Pubblicato il 04/04/2025

N. 00631/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01295/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2024, proposto da
IL Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mugnano del Cardinale, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Lara Mutascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota prot. 0003955 del 29 maggio 2024 con la quale il Comune, in relazione all’istanza di autorizzazione presentata da IL Italia per la realizzazione di una Stazione Radio Base per rete di telefonia mobile in Mugnano del Cardinale (AV), Via Valle, distinto al Foglio n. 1, particella 2055 del NCT del Comune (codice impianto “AV83027_001 – Mugnano del Cardinale Calabricitto”), ha richiesto alla società di “conformare l’istanza in itinere alla disciplina del Regolamento per l’installazione, attivazione e controllo degli impianti fissi e mobili di telecomunicazioni operanti nell’intervallo di frequenza compresa tra i 100Khz e 300 Ghz, approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 7 del 27 febbraio 2024”;

- ove ritenuto applicabile, del Regolamento “per l’installazione, attivazione e controllo degli impianti fissi e mobili di telecomunicazioni operanti nell’intervallo di frequenza compresa tra i 100Khz e 300 Ghz”, approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 7 del 27 febbraio 2024 (il “Regolamento”); - ove ritenuta applicabile, della “Planimetria aree idonee”, approvata dalla Giunta comunale con deliberazione n. 43 del 15 maggio 2024 in ritenuta applicazione del Regolamento;

- di ogni altro atto presupposto, collegato e/o conseguenziale, ancorché non noto;

per dichiarare e accertare il perfezionamento per silenzio assenso dell’autorizzazione rilasciata a IL Italia, ai sensi dell’art. 44 comma 10 del d. lgs. 259/2003;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mugnano del Cardinale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2025 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 29 luglio 2024 e depositato il successivo 2 agosto, IL Italia S.p.A. ha impugnato il provvedimento prot. 3955 del 29 maggio 2024 del Comune di Mugnano del Cardinale (a mezzo del quale, in relazione all’istanza presentata per la realizzazione di una Stazione Radio Base, l’ente locale ha richiesto alla società di “ conformare l’istanza in itinere alla disciplina del Regolamento per l’installazione, attivazione e controllo degli impianti fissi e mobili di telecomunicazioni operanti nell’intervallo di frequenza compresa tra i 100Khz e 300 Ghz, approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 7 del 27 febbraio 2024 ”), nonché gli ulteriori atti pure in epigrafe specificati, formulando, a mezzo di quattro motivi, censure di violazione di legge (artt. 3 e 97 Cost.; artt. 2, 3, 6, 21 nonies l. n. 241/1990; artt. 3, 4, 43 e 44 d. lgs. 259/2003; art. 11 disposizioni sulla legge in generale; par. 2 dell’art. 4 TUE; Decreto del Ministero dello sviluppo economico del 4 novembre 2016) e di eccesso di potere (contraddittorietà, travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, genericità, irragionevolezza, violazione del principio tempus regit actum ).

1.1. In dettaglio la ricorrente deduce che:

- il gravato provvedimento comunale è illegittimo poiché contraddice, senza che siano stati attivati poteri di autotutela, il titolo autorizzatorio già perfezionato in forma espressa con il rilascio di tutti i pareri e nulla osta previsti e comunque per silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 44, comma 10, d.lgs 259/2003 (primo e secondo motivo);

- il Comune pretende illegittimamente di applicare al titolo già formatosi le previsioni del sopravvenuto Regolamento comunale e della “Planimetria aree idonee”, applicativa dello stesso, così violando l’art. 11 delle preleggi e il principio tempus regit actum ; in ogni caso, ove ritenuta applicabile, la “ Planimetria aree idonee ” (approvata con D.G.C. n. 43 del 15 maggio 2024) risulterebbe illegittima per violazione dell’art. 8, comma 6, l. n. 36/2001 nonché per difetto di istruttoria e motivazione, poiché essa individua un’area sensibile eccessivamente estesa (comprendente 1/3 circa del territorio comunale) e non illustra le ragioni per le quali nella descritta area non sarebbe consentita l’installazione di SRB (terzo motivo);

- i provvedimenti impugnati impediscono alla ricorrente, nuovo operatore del settore nonchè remedy taker , di completare celermente la propria rete a servizio dell’utenza e di entrare nel mercato in effettiva concorrenza (quarto motivo).

2. Si è costituito il Comune di Mugnano del Cardinale, contrastando la fondatezza dell’avverso ricorso e insistendo per la sua reiezione.

3. Con ordinanza n. 323 del 4 settembre 2024 è stata accolta la domanda cautelare “ ritenuto, sulla base della cognizione sommaria propria della presente fase, che sia apprezzabile il fumus di fondatezza del gravame alla stregua degli argomenti sviluppati dalla società ricorrente, anche in ordine al già intervenuto perfezionamento del titolo autorizzatorio alla data di adozione dell’avversato provvedimento; Ritenuto altresì sussistente il periculum in mora, in ragione della circostanza per cui le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate a ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria (art. 43, comma 4, d.lgs. n. 259 del 2003) ”.

4. Previo deposito di ulteriore memoria di parte ricorrente, all’udienza pubblica del 2 aprile 2025 la causa è stata introitata in decisione.

5. Il Collegio, confermando la valutazione cautelare, ritiene fondati, con portata assorbente, i primi due motivi, risultando condivisibile la prospettazione della ricorrente in ordine all’illegittimità del provvedimento comunale in quanto adottato posteriormente alla formazione del titolo abilitativo.

5.1. L’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2003, nella versione ratione temporis applicabile, dispone che:

- « Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali. Nei già menzionati casi di dissenso congruamente motivato, ove non sia stata adottata la determinazione decisoria finale nel termine di cui al primo periodo, si applica l'articolo 2, comma 9-ter, della legge 7 agosto 1990 n. 241. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma. Decorso il suddetto termine, l'amministrazione procedente comunica, entro il termine perentorio di sette giorni, l'attestazione di avvenuta autorizzazione, scaduto il quale è sufficiente l'autocertificazione del richiedente. Sono fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione Europea richiedono l'adozione di provvedimenti espressi » (comma 10);

- « quando l'installazione dell'infrastruttura è subordinata all'acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, ivi comprese le autorizzazioni previste dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici, il responsabile del procedimento convoca, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell'istanza, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte tutte le amministrazioni, gli enti e i gestori comunque coinvolti nel procedimento ed interessati dalla installazione, ivi inclusi le agenzie o i rappresentanti dei soggetti preposti ai controlli di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 » (comma 7).

5.2. Orbene, la norma in vigore prevede espressamente che il silenzio-assenso si perfeziona ove non sopravvenga l’espresso dissenso dell’Autorità preposta alla tutela ambientale, paesaggistica – territoriale o dei beni culturali, conducendo pertanto a ritener superato quell'orientamento giurisprudenziale per cui, ove l'area sia sottoposta ad un vincolo paesaggistico, la presenza del parere favorevole della preposta autorità sulla compatibilità paesaggistica, nel configurarsi come un presupposto di validità dell'autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia mobile, appare necessaria anche ai fini della decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso ( ex multis , TAR Toscana - Firenze, Sez. I, 20 febbraio 2019, n. 264; TAR Sicilia- Catania, Sez. I, 7 ottobre 2016, n. 2462; TAR Lazio - Roma, Sez. II, 1 aprile 2016, n. 4008).

Questa Sezione, con le pronunce n. 2427 del 30 ottobre 2023, n. 308 del 29 gennaio 2024 e n. 1342 del 21 giugno 2024 ha chiarito (sulla scorta anche di quanto affermato da TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2023, n. 298 e da TAR Lazio, Latina, sez. II, 27 luglio 2023, n. 616) che, in materia di istanze di autorizzazione per l'installazione di infrastrutture per le comunicazioni elettroniche ex art. 44 del d.lgs. n. 259/2003, il silenzio assenso si forma per il mero decorso del termine di sessanta giorni dalla presentazione dell'istanza qualora non sia stato comunicato un atto di manifesto diniego o dissenso da parte delle autorità a vario titolo coinvolte nel procedimento, senza la necessità di attendere che queste si pronuncino in maniera espressa e senza che a tale conclusione possa ostare la mancata convocazione della conferenza di servizi ad opera del responsabile del procedimento, tenuto conto delle finalità acceleratorie e semplificatorie proprie della disciplina in tema di comunicazioni elettroniche (e avuto presente che è in ogni caso fatto salvo l’eventuale esercizio, ove ne ricorrano i presupposti, dei poteri di intervento in autotutela).

In tal senso si è recentemente affermato che “ la formazione del silenzio assenso sull'istanza è expressis verbis ricollegata dalla legge al decorso del termine … decorrente dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, salva la possibilità per l'amministrazione procedente, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, di chiedere un'integrazione documentale, nel qual caso il termine "riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale" (comma 6 del medesimo art. 44); per impedire che si formi il titolo tacito entro tale termine perentorio deve essere adottato, alternativamente, un espresso provvedimento finale di diniego ovvero, in sede di conferenza di servizi, "un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali " (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 dicembre 2024, n. 10059).

5.3. Nel caso di specie, la scansione diacronica è la seguente:

- l’istanza ex art. 44 d.lgs. cit. è stata acquisita al protocollo del Comune il 5 maggio 2023, mentre l’istanza ex art. 146 del d.lgs. 42 del 2004 il successivo 8 maggio;

- il 26 maggio 2023 il Comune ha emesso parere edilizio-urbanistico favorevole, subordinando il rilascio del titolo autorizzatorio al parere positivo della Soprintendenza e dell’ARPA;

- il 6 giugno 2023 l’ARPAC ha richiesto l’invio di documentazione integrativa;

- il 20 settembre 2023 la Commissione locale per il paesaggio “ considerato che l’intervento in oggetto è compatibile con i criteri di gestione del bene e non incide sulla qualità del paesaggio, mirando a salvaguardare e migliorare il paesaggio esistente”, ha emesso parere favorevole con prescrizione consistente nella “tinteggiatura del manufatto di colore verde non ludico ”;

- il 25 settembre 2023 la Regione Campania ha rappresentato “ che la denuncia in argomento è carente della documentazione tecnico-amministrativa ”;

- il 28 settembre 2023 il Comune ha trasmesso la proposta di autorizzazione paesaggistica alla Soprintendenza per il parere di competenza;

- il 18 ottobre 2023 la Regione ha emesso l’autorizzazione sismica e il 23 ottobre 2023 l’ARPA ha espresso parere favorevole;

- con nota del 13 novembre 2023, la Soprintendenza ha chiesto di corredare l’istanza “ della verifica preventiva dell’interesse archeologico nelle aree oggetto di intervento al fine diaccertare il potenziale archeologico e la sussistenza di depositi archeologici ancora conservati nel sottosuolo ”, prevedendo in difetto l’archiviazione della pratica;

- la citata nota della Soprintendenza è stata impugnata da IL con ricorso incardinato con n. 169/2024 R.G. dinanzi a questo T.A.R. che, con ordinanza cautelare n. 65 del 21 febbraio 2024, ne ha disposto il riesame;

- la Soprintendenza, all’esito del riesame, ha emesso parere favorevole (prot. 8839 del 9 aprile 2024) al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;

- il Comune ha conseguentemente rilasciato l’autorizzazione paesaggistica n. 2 del 17 aprile 2024.

5.4. Dalla ricostruzione temporale sopra evidenziata emerge che alla data di adozione del provvedimento gravato (29 maggio 2024, oltre 12 mesi dopo la presentazione dell’istanza) il titolo abilitativo doveva senz’altro ritenersi formato per IU , non essendo intervenuti nel termine di 60 giorni dall’istanza dinieghi espressi (ed anzi essendo stati rilasciati tutti i prescritti pareri positivi).

Né in senso contrario alla maturazione del silenzio potrebbe rilevare, come controdedotto dal Comune, l’attività istruttoria medio tempore svolta e la “ fitta rete di scambio di osservazioni e rilievi ”.

Infatti, in disparte la tardività delle richieste di integrazione documentale (considerato che a mente dell’art. 44, comma 6, d.lgs. n. 259/2003 “ il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta” con la precisazione che “il termine di cui al comma 10 riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale” ) va osservato che tra la data di presentazione dell’istanza e quella di adozione del gravato provvedimento è intercorso un arco temporale di ben 390 giorni e che pur detraendo i giorni trascorsi fra la prima richiesta di integrazioni ARPAC del 6.6.2023 e il rilascio del relativo parere del 23.10.2023 (139 giorni, che assorbono anche il periodo di sospensione relativo alle richieste integrative della Regione Campania e che risultano in ogni caso qui computati per eccesso poichè l’effetto sospensivo cessa al momento dell'avvenuta integrazione documentale) nonché fra la nota della Soprintendenza del 13.11.2023 e il rilascio del parere positivo del 9.4.2024 (148 giorni), la durata complessiva del termine per la formazione del provvedimento tacito risulta comunque abbondantemente superata alla data del 29 maggio 2024.

5.5. Da tutto quanto precede consegue dunque la fondatezza del gravame, potendo l’amministrazione intervenire, successivamente alla formazione silenziosa del titolo abilitativo, unicamente attivando un procedimento di ritiro in autotutela dell'atto di tacito assenso ex art. 21 nonies l. n. 241/1990 (“ maturato il silenzio, l'Ente locale non ha possibilità di intervento al di fuori dell'esercizio dei poteri di autotutela, ciò in quanto, ammettendo ad libitum l'intervento dell'autorità locale, anche al di fuori dei prescritti termini procedimentali, rimarrebbero del tutto frustrati sia la lettera che la ratio acceleratoria e semplificatoria della norma predetta, aggravando ingiustificatamente il procedimento, determinando un'ingiustificabile anomalia al principio fondamentale di semplificazione fissato dalla disciplina speciale di autorizzazione individuata dall'art. 87 (oggi art. 44) del Codice delle comunicazione elettroniche ”, Consiglio di Stato, sez. VI, 9 gennaio 2023, n. 222) e considerato che è da escludere che nel caso di specie si sia inteso realizzare un intervento in autotutela, difettando ogni riferimento all’intervenuta formazione del silenzio assenso e alla volontà di porre nel nulla il provvedimento tacitamente formatosi (e anzi, avendo l’ente comunale espressamente qualificato l’istanza come “ in itinere ”).

9. In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi sopra riferiti, con conseguente annullamento del provvedimento comunale prot. 3955 del 29 maggio 2024.

9.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di AL (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna il Comune resistente alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che liquida nella somma complessiva di euro 1.000,00 (mille/00), oltre spese generali C.P.A. ed I.V.A. come per legge e rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AL nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Primo Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Saporito	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO