N. 01084/2025 REG.RIC.
Pubblicato il 05/01/2026
N. 00008 /2026 REG.PROV.COLL. N. 01084/2025 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2025, proposto da NE MO e
Fantasia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura
CIG B7055B8070, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Istituto di Istruzione Superiore AR AR OM IN, Ministero dell'Istruzione e del Merito in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;
nei confronti N. 01084/2025 REG.RIC.
NY S.a.s. di GA LO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Paola Brambilla, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
del decreto di aggiudicazione definitiva per l'affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 per un valore di € 138.600,000
(IVA esclusa) effettuato con procedura di gara CIG B7055B8070 (allegato n.10); del decreto provvisorio di approvazione della graduatoria per l'affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 relativo alla procedura CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 (allegato n.9) del verbale di apertura della busta tecnica ed economica CIG B7055B8070 del 4 luglio
2025 per la concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028
(allegato n.8), nonché di tutti gli atti ad esso consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di NY S.a.s. di GA LO, dell'Istituto di Istruzione Superiore AR AR OM IN e del Ministero dell'Istruzione
e del Merito;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 la dott.ssa AT ZZ
e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO e DIRITTO N. 01084/2025 REG.RIC.
1.- Con delibera prot. n. 6129 del 10 maggio 2025 l'Istituto scolastico di istruzione secondaria “AR OM” di IN (Bg) indiceva una procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell'articolo 187 del d. lgs. 36/2023, per l'affidamento in concessione del servizio di ristorazione mediante bar presso la sede dell'istituto, per il triennio decorrente dal 1.9.2025 e fino al 31.8.2028, per un importo a base d'asta di € 138.600,00 (Iva Esclusa), da aggiudicarsi mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.
2.- Erano invitati tre operatori economici ma presentavano l'offerta solo la società
NE MO e Fantasia di AN PP, odierna ricorrente, e NY s.a.s. di
GA LO.
3.- In data 17 giugno 2025 si riuniva la Commissione per l'apertura della busta amministrativa ed il successivo 27 giugno si procedeva all'apertura della busta contenente l'offerta tecnica e all'assegnazione dei punteggi, con determinazione di 70 punti per NY s.a.s. e di 66,61 punti per la società ricorrente.
4.- All'esito dell'apertura delle buste contenenti l'offerta economica, la Commissione rilevava l'anomalia dell'offerta presentata da NY s.a.s., in quanto risultata
“superiore ai quattro quindi del punteggio dei corrispondenti punti massimi previsti dal Disciplinari di gara”.
5.- Con comunicazione del 27.6.25 pubblicata sul portale MEPA, NY s.a.s. veniva invitata a fornire chiarimenti in ordine “all' offerta economica riferita sia al rialzo percentuale/ribasso percentuale offerto”.
6.- In data 30 giugno 2025 NY S.a.s. faceva pervenire a mezzo pec le proprie giustificazioni ed osservazioni in merito all'ipotizzata anomalia.
7.- Nella seduta del 4.7.2025 il RUP incaricato, coadiuvato dalla Commissione di gara, si pronunciava sulla congruità dell'offerta di NY AS., procedendo ad attribuire il N. 01084/2025 REG.RIC.
relativo punteggio per l'offerta economica con l'assegnazione di 30 punti all'offerta della controinteressata e di 6,25 punti a quella della società ricorrente.
8.- All'esito del superiore giudizio di verifica dell'anomalia, dunque, era disposta l'aggiudicazione definitiva in favore di NY s.a.s., classificata prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 100 punti, di cui 70 per l'offerta tecnica e di 30 per l'offerta economica.
9.- La società ricorrente si collocava seconda in graduatoria, con un punteggio complessivo di 72,86 punti, di cui 66,61 per l'offerta tecnica e di 6,25 per quella economica.
10.- Avverso la predetta aggiudicazione e ai presupposti atti indicati in epigrafe NE
MO e Fantasia s.r.l. insorgeva con il presente gravame, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, nonché avanzando domanda di condanna a disporre l'aggiudicazione in suo favore.
11.- Si costituivano in giudizio NY s.a.s., l'Istituto scolastico “AR OM” e il
Ministero dell'istruzione e del merito, insistendo per la reiezione del ricorso.
11.1.- In data 2.10.2025 l'Amministrazione resistente ha depositato in giudizio il contratto stipulato con NY s.a.s. del 8.9.2025.
12.- Con ordinanza n. 388 del 8.10.2025 il Collegio ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare.
13.- Successivamente, depositate memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 18 dicembre 2025.
13.- Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame.
14.- Con il primo motivo la ricorrente lamenta che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel Piano economico e finanziario “i tempi e i costi per l'allestimento dei locali” come prescritto, a pena di esclusione, dall'art. 18, par. 1 e 3 del disciplinare di gara. NY s.a.s. si sarebbe limitata a fornire nelle giustificazioni rese in sede di verifica di congruità dell'offerta economica una N. 01084/2025 REG.RIC.
dichiarazione vaga e generica secondo cui “nel caso di nuova aggiudicazione avrebbe provveduto al rinnovo di tavoli e sedie”.
15.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell'art. 6 del capitolato di gara, sostenendo che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel PEF il costo del contributo forfettario annuale dovuto all'Istituto scolastico, pari ad un importo annuale di € 6.800,00 soggetto a rialzo. L'utile dichiarato, infatti, pari ad € 5.770,95, sarebbe inattendibile in quanto non coprirebbe il costo del contributo, all'esito del rialzo offerto pari ad € 12.240,00. In sostanza, il costo del contributo annuale non sarebbe stato indicato nel PEF poiché avrebbe reso palese la produzione di una perdita di esercizio pari a € 6.649,05.
15.1.- Al riguardo, la controinteressata ha eccepito l'inammissibilità del motivo perché formulato in modo ambiguo e incerto, contenendo argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata. Nel merito, ha comunque sostenuto che: a.- né il capitolato né altre norme della legge di gara prevedono quale causa di esclusione la mancata indicazione del canone nel PEF; b.- in ogni caso, rispetto all'attendibilità del conto economico, l'operatore ha fornito congrue e logiche giustificazioni, evidenziando che “l'analisi dei fatturati degli ultimi tre esercizi (doc. 18) mostri una progressiva crescita (anche in ragione degli introiti provenienza dalla gestione del bar presso l'ISIS OM (docc.19 e 20) ciò che pertanto gli ha consentito di ben ponderare la possibilità di offrire l'incremento percentuale del contributo, senza ciò possa compromettere in alcun modo l'equilibrio economico finanziario”, circostanza che sarebbe confermata dall'ulteriore spiegazione fornita dall'operatore circa il fatto che “da quest'anno scolastico in questo Istituto fruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento”; c.- nel
PEF non devono essere necessariamente inseriti tutti gli oneri economici, e la valutazione in ordine alla sostenibilità dello stesso deve essere globale e tener conto di tutti i dati complessivamente forniti dall'operatore, il quale ha indicato la misura N. 01084/2025 REG.RIC.
minima dei ricavi attesi “che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell'esito più che positivo della precedente gestione”.
16.- Con il terzo ed ultimo motivo rubricato “Manifesta illegittimità e anomalo svolgimento della procedura di gara ed esclusione dell'offerta del controinteressato- aggiudicatario del bando in merito all'offerta economica per violazione dell'art. 16 ed in particolare nell'allegato 17 relativo alla voce del conto economico per assenza di una perizia econometrica”, la ricorrente sostiene che la documentazione prodotta dall'aggiudicataria e in particolare i conteggi inerenti all'indicazione del costo del personale rappresentato nel PEF sarebbe inveritiera e inattendibile, in ragione del fatto che: (i) NY SA ha dichiarato nell'offerta tecnica un organico composto da n. 3 persone, con assunzione a tempo indeterminato e con contratto regolato dal C.C.N.L. del turismo e dei servizi pubblici, con qualifica di barista di V livello; (ii) nel conto economico del PEF ha dichiarato che la retribuzione corrisposta a ciascun dipendente ammonterebbe a 17.566,00 € annui, sicchè il costo per singolo dipendente sarebbe di
5.852,00 annui (17.566,00 / 3 dipendenti), il che porterebbe ad una retribuzione mensile di circa € 500,00; (iii) che non sono stati indicati i costi obbligatori per la sicurezza del personale, da aggiungersi a quelli prima indicati. Dunque, ad avviso della ricorrente, “le circostanze indicate negli atti non possono avere un riscontro attendibile nella realtà dei fatti”, né comunque i chiarimenti offerti dall'aggiudicataria avrebbero giustificato tali “discrepanze” in merito ai conteggi del costo del personale non avendo chiarito “i dubbi che aveva sollevato la Commissione tecnica”. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alla NY S.A.S. la produzione di una “perizia econometrica”, ossia “un'analisi tecnica dettagliata contenente modelli matematici e statistici per esaminare dati economici e finanziari redatta da un esperto in tale ambito e/o in mancanza avrebbe potuto e dovuto disporla in maniera autonoma”, ciò al fine di “analizzare tecnicamente la congruità economica di un'offerta particolarmente bassa come quella della resistente e valutare in maniera adeguata e N. 01084/2025 REG.RIC.
tecnica l'efficacia e la validità della predetta offerta”. In conclusione, chiosa il ricorso, gli atti impugnati dovrebbero essere annullati “stante la violazione dell'art.
16 in ordine alla mancata produzione di una perizia econometrica sia da parte resistente che in maniera autonoma da parte della società appaltante”. Il parametro normativo asseritamente violato, indicato nel terzo motivo di ricorso nell'art. 16, senza ulteriori specificazioni, è stato specificato nella memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale la ricorrente precisa che il riferimento a questa disposizione sarebbe un mero refuso, essendo la censura evidentemente riferita alla violazione dell'art. 18 del disciplinare di gara nella parte in cui questo richiederebbe l'indicazione nel PEF dei “costi per il personale addetto al servizio”.
17.- Pare opportuno un inquadramento normativo e giurisprudenziale in relazione al
PEF (Piano economico finanziario), in quanto lo stesso costituisce tematica comune a tutte le doglianze articolate con il gravame.
17.1.- L'art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che: “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.
I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell'istituto finanziatore”;
17.2.- Il citato art. 182, comma 5, contempla, quindi, la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell'offerta dovrà avvenire tramite l'analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196);
17.3.- Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda N. 01084/2025 REG.RIC.
(cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196); infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario
(principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario “si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l'errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell'investimento e misura la validità imprenditoriale dell'iniziativa economica”.
17.4.- Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l'equilibrio economico e finanziario dell'iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l'arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare “la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e
l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione” (cfr. Cons. di Stato, V,
4.02.2022, n. 795; Id., 30.01.2023, n. 1042; Id., 26.05.2020, n. 3348). Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l'impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V,
13.04.2018, n. 2214).
17.5.- In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l'impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto, rappresentando un elemento N. 01084/2025 REG.RIC.
significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all'amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, n. 2214/2018)”.
18.- Fatta questa generale premessa sul PEF e sulla funzione assolta ai fini della valutazione della congruità dell'offerta e della sua sostenibilità, rileva il Collegio, con specifico riferimento alla vicenda di causa, che l'art. 18 del disciplinare di gara rubricato “Piano economico finanziario”, ha previsto l'obbligatoria produzione del
P.E.F. tra i documenti richiesti all'operatore economico ai fini della partecipazione alla procedura, disponendo che “L'Offerta Economica dovrà contenere, a pena di esclusione, il Piano Economico Finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale definito, redatto ai sensi dell'art.182 del
Codice”.
18.1.- I successivi punti 1 e 2 dell'art. 18 disciplinano il contenuto del PEF, il quale
“dovrà contenere indicatori di redditività nonché il quadro di tutti i costi che
l'Aggiudicatario intende sostenere compresi i costi di gestione e dei singoli servizi nonché i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della Concessione”
(punto 2) e “dovrà definire i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell'equilibrio economico finanziario posti a base dell'affidamento della Concessione, compresi a titolo esemplificativo e non esaustivo − i tempi e i costi previsti per
l'allestimento dei locali del Bar; − l'importo dei ricavi presunti; − l'importo complessivo dei costi di gestione del servizio; − la stima degli ammortamenti; − i costi per il personale addetto al servizio; − i costi delle materie prime” (punto 3).
18.2.- Dalle indicate disposizioni si desume che è solo l'omessa allegazione del PEF
(inteso come documento) ad essere espressamente prevista nel primo comma dell'art. 18 come causa di esclusione automatica dell'offerta, e non l'omessa indicazione degli elementi di costo nello stesso (cioè il contenuto dello stesso), che è invece prevista N. 01084/2025 REG.RIC.
con valore “indicativo” (come si evince dalla dicitura “a titolo esemplificativo e non esaustivo”) dal terzo comma.
19.- Da ciò deriva l'infondatezza del primo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta la violazione dell'art. 18 del disciplinare, sostenendo che dal mancato inserimento nel PEF della voce di costo relativa al “rinnovo di tavoli e sedie” deriverebbe un effetto automaticamente escludente dell'offerta dell'aggiudicataria.
19.1.- La lettura della disposizione de qua fornita dalla ricorrente non è condivisibile, in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che impone di interpretare restrittivamente le clausole della lex specialis aventi effetto escludente. La clausola in questione deve invece essere interpretata nel senso che l'esclusione dell'operatore economico è automatica nel solo caso di mancanza del
PEF, da considerarsi dunque un elemento essenziale dell'offerta, necessario per consentire all'amministrazione concedente di valutarne la sostenibilità economica, sulla base delle componenti positive e negative della gestione.
19.2.- La mancata indicazione di una voce di costo, seppure non prevista di per sé a pena di esclusione, può però assumere rilevanza allorchè la stessa sia idonea a disvelare la carenza di un utile effettivo e di un margine di guadagno dell'operatore, di modo che le componenti positive della gestione siano insufficienti a coprire le poste negative, così rendendo palese l'incongruità dell'offerta e l'insostenibilità economica del servizio.
19.3.- Tuttavia, non è questo il profilo di illegittimità denunciato dal motivo di ricorso, il quale insiste sull'automatico effetto escludente della mancata indicazione dei costi di allestimento, senza nulla argomentare in ordine alle conseguenze connesse a tale omessa indicazione sotto il profilo della sostenibilità economica dell'offerta. In sostanza, in nessuna parte del ricorso viene espressamente o anche solo implicitamente dedotta l'incapacità dell'utile atteso di coprire la voce di costo, non quantificata nel
PEF, relativa all'allestimento del locale tramite “rinnovo di tavoli e sedie”, N. 01084/2025 REG.RIC.
concentrandosi la censura sull'automatico effetto escludente derivante da tale omessa quantificazione.
19.4.- Ad ogni modo, non è stato dimostrato - e, come detto, ancor prima allegato - che l'omessa indicazione degli esborsi preventivati per l'acquisto di tavoli e sedie determina l'impossibilità di ricavare un utile adeguato a coprire i costi di allestimento, comunque ammortizzabili nel corso dell'intera gestione.
20.- Ciò posto, sono invece condivisibili le doglianze articolate con il secondo motivo di gravame, con il quale si lamenta l'omesso inserimento nel PEF della voce di costo relativa al pagamento del contributo annuale dovuto all'ente concedente, soggetto a rialzo.
21.- Al riguardo, va preliminarmente respinta l'eccezione sollevata dalla controinteressata, secondo la quale il motivo sarebbe inammissibile perché formulato in modo ambiguo e perché conterrebbe argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata.
21.1.- Al contrario, la ricorrente ha specificamente censurato la scelta dell'ente concedente di affidare il servizio a NY s.a.s. nonostante la sussistenza di indici di inattendibilità dell'offerta consistenti nell'incapienza dell'utile rispetto alla voce di costo relativa al contributo forfettario annuale. Il ricorso contiene, infatti, l'esplicita contestazione della “non attendibilità di tale conto economico” in quanto, considerando la voce di costo relativa al detto contributo, lo stesso risulterebbe in perdita.
21.2.- La censura pertanto è chiaramente formulata e sulla ritualità della stessa non incide l'erronea individuazione di parte del parametro normativo violato, atteso che, ove la questione giuridica sia stata configurata nei suoi tratti essenziali, il principio iura novit curia consente al giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla fattispecie e porre a fondamento della decisione principi di diritto e ricostruzioni diversi da quelli richiamati dalle parti, salvo il divieto di ultra od extra petizione (Cons. N. 01084/2025 REG.RIC.
Stato, sez. V, 19.7.2018, n. 1684/2019; C.G.A., 311.2017, n. 465): nell'ipotesi in esame è evidente che la censura, ancorchè formalmente riferita alla “ violazione dell'art. 6 del capitolato speciale”, è volta a contestare l'attendibilità del PEF e la sostenibilità dell'offerta. Tant'è che la controinteressata ha articolato in merito puntuali controdeduzioni, sicchè la formulazione del motivo non ha comunque pregiudicato le sue prerogative difensive.
22.- Ciò premesso, si osserva che l'art. 6 del Capitolato prevede che, in aggiunta al versamento di un canone annuo pari a € 7.744,75 per la concessione in uso dei locali,
“il concessionario è tenuto al versamento di una quota forfettaria annua pari a €.
6.800,00 (Seimilaottocento/00) quale contributo all'Istituto Scolastico, oggetto di rialzo in sede di gara, per lo svolgimento del servizio”.
22.1.- Conformemente all'indicata previsione, NY AS si è obbligata a corrispondere detto canone, offrendo in gara un rialzo percentuale dell'80%, e dunque si è impegnata a corrispondere annualmente a tale titolo la somma di € 12.240,00.
22.2.- Risulta circostanza pacifica che tale voce di costo non è stata inserita o altrimenti valorizzata nel piano economico finanziario.
22.3.- E, se è vero che, come sopra rilevato, l'omessa indicazione nel PEF di una singola voce di costo non dà di per sé luogo all'esclusione perché non espressamente prevista né dall'art. 18 del disciplinare né dall'art. 6 del Capitolato, è altrettanto vero che il costo omesso, poiché destinato ad essere sostenuto dall'operatore economico che si è obbligato a corrisponderlo, deve necessariamente essere coperto dalle poste economiche positive dichiarate all'interno del Piano, in modo tale da assicurare la sostenibilità e la congruità dell'offerta e l'equilibrio economico del rapporto.
22.4.- Al riguardo, infatti, si è detto che il PEF serve a dimostrare la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, e ad accertare che l'impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni N. 01084/2025 REG.RIC.
promesse in offerta. Inoltre, “l'offerta del concorrente, così come risultante dal PEF, deve essere in equilibrio, prescindendo dalla forza economica dell'operatore nel mercato di riferimento, dato che questa non potrebbe mai giustificare un'offerta che si presenti “in perdita” già nella fase di gara per la mancanza di copertura economica di tutte le prestazioni offerte”. (Cons. Stato, sez. V., 26 giugno 2025 n.7333).
22.5.- Esaminando il documento contabile prodotto in gara da NY s.a.s., risulta che lo stesso indica ricavi annui per € 46.200,00 ed un utile netto pari ad € 5.770,95, sicchè
è evidente che lo stesso non è idoneo a coprire il costo del contributo di € 12.240,00, generando per contro una perdita pari a € 6.649,05.
23.- Nessuna valutazione è stata compiuta in merito dall'Ente concedente, il quale ha richiesto all'operatore economico chiarimenti in merito al rialzo percentuale del contributo forfettario nell'ambito del distinto giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta.
23.1.- Al riguardo, e con specifico riferimento al rialzo del contributo, NY s.a.s. ha chiarito che “Per quanto riguarda il rialzo percentuale sul contributo annuo, si fa notare che su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un'utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente. Quindi dopo una collaborazione con il commercialista con un'attenta analisi dei dati tra i fatturati e il valore di incidenza dei canoni si è arrivati al calcolo massimo della percentuale di rialzo. Fatturati che negli ultimi 3 anni sono stati sempre in crescita, considerando anche in questo Istituto usufruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento e che se tale fattore è incrementato significa che la qualità dei prodotti
e del servizio offerto è apprezzata e considerata valida dall'intera utenza servita”.
24.- Tali giustificazioni risultano inidonee a fornire dimostrazione della sostenibilità del piano. N. 01084/2025 REG.RIC.
24.1.- In primo luogo, è irrilevante la dichiarazione secondo cui “su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un'utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente”: invero, non vi è alcuna prova di quanto dichiarato, per cui l'allegazione risulta generica e apodittica, né comunque sono in generale ammissibili considerazioni riferite ad affidamenti diversi dalla gara oggetto di giudizio, svincolate dalla specificità della gara stessa.
24.2.- In secondo luogo, non può essere considerata la circostanza che i “fatturati negli ultimi 3 anni siano stati sempre in crescita” né che “NY AS, in via estremamente prudenziale abbia indicato la misura minima dei ricavi attendibili (anche sulla scorta del valore della procedura indicato dalla S.A.) che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell'esito più che positivo della precedente gestione” (pag. 9 memoria di costituzione): l'equilibrio economico dell'offerta deve trovare la sua giustificazione del PEF e negli elementi ivi dichiarati, e ugualmente i costi da sostenere in relazione al servizio devono trovare la loro remunerazione all'interno della concessione, e non in elementi estranei alla concessione medesima
(quale il fatturato complessivo dell'impresa).
24.3.- Né, inoltre, la dimostrazione della sostenibilità dell'offerta – che in base al PEF
è palesemente in perdita, come sopra evidenziato- può giovarsi di stime previsionali secondo cui “i ricavi attendibili… potranno essere certamente superiori”: in disparte il fatto che tale argomentazione si risolve in una mera indimostrata ipotesi, si osserva che le voci di costo che l'operatore economico deve sostenere per l'erogazione del servizio in concessione, devono giustificarsi in base ai ricavi attesi indicati nel PEF, e non in base a previsioni di ricavo estranee all'offerta. Ad abundantiam, si osserva che l'affermazione secondo cui i ricavi attendibili potranno “certamente essere superiori”
è nella specie sfornita di idoneo supporto probatorio, essendo insufficiente al riguardo N. 01084/2025 REG.RIC.
il documento prodotto in giudizio sub. 20, consistente in una semplice tabella riepilogativa redatta dalla parte, priva di qualsiasi efficacia probante.
25.- In ultimo si evidenzia che, contrariamente a quanto rilevato dalla controinteressata, non vi era alcuno specifico onere della ricorrente di contestare le giustificazioni rese da NY AS in relazione alla rilevata anomalia dell'offerta.
25.1.- Ciò in ragione del diverso ambito di operatività dell'istituto e della specificità dei presupposti della verifica di anomalia rispetto al vaglio di adeguatezza e congruità del piano economico finanziario.
25.2.- Nel tracciare i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal comma V dell'art. 185 e, dall'altro, il vaglio dell'anomalia di cui all'art. 110 d.lgs. 36/2023, la giurisprudenza ha infatti evidenziato che “Il controllo operato sul PEF serve a verificare l'equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell'offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell'operazione; 1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l'efficacia del contratto. 1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare un'offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall'operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, l'equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all'art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell'art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l'equilibrio e il rischio operativo dell'operazione economica, mentre l'art. 110 delinea l'eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell'offerta (nel caso in N. 01084/2025 REG.RIC.
cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell'offerta)” – cfr. TAR
Sardegna, 29 ottobre 2025 n. 972).
26.- In definitiva, il piano economico finanziario presentato dalla società aggiudicataria non è adeguato né sostenibile, atteso che, alla luce delle prestazioni che l'operatore economico si è impegnato ad eseguire e che hanno costituito oggetto di valutazione dell'offerta (id est il pagamento del contributo forfettario), il servizio affidato alla concessionaria verrebbe erogato con una significativa perdita annua.
27.- Ne deriva che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
28.- Il terzo motivo di ricorso, stante l'effetto pienamente satisfattivo per la ricorrente in considerazione dell'accoglimento del secondo motivo, può essere assorbito.
29.- In ultimo, si rileva che l'Avvocatura dello Stato nella memoria di replica ha evidenziato che l'offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto effettuata per un valore eccedente l'importo posto a base di gara, in violazione dell'art. 70 cod. app.. Tuttavia il rilievo, nemmeno chiaramente formulato in via di eccezione,
è da respingere in quanto lo stesso avrebbe dovuto essere veicolato in giudizio attraverso l'impugnazione incidentale dell'atto di ammissione, che non risulta proposta.
30.- Alla luce di quanto sopra illustrato, assorbito il terzo motivo non esaminato, il ricorso va accolto e per l'effetto l'aggiudicazione della concessione a favore di NY
s.a.s. e tutti gli atti presupposti, come in epigrafe elencati, vanno annullati.
31.- Va invece respinta l'ulteriore domanda con la quale la ricorrente ha chiesto disporsi l'aggiudicazione in suo favore.
31.1.- L'art. 21 del disciplinare di gara attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, “di non procedere all'aggiudicazione, qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”, ai sensi dell'art. 108 comma 8 del Codice dei contratti pubblici. N. 01084/2025 REG.RIC.
31.2.- Ne consegue che l'aggiudicazione della gara alla ricorrente non può essere disposta da questo Giudice, essendo rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, comunque adeguatamente motivata, e conforme alle motivazioni della presente decisione .
32.- Infine, va dato atto che, come documentato dall'Amministrazione resistente e anticipato nelle premesse, in data 8.9.2025 è stato stipulato il contratto di concessione con NY s.a.s. e che non risulta espressamente proposta domanda di subentro nel medesimo.
Tale circostanza non è in ogni caso ostativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto, posto che detta dichiarazione è configurata dall'art. 122 c.p.a. “come conseguenza dell'esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci
l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva; in questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato; soltanto ai fini dell'eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall'articolo in parola, anche dal successivo art. 124 c.p.a.” (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2017, n. 2445).
Pertanto, tenuto conto degli interessi delle parti, della natura di negozio di durata del contratto stipulato, oltre che del fatto che lo stesso ha avuto sinora limitata esecuzione, reputa il Collegio che lo stesso vada dichiarato, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., inefficace ex nunc.
33- In punto di spese, sussistono giusti motivi per operarne la parziale compensazione tra le parti, ponendo il residuo a carico solidale della resistente e della controinteressata.
P.Q.M. N. 01084/2025 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia
(Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1.- lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati;
2.- dichiara l'inefficacia ex nunc del contratto stipulato con NY s.a.s. di GA
LO;
3.- Compensa le spese di lite in ragione della metà e condanna in solido la resistente e la controinteressata alla rifusione del residuo in favore della ricorrente, che liquida in
€ 2.500,00 con accessori di legge, oltre alla rifusione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:
LO AB, Presidente
Francesca Siccardi, Referendario
AT ZZ, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
AT ZZ LO AB N. 01084/2025 REG.RIC.
IL SEGRETARIO