Pubblicato il 23/10/2017

N. 00292/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00193/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di CA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 193 del 2017, proposto da:
Ortofresh S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Bello, Paolo Abbate, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Bello in Airola, via dei Fiori, n.6;

contro

Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) n. 3 di CA, in persona del Dirigente p.t.., rappresentato e difeso dall'avv. Tommaso Marchese, presso il cui studio domicilia in CA, piazza Ettore Troilo n.8;

per l'annullamento

del provvedimento n. 11 del 10.04.2017, prot. 857/SIAN, emesso dal Dipartimento di Prevenzione – Servizio Igiene degli Alimenti e della Nutrizione con cui veniva disposta la sospensione immediata dell'attività della ricorrente compresa nell'art. 134 del Regolamento di Igiene e Sanità Pubblica del Comune di CA e delle lettere e) ed h) L.R. n. 11 del 2008, oggetto di richiesta di ampliamento significativo e di tutti gli atti ad esso presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) n. 3 di CA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2017 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti l'avv. Giuseppe Bello per la parte ricorrente, l'avv. Letizia Capponi su delega dell'avv. Tommaso Marchese per l'amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n.193/2017 la Ortofresh s.r.l., esponeva che:

- in data 1.03.2016 aveva inoltrato richiesta al Suap del Comune di CA per l’avvio di un esercizio commerciale finalizzato alla vendita preparazione e consumazione di prodotti ortofrutticoli con 40 posti a sedere nell’antistante dehor da realizzarsi, e di aver ottenuto in data 21.03.2016 parere preventivo igienico sanitario favorevole limitatamente alla tipologia di attività di cui all’art. 133 d del regolamento comunale di igiene: piccolo laboratorio di preparazione annesso ad esercizio di vendita di generi alimentari per la cottura di legumi e verdure;

- con verbale ispettivo 22.11.2017 Nas e Sian di CA, rilevata la non corrispondenza tra la registrazione dell’impresa alimentare e l’attività concretamente esercitata vennero adottati, ai sensi dell’art. 54 lett. b-e-h- i provvedimenti di sospensione immediata dell’attività di produzione, vendita e somministrazione di preparazioni enogastronomiche, divieto di utilizzo di alcune preparazioni alimentari, divieto di somministrazione di alimenti e bevande, sanzioni ex art. 6 comma 3 seconda ipotesi del d.l.vo 193/2007;

-che il 6.03.2017 l’Ausl CA comunicava al Suap, con nota prot. 4142/DP, di non poter dare corso all’ampliamento richiesto con la nuova Nias depositata al Suap il 7.12.2016 avente ad oggetto richiesta di commercio in sede fissa e somministrazione ex art. 1 comma 91 lettere e) h) l.r. n.11/2008 e per i) somministrazione con limitata tipologia produttiva (134 lett.b) e ii) vendita al dettaglio di prodotti alimentari e bevande, ed integrata con email del 31.01.2017 e 22.02.2017 su richiesta in data 23.01.2017 del Dipartimento di Prevenzione;

- che in mancanza di comunicazione alla ricorrente del predetto parere negativo, peraltro oggetto di richiesta di chiarimenti da parte del Suap in data 7.04.2017, deve intendersi formato il silenzio assenso sulla Nias al decorso dei trenta giorni di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990;

- che, a seguito di ispezione in data 11.04.2017, il Dipartimento di Prevenzione e Vigilanza Igienico Sanitaria dell’Ausl di CA irrogava l’impugnato provvedimento n.11 del 10.04.2017 di sospensione ai sensi dell’art. 54 lettera e) del regolamento Ce 882/04 relativamente alle attività di cui all’art. 134/b del regolamento comunale e di cui alle lettere e) ed h) della l.r. n.11/2008 , sui rilievi delle risultanze del sopralluogo ispettivo, della mancanza dei requisiti strutturali e funzionali ai fini dell’igienicità e sicurezza delle lavorazioni di cui al predetto parere negativo;

- che avendo appreso, solo a seguito del provvedimento di sospensione impugnato e di conseguente accesso agli atti, del precedente parere negativo, inoltrava istanza in autotutela in merito alla rilevata promiscuità delle lavorazioni nel locale dispensa, alle dimensioni della cucina, ed al dehor adibito a locale somministrazione, che restava tuttavia priva di riscontro.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

Incompetenza e carenza di potere dell’Ausl in violazione del d.p.r. 160/2010;

Ai sensi dell’art. 5 comma 8 del d.p.r. 160/2010 la mancata conclusione del procedimento nel termine di cui all’art. 2 della legge n.241/1990 unitamente al silenzio maturato a seguito del rilascio della ricevuta equivalgono a provvedimento di accoglimento della domanda senza necessità di ulteriori istanze o diffide, per cui l’Asl non aveva il potere di disporre alcuna sospensione. Secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 1 cit. il Suap è l’unico soggetto pubblico territoriale di riferimento per l’esercizio di attività produttive, cui compete la conclusione del procedimento ed il potere di sospensione. L’Ausl, senza che sia stata convocata una Conferenza di Servizi ex art. 14 l.n. 241/1990, ha scavalcato le competenze del Suap avvalendosi di un’attività ispettiva dei Nas che non avevano rilevato nulla di anomalo.

2)Violazione di legge in relazione all’art. 54 lettera e) regolamento Ce 882/2004 nonché dell’art.6 comma 7 d.lgs. n.193/2007, assenza di prescrizioni ed indeterminatezza dell’atto;

Il provvedimento di sospensione è illegittimo poiché non adottato “per un adeguato periodo di tempo” e comunque non accompagnato da prescrizioni puntuali e ben evidenziate per la regolarizzazione dell’attività. Nella specie, se da un lato si stabilisce che la sospensione sarà revocata a regolarizzazione avvenuta, non si danno prescrizioni per la regolarizzazione, traducendosi il provvedimento in una sospensione a tempo indeterminato e quindi in un diniego di autorizzazione sanitaria emesso extra ordinem.

3)Violazione di legge in relazione all’art. 7 della legge n.241/1990, mancanza di contraddittorio, violazione di legge in relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990, carenza ed insufficienza di motivazione;

Il provvedimento non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, non risultando dalla motivazione dell’atto ragioni d’urgenza tanto gravi da giustificarne l’omissione. In ogni caso tutto il provvedimento è sostanzialmente immotivato in particolare quanto alle non conformità riscontrate che non sono elencate e nemmeno specificate.

4) Eccesso di potere per abnormità, irragionevolezza, illogicità e contrarietà dell’atto di sospensione, per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti dell’atto e dell’istruttoria, per inosservanza di circolari, per sviamento di potere, per perseguimento di interesse personale del funzionario;

Il provvedimento della pubblica amministrazione deve essere proporzionato alla finalità da conseguire tenendo conto dei principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza, nonché di idoneità allo scopo conseguito, non avendo l’amministrazione modulato e graduato la misura adottata, né verificato la sussistenza di un concreto pericolo per l’incolumità pubblica, il che depone per l’abnormità ed irragionevolezza dell’atto impugnato, come meglio esplicitato nella perizia c.t.p. dott. Rampa. L’atto impugnato inoltre è stato adottato in violazione delle Linee Guida approvate con atto 212/CSR del 10.11.2016 nella Conferenza Stato Regioni secondo cui in presenza di non conformità va proposto all’operatore di porre rimedio attraverso l’adozione di un piano d’azione, nel caso di provvedimenti di sospensione il periodo non può protrarsi oltre due anni, e per gli atti sanzionatori occorre la formale contestazione all’operatore.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese ai difensori istanti dichiaratisi antistatari.

Costituitasi l’amministrazione intimata opponeva l’infondatezza del ricorso sostenendo, quanto alla dedotta incompetenza, che il Suap non ha competenze sue proprie ma è organo di semplificazione amministrativa, che al Dipartimento di Prevenzione ex d.lgs. 502/1992 spetta la competenza in materia di igiene degli alimenti, di prevenzione, e di controlli in materia alimentare ex d.lgs. n.193/2007, che, ai sensi dell’art. 149 del regolamento comunale, il controllo sulla d.i.a. può essere svolto anche decorso il termine di sessanta giorni, che nella materia de qua non trova applicazione l’istituto del silenzio assenso escluso ex art. 20 della legge n. 241/1990 per gli atti riguardanti la salute, che nella specie è stata fatta corretta applicazione della normativa di settore non essendo la società autorizzata ad esercitare l’attività sospesa, non occorrendo la previa comunicazione di avvio del procedimento in presenza di provvedimento di natura cautelare, ed in presenza di irregolarità non rimuovibili se non attraverso un ampliamento del locale tale da consentire una riorganizzazione delle diverse zone.

Concludeva quindi per il rigetto del ricorso con vittoria di spese da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario.

Con ordinanza cautelare n. 98/2017 veniva respinta la richiesta di sospensione cautelare per difetto di periculum.

Alla pubblica udienza di discussione del 10.10.2017 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti di seguito esposti.

L’impresa ricorrente risulta autorizzata, sulla base di richiesta inoltrata al Suap del Comune di CA in data 1.03.2016, e corrispondente parere favorevole dell’Ausl in data 21.03.2016, per l’esercizio dell’attività di cui all’art. 133.d. del regolamento di igiene del Comune di CA e precisamente quale piccolo laboratorio di preparazione annesso ad esercizio di vendita di generi alimentari per la cottura di legume e verdure.

Parte ricorrente ha poi inoltrato al Suap di CA in data 7.12.2016, con successive integrazioni su richiesta dell’amministrazione del 31.01.2017, e del 22.02.2017, una richiesta di cambiamento “significativo” dell’attività quale “esercizio di somministrazione con limitata tipologia produttiva” ex art. 134 b del regolamento comunale, e precisamente ai sensi dell’art. 91 lettere e) “bar gastronomici e simili” ed h) “birrerie, wine bar, enoteche, caffetterie, sale da the e simili” della legge regionale n.11/2008, allegando alla richiesta tramite il Suap la notifica di inizio attività sanitaria sin dal 9.07.2016 per la registrazione necessaria ex art. 6 del reg Ce 852/2004 punto 2.

Ciò premesso, parte ricorrente, non avendo ricevuto comunicazione dell’atto prot. n. 4142/Dp del 6.03.2017 inoltrato dall’ente intimato direttamente al Suap di CA - con cui l’Asl opponeva l’insussistenza dei requisiti strutturali e funzionali per dar corso all’ampliamento richiesto - ha invocato, innanzitutto, l’intervenuta formazione del silenzio assenso sulla predetta pratica per il decorso del termine di giorni trenta di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990.

L’assunto è destituito di giuridico fondamento.

Innanzitutto è erroneo il richiamo al termine di cui all’art. 2 comma 2 della legge n. 241/1990 che è destinato ad operare solo nei casi in cui disposizioni di legge o di regolamento non prevedano un termine diverso. E’ da rilevare al riguardo che il comma 103 della legge regionale Abruzzo n.11/1998, nel prevedere che il procedimento di rilascio dell’autorizzazione per l’apertura degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande è assoggettato a silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 della legge n. 241/1990, fissa al comma 103 il termine di sessanta giorni per il perfezionamento della procedura con decorrenza dalla presentazione della domanda facendo in ogni caso salvi eventuali atti interruttivi per la integrazione o regolarizzazione della documentazione mancante, con la precisazione che il termine riprende a decorrere nuovamente dalla data della ricezione della documentazione richiesta. In tal senso depone peraltro il regolamento di cui alla delibera C.C. n. 134 del 30.10.2015 del Comune di CA che, nel disciplinare l’attività del Suap, a cui è demandata la competenza per le procedure in oggetto, stabilisce all’art. 13 che la richiesta documentale istruttoria sospende i termini del procedimento e che una volta presentate le integrazioni documentali richieste inizia nuovamente a decorrere il termine di trenta giorni che conclude la prima fase istruttoria comunale, ed il successivo termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento. La stessa norma precisa che tale termine complessivo può subire variazioni nel caso in cui sia necessario acquisire intese, nulla osta, concerti o assensi di diversi Enti Terzi comunque denominati.

Dal quadro normativo testè delineato deve innanzitutto escludersi l’intervenuto perfezionamento del silenzio assenso invocato considerando innanzitutto che il termine previsto dalla disciplina regionale per la conclusione del procedimento per silentium è di sessanta giorni, e tenuto conto che nella specie, la sua decorrenza è restata interrotta per effetto delle richieste di integrazione istruttoria formulate dall’amministrazione, come riscontrabili dalle email di risposta in atti, e che esso riprendeva a decorrere dal 22.02.2017 ossia dalla data in cui la documentazione era pervenuta completa all’amministrazione. Nella specie peraltro il Suap non è stato in grado di concludere il procedimento avendo inoltrato all’Asl una richiesta di chiarimenti in data 7.04.2017 sulla possibilità di registrazione della nuova attività ai sensi dell’art. 6 reg 852/2004 in seguito alla nota pervenutagli il 10.03.2017 con cui l’Asl comunicava l’insussistenza dei presupposti per dar corso all’ampliamento richiesto.

3. In ogni caso, la questione relativa all’eventuale formazione del silenzio assenso si appalesa al più irrilevante, tenuto conto che, sempre ai sensi del richiamato art. 147 del regolamento comunale di igiene e sanità, pubblica e ambientale, il controllo sul contenuto di quanto dichiarato nella denuncia di inizio attività spetta ai competenti organi di vigilanza e può essere svolto in ogni momento, anche decorso il termine di 60 giorni dalla presentazione della dichiarazione e:

- qualora emergano irregolarità sanabili (si intendono sanabili le irregolarità alle quali l’interessato può ottemperare senza necessità di attivare ulteriori procedure amministrative) l’organo di vigilanza procede alla presentazione di una proposta di ordinanza di adeguamento con o senza sospensione dell’attività a seconda delle circostanze;

- qualora emergano irregolarità non direttamente sanabili (si intendono non direttamente sanabili le irregolarità alle quali l’interessato può ottemperare soltanto mediante l’attivazione di ulteriori procedure amministrative) l’organo di vigilanza, salve le competenze circa l’adozione di eventuali provvedimenti cautelari, procede alla segnalazione al Comune/SUAP delle eventuali false dichiarazioni in atti e direttamente alla Procura di eventuali diversi reati sostanziali e, ove possibile, presenta proposta di ordinanza di adeguamento, sospensione (con o senza sospensione dell’attività) o cessazione a seconda delle circostanze. In tal senso depone altresì il contenuto delle Linee Guida per il controllo ufficiale dei regolamenti Ce 882/2004 e 85472004 approvate in sede di Intesa tra Governo e Regioni con atto n. 212/CSR del 10.11.2016.

3.1 Da quanto esposto consegue altresì l’infondatezza del vizio di incompetenza denunciato rispetto all’impugnato provvedimento di sospensione dell’attività oggetto di richiesta di ampliamento su iniziativa dell’Asl intimata.

A ben vedere il provvedimento impugnato risulta adottato ai sensi dell’art. 54 lettera e) del regolamento Cee 882/04, e l’art. 2 del d.lgs. 06/11/2007, n. 193 recante Attuazione della direttiva 2004/41/CE relativa ai controlli in materia di sicurezza alimentare e applicazione dei regolamenti comunitari nel medesimo settore, demanda, tra l’altro, alle Aziende sanitarie locali il compito di assicurare l’applicazione dei regolamenti (CE) 852/2004, 853/2004, 854/2004 e 882/2004, e successive modificazioni. Correttamente pertanto il provvedimento è stato emanato dall’Azienda Sanitaria Locale, quale autorità competente in materia di registrazione dell’attività, e di vigilanza, per assicurare la conformità dell’attività dichiarata alla normativa di derivazione comunitaria.

4. In particolare l’art. 54 cit. nel prescrivere le azioni da intraprendere in caso di non conformità alla normativa, stabilisce che l’autorità interviene per assicurare che l’operatore ponga rimedio alla situazione, che, nel decidere l’azione da intraprendere, tenga conto della natura della non conformità e dei dati precedenti relativi a detto operatore, e per il caso in cui si disponga la sospensione ai sensi della lettera e) prescrive che la sospensione delle operazioni o la chiusura in toto o in parte dell'azienda interessata venga disposta “per un appropriato periodo di tempo”.

Nella specie, come correttamente osservato in ricorso, il provvedimento impugnato non sembra rispettoso della normativa di cui l’Asl intimata ha fatto applicazione, innanzitutto, poiché l’Asl ripropone il contenuto del precedente atto del 6.03.2017 sulla carenza dei requisiti strutturali e funzionali raccordati all’igienicità e sicurezza delle lavorazioni senza aver reso i chiarimenti chiesti dallo stesso Suap nel corso del procedimento, e senza precisare per quale diversa tipologia di attività sarebbe stata possibile la registrazione. Inoltre, nel rinviare al verbale di sopralluogo del 18.04.2017, l’atto impugnato non precisa quale sia la natura delle difformità riscontrate né se esse siano o meno sanabili come richiesto anche dalla normativa comunale regolamentare, e nemmeno stabilisce quale sarebbe il congruo periodo di tempo in cui dovrebbe operare la sospensione come prescritto dalla normativa del regolamento comunitario applicato. Né a tali omissioni può sopperirsi attraverso il richiamo alle risultanze del verbale di sopralluogo dell’8.04.2017, che contiene solo una relazione descrittiva dello stato dei luoghi (suddivisione in due del locale stoccaggio con una zona destinata al lavaggio, realizzazione di un Dehor antistante l’ingresso con 40 posti a sedere, rilievi sull’igienicità del personale, e sulle modalità di conservazione e stoccaggio della frutta), evidenziando le modifiche intervenute rispetto all’ispezione del 22.11.2016, e rimettendo ogni valutazione di pertinenza all’autorità competente. Valutazione quest’ultima che nella specie è stata omessa, non avendo l’amministrazione esplicitato in motivazione alcunché circa la natura e gravità delle non conformità riscontrate tali da impedire la registrazione dell’attività ai sensi dell’art. 6 del reg.852/2004 (anche rispetto a quanto autodichiarato dall’istante con la relazione tecnica sui requisiti in materia di igiene allegata all’istanza presentata al Suap) non avendo chiarito, nemmeno su richiesta del Suap, quali fossero i requisiti strutturali e funzionali carenti né per quale diversa tipologia di attività sarebbe stata possibile la registrazione come da nota prot. n. 4142/Dp del 6.03.2007.

Alla luce di quanto sopra il ricorso merita accoglimento, conseguendone l’annullamento del provvedimento impugnato nei limiti di cui in motivazione.

La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di CA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in CA nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Tramaglini, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Massimiliano Balloriani, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Renata Emma Ianigro	Alberto Tramaglini

IL SEGRETARIO