatario come da questi espressamente richiesto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione scolastica alla tempestiva redazione del PEI (o documento analogo di pari funzione), con l’indicazione del numero delle ore per l’anno scolastico in corso; per il resto, lo dichiara inammissibile;

- dispone, ai sensi dell’art. 34 co. 1, lett. e), cod. proc. amm., l’intervento sostitutivo di cui in motivazione;

- condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi € 800,00 (euro ottocento/00), oltre oneri accessori come per legge, da distrarre in favore del procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, comma 8 D.lgs. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Cappellano	Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.