Pubblicato il 13/04/2023

N. 00329/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00382/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 382 del 2022, proposto da Clivia Profumi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Romolo e Gabriella Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Reggio Calabria, via Niccolò Da Reggio 10;

contro

Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Emidio Morabito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocatura comunale in Reggio Calabria, via S. Anna II Tronco Palazzo Cedir;
Ministero della Cultura, Archeologia Belle Arti e Paesaggio, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Reggio Calabria e Vibo Valentia, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento Prot. 05/04/2022.0072801.U, comunicato in data 28/04/2022, avente ad oggetto: Progetto per la costruzione di un fabbricato in c.a. a cinque piani f.t. oltre seminterrato da adibire ad attività mista terziaria, direzionale-residenziale, con il quale, lo Sportello Unico per le Attività Produttive - Settore Sviluppo Economico Cultura e Turismo - Servizio Conferenze di Servizi - del Comune di Reggio Calabria, ha respinto la pratica in oggetto e dei provvedimenti ivi richiamati e precisamente: nota prot. n. 0059660.E del 22/03/2022 della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Reggio Calabria e per la Provincia di Vibo Valentia nonché la nota n, 9185/2018 ivi richiamata e convalidata; nota prot. n. 0068767.E del 31/03/2022 della Città metropolitana di Reggio Calabria – Servizio Pianificazione; nota prot. 0051759.I del 10/03/2022 del Comune di Reggio Calabria, settore pianificazione urbana;

di ogni altro atto propedeutico e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Reggio Calabria, della Città Metropolitana di Reggio Calabria, del Ministero della Cultura e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Reggio Calabria e per la Provincia di Vibo Valentia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Clivia Profumi S.r.l. agisce per l’annullamento del provvedimento Prot. 05/04/2022.0072801.U comunicato in data 28.04.2022, con il quale il comune di Reggio Calabria, ha respinto il progetto della ricorrente volto alla realizzazione di un fabbricato a cinque piani fuori terra oltre seminterrato, da adibire ad attività mista terziaria – direzionale - residenziale.

2. Il gravato provvedimento di diniego è stato adottato visto il parere negativo di cui alla nota prot. 0051759.I in data 10.03.2022 del settore pianificazione urbanistica dell’Ente, motivato in ragione dell’insufficienza delle aree di sosta previste, della distanza superiore a 300 m. della progettata struttura dalla più vicina fermata dei servizi di trasporto urbano o suburbano, del mancato rispetto dei parametri urbanistici di cui all’art. 21 delle Norme Tecniche di Attuazione del PRG, della mancata autorizzazione all’accesso sulla viabilità principale (SS 106). Il provvedimento impugnato è stato altresì ancorato al parere negativo espresso sul progetto per cui è causa dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Reggio Calabria e per la Provincia di Vibo Valentia, con nota prot. n. 0059660.E del 22/03/2022 (di conferma del precedente diniego espresso con nota prot. 9185 del 29.10.2018), ed all’ulteriore e conseguente parere negativo adottato dalla Città Metropolitana di Reggio Calabria con nota prot. 0068767.E del 31/03/2022.

3. Per chiedere l’annullamento dei citati provvedimenti è dunque insorta la ricorrente con il ricorso in epigrafe, notificato il 27 giugno 2022 e depositato il successivo 22 luglio 2022.

Il mezzo è affidato alle seguenti censure:

3.1. Violazione di legge: artt. 1 // 10 bis // 14, 14 bis comma 7 e 14 ter legge 241/1990.

La ricorrente lamenta, per un verso, che il provvedimento impugnato non terrebbe conto delle osservazioni con cui venne riscontrato il preavviso di diniego prot. n. 0053799.U del 14.03.2022, presentate all’amministrazione in data 27.04.2022. Per altro verso è denunziato che l’atto impugnato fa riferimento anche ai pareri negativi espressi sul progetto dalla Soprintendenza e dalla Città Metropolitana di Reggio Calabria, in ordine ai quali però non è stato attivato il contraddittorio procedimentale.

3.2. Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e difetto d’istruttoria art. 6 comma 1 lett. a) e b) della l. 241/1990; parere del comune di Reggio Calabria settore pianificazione urbana.

Il parere negativo del competente Settore Pianificazione Urbana del Comune sarebbe frutto di un’erronea valutazione dei fatti e di una non approfondita istruttoria, atteso che nessuno degli elementi considerati dall’Ufficio sarebbe in effetti idoneo a sorreggere l’avversato diniego.

In particolare parte ricorrente lamenta che l’amministrazione non avrebbe tenuto conto della prospettata riduzione dell’area di vendita per soddisfare il rapporto di due metri quadrati di area di sosta, per ogni metro quadrato di superficie destinata alla vendita richiesto dall’Ufficio. Parte ricorrente inoltre denunzia che, contrariamente a quanto indicato nell’atto impugnato, la struttura progettata si troverebbe a meno di 150 metri di distanza dalla più vicina fermata delle linee di trasporto urbane (linee ATAM 119, 121 e 122). Sotto diverso profilo, infine, è evidenziato che il progetto rispetterebbe i parametri richiesti dall’art. 21 delle Norme Tecniche di Attuazione, e che già dal 2009 la Città Metropolitana e l’ANAS avevano rilasciato alla ricorrente ed alla ditta titolare dell’attività commerciale limitrofa il permesso di costruire n. 128 per l’apertura di un accesso sulla Strada Statale 106.

3.3. Eccesso di potere per sviamento: pareri della Soprintendenza e della Città Metropolitana // Esatto inquadramento del vincolo paesaggistico // DM 13 febbraio 1976 // QTRP – Inquadramento del vincolo 4.a – 180058.

Premesso che il Quadro Territoriale Regionale a valenza paesaggistica indica che la tutela che insiste sulla zona interessata dall’intervento è riconducibile al DM 10.02.1976, ed è quindi riferita alla presenza di un'interessante e lussureggiante vegetazione che declina verso il mare, sostiene il ricorrente che tale vincolo sarebbe stato superato dal naturale sviluppo antropico della città e che, comunque, i pareri della Soprintendenza e della Città Metropolitana di Reggio Calabria sarebbero affetti da eccesso di potere per sviamento poiché nulla indicano in merito al citato valore/bene paesaggistico tutelato e fanno riferimento ad un interesse, quello alla conservazione della visuale verso lo Stretto di Messina che sarebbe estraneo al vincolo (imposto dal citato D.M. 10 febbraio 1976) al quale è sottoposta l'area in questione.

3.4. Eccesso di potere per sviamento: pareri della Soprintendenza e della Città Metropolitana // Esatto inquadramento del vincolo paesaggistico: QTRP tomo 3 – paragrafo 1.1.5: la struttura normativa negli atlanti ed artt. 136, 138, 139, 140 e 141 del D.L.vo 42/2004 ivi richiamati.

Con il quarto ordine di censure parte ricorrente lamenta nuovamente che la conservazione della visuale o del c.d. skyline risulterebbe estranea al vincolo (imposto dal D.M. 10 febbraio 1976) al quale è sottoposta l’area in questione. La ridetta tutela della percezione della visuale dello Stretto e della costa siciliana rimonterebbe infatti ad una previsione del QTRP della Regione, che tuttavia opererebbe solamente per le bellezze panoramiche riconosciute di notevole interesse pubblico con il procedimento di cui agli artt. 136 e seguenti del D.lgs. n. 42/2004, mai attivato nel caso di specie.

3.5. Violazione di legge: QTRP – tomo 4: disposizioni normative artt. 1, 2 e 38 // art. 12 comma 3 DPR 380/2001.

I pareri espressi dalla Città Metropolitana di Reggio Calabria e dalla Soprintendenza sarebbero illegittimi anche in ragione del fatto che, ai sensi dell’art. 38 del QTRP, le prescrizioni paesaggistiche ivi previste, sino all’approvazione del Piano Paesaggistico regionale avrebbero natura di misure di salvaguardia il cui limite temporale di durata, prescritto dall’art. 12 del D.P.R. n. 380/2001, sarebbe stato ampiamente superato atteso che il QTRP è stato definitivamente approvato dal Consiglio regionale con deliberazione dell’1 agosto 2016, n. 134.

3.6. Eccesso di potere per illogicità manifesta: pareri della Soprintendenza e della Città Metropolitana // Reale stato dei luoghi.

Da ultimo, con il sesto motivo di ricorso la ricorrente evidenzia che anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere l’esistenza di un bene paesaggistico consistente nella tutela della visuale dello Stretto di Messina, i ridetti pareri della Soprintendenza e della Città Metropolitana di Reggio Calabria sarebbero avulsi dallo stato dei luoghi ed incongruenti, stante che tra la progettata costruzione e la visuale dello Stretto vi sarebbero ad una distanza inferiore ai 30 mt. in linea d’aria tre palazzi di sei piani.

4. Per resistere al ricorso in data 30 agosto 2022 si sono costituiti il Ministero della Cultura e la Città Metropolitana di Reggio Calabria che, con memoria del 2 settembre 2022, nel chiedere il rigetto del ricorso, ne ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità atteso che il parere negativo adottato dall’Ente in data 31/03/2022 sarebbe meramente confermativo del precedente provvedimento n. 131746 del 30.10.2018, non impugnato con il mezzo all’esame.

Con memoria dell’1 settembre 2022 si è poi costituito in giudizio il comune di Reggio Calabria, che ha difeso la legittimità dei provvedimenti impugnati e chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 181 del 7 settembre 2022, la Sezione ha ritenuto che la posizione della ricorrente fosse adeguatamente tutelata attraverso la fissazione dell’udienza di trattazione del merito.

In vista della discussione le parti hanno depositato le loro memorie conclusionali ed il ricorso è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023.

5. Deve essere preliminarmente scrutinata l’eccezione di, quanto meno parziale, inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della Città Metropolitana di Reggio Calabria in ragione della asserita natura meramente confermativa del parere negativo adottato dall’Ente in data 31/03/2022, ed a cui con la memoria del 18 gennaio 2023 si è associata la difesa comunale.

L’eccezione è infondata e va respinta.

5.1. Va ribadito il principio secondo cui allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se sia stato adottato o non senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi; in particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto, che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere una nuova istruttoria e una nuova motivazione.

Tanto premesso, va osservato come nella vicenda all’esame la resistente amministrazione abbia in effetti rivalutato la posizione della ricorrente atteso che, come chiaramente si evince dalla mera lettura del ridetto parere negativo del 31 marzo 2022, l’Ufficio ha preso atto della documentazione depositata ed ha valutato nuovamente il progetto concludendo che l’intervento proposto non presentava modifiche rispetto alla precedente proposta del 2018.

In sostanza, se è vero che nel 2022 la Città Metropolitana di Reggio Calabria ha confermato il parere negativo già espresso nel 2018 sul progetto della ricorrente, a tale conclusione l’Ente è però pervenuto in esito ad una rinnovata istruttoria procedimentale e ad una nuova valutazione della documentazione tecnica prodotta dalla ricorrente, il che esclude la natura meramente confermativa del provvedimento impugnato con il ricorso in epigrafe e determina il rigetto della eccezione di inammissibilità in esame.

6. Tanto premesso, il Collegio ritiene fondata la violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990 denunziata con il primo motivo di ricorso, avendo il comune di Reggio Calabria motivato il gravato provvedimento con riferimento anche ai pareri negativi della Soprintendenza e della Città Metropolitana di Reggio Calabria, in ordine ai quali non era stato però attivato il doveroso contraddittorio procedimentale.

Come esattamente osservato dalla difesa del ricorrente, il citato preavviso di diniego di diniego prot. n. 0053799.U del 14.03.2022 faceva esclusivamente riferimento ai rilievi del Settore Pianificazione Urbana del Comune che, con nota prot. 0051759.I del 10.03.2022, aveva reso parere negativo sul progetto per cui è causa. Il provvedimento finale, invece, indica tra le ragioni del diniego anche i ridetti pareri negativi resi, con nota prot. n. 0059660.E del 22/03/2022, dalla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Reggio Calabria e per la Provincia di Vibo Valentia e, con nota prot. 0068767.E del 31/03/2022, dalla Città Metropolitana di Reggio Calabria. Detti pareri, intervenuti in data successiva a quella della adozione del preavviso di rigetto, avrebbero infatti dovuto indurre la resistente amministrazione ad attivare il contraddittorio procedimentale anche sul punto.

Osserva al riguardo il Collegio che è precluso alla Pubblica Amministrazione fondare il provvedimento conclusivo del procedimento su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione ex art. 10 bis , l. n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell'interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare osservazioni utili all'assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio (Consiglio di Stato, sez. IV, 18/04/2018, n. 2330). Il provvedimento negativo, infatti, non può che essere motivato con riferimento alle circostanze già sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.

In particolare va evidenziato come, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la Pubblica Amministrazione ivi meglio precisare o argomentare in ordine alla decisione adottata, occorre però che il contenuto del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis citato, esclusa ogni possibilità di fondarlo su ragioni del tutto nuove (in termini, TAR Veneto, sez. III, 21/01/2019 n. 72 e T.A.R., Catanzaro, sez. II, 12/01/2016, n. 49), come è invece avvenuto nella vicenda all’esame.

7. Il Collegio reputa fondato anche il secondo ordine di censure, nella parte in cui è denunziato il vizio di istruttoria del provvedimento impugnato, laddove si rileva che “… non risulta rispettato quanto previsto dall'art. 21 regolamento per il commercio al dettaglio in sede fissa del comune di Reggio Calabria: le medie strutture di vendita devono essere localizzate a meno di 300 metri fra l'ingresso alla struttura stessa e una fermata di servizi di trasporto urbano o suburbano collettivo…”.

Parte ricorrente ha infatti documentato (cfr. pag. 5 delle osservazioni al citato preavviso di rigetto che riproduce una schermata tratta dal sito dell’Azienda Trasporti per l’Area Metropolitana di Reggio Calabria, allegato 011 del deposito originale) che, contrariamente a quanto indicato dall’amministrazione, l’ingresso della struttura si trova a meno di 150 metri della fermata delle linee ATAM nn. 119, 121 e 122.

Sul punto la difesa comunale ha replicato evidenziando la mancanza di un percorso pedonale che conduca all’unico accesso alla struttura, posto sulla Strada Statale 106 Jonica. Osserva il Collegio che, anche a non tener conto che tale rilievo non smentisce di per sé quanto evidenziato dalla parte ricorrente in ordine alla distanza tra l’ingresso della struttura e la più vicina fermata dei servizi di trasporto urbano o suburbano, esso costituisce in ogni caso un inammissibile tentativo di supportare l’atto impugnato con una motivazione postuma.

8. Coglie nel segno anche la doglianza articolata con il terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente denunzia l’eccesso di potere per sviamento dei citati pareri negativi della Soprintendenza e della Città Metropolitana di Reggio Calabria che, in effetti, nulla rilevano in ordine al bene paesaggistico tutelato che, come da DM 10.02.1976, attiene alla lussureggiante vegetazione che declina verso il mare e fanno invece riferimento ad un interesse, quello alla conservazione della visuale verso lo Stretto e la costa siciliana indicato dal Quadro Territoriale Regionale a rilevanza paesaggistica (QTRP), ma che è in effetti estraneo al vincolo al quale è allo stato sottoposta l'area in questione.

Osserva preliminarmente il Collegio che il ridetto QTRP è stato approvato dal Consiglio regionale della Calabria, con la citata delibera n. 134 dell’1 agosto 2016, in attuazione degli artt. 17 e 17- bis della legge regionale n. 19 del 2002, recante “ Norme per la tutela, governo ed uso del territorio – Legge urbanistica della Calabria ”.

L’art. 17 della legge n. 19/2002 stabilisce che il QTRP “… è lo strumento di indirizzo per la pianificazione del territorio con il quale la Regione, in coerenza con le scelte ed i contenuti della programmazione economico-sociale, stabilisce gli obiettivi generali della propria politica territoriale, definisce gli orientamenti per la identificazione dei sistemi territoriali, indirizza ai fini del coordinamento la programmazione e la pianificazione degli enti locali…” , che esso “… ha valore di piano urbanistico-territoriale, ed ha valenza paesaggistica riassumendo le finalità di salvaguardia dei valori paesaggistici ed ambientali di cui all’art. 143 e seguenti del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42… ”, e che “… esplicita la sua valenza paesaggistica direttamente tramite normativa di indirizzo e prescrizioni e più in dettaglio attraverso successivi Piani Paesaggistici di Ambito… ”.

L’art. 17- bis della ridetta legge regionale n. 19/2002 precisa poi che “… La valenza paesaggistica del QTR… si esercita anche tramite Piani Paesaggistici d’Ambito…” , i quali sono”… strumenti di tutela, conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale e ambientale del territorio ai sensi dell’art. 143 del D. lgs. 42/04 operanti su area vasta, sub-provinciale o sovracomunale…” che hanno “ …funzione normativa, prescrittiva e propositiva a seconda dei livelli di qualità del paesaggio nei vari ambiti individuati dal QTR…”.

Tanto premesso, il QTRP va considerato uno strumento di pianificazione del territorio regionale, avente un contenuto programmatorio e di indirizzo, strumentale alla predisposizione dei successivi Piani Paesaggistici d’Ambito, ai quali soltanto invece potrà essere attribuita la valenza di piano paesaggistico di cui all’art. 143 del D.lgs. n. 42 del 2004 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, parere n. 1405/2020).

Alla luce di quanto esposto il QTRP, contrariamente a quanto rilevato nei gravati pareri della Soprintendenza e della Città Metropolitana di Reggio Calabria, non ha imposto alcun nuovo vincolo sull’area interessata dall’intervento progettato, limitandosi a richiamare il preesistente vincolo imposto con il D.M. del 10.02.1976 ed integrando il quadro conoscitivo al fine di fornire ulteriori elementi di valutazione per la futura elaborazione dei Piani Paesaggistici d’Ambito, unici strumenti di pianificazione paesaggistica cui è devoluta la imposizione di specifici vincoli a tutela del paesaggio, ai sensi dell’art. 143 del D.lgs. n. 42 del 2004.

La doglianza è pertanto fondata, atteso che la Soprintendenza e la Città Metropolitana di Reggio Calabria hanno ritenuto il progetto della ricorrente non conforme all’interesse alla conservazione della visuale dello Stretto il quale però, allo stato, risulta estraneo al vincolo (imposto con il ridetto D.M. 10 febbraio 1976) al quale è sottoposta l’area in questione.

9. In conclusione per le ragioni esposte e con assorbimento delle ulteriori censure il ricorso è fondato e va accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

10. In ragione dell’eccezionalità della vicenda controversa e del complessivo andamento di essa sussistono giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione tra tutte le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Andrea De Col, Primo Referendario

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonino Scianna	Caterina Criscenti

IL SEGRETARIO