Pubblicato il 11/02/2022

N. 00247/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01472/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1472 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Valle Costruzioni e Restauri S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Danilo D'Arpa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto per i Servizi Alla persona per L'Europa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Leccisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cosbe, Castrignanò Appalti, in persona dei rispettivi legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via G. Oberdan;

per l'annullamento

della determinazione del D.A., Ruggeri Maria Domenica, n. 105 del 22.09.2021, dell'Azienda Pubblica di Servizi alla Persona, non pubblicata ed acquisita il 7.10.21 a seguito di specifica istanza di accesso agli atti di affidamento, al concorrente costituendo RTI “Cosbe Srl-Castrignano' Appalti Srl”, dell'appalto dei lavori di “efficientamento energetico dell'"ISPE di Maglie: via G. De Giuseppe-orfanotrofio-C. Annesi". POR Puglia 2014-2020, asse prioritario IV "energia sostenibile e qualita' della vita" - azione 4.1 "interventi per l'efficientamento energetico degli edifici pubblici. CUP: H32C20000200007, CIG: 8692555B4D. - 8692555B4D;

della nota di “comunicazione proposta di aggiudicazione”, prot. ISPE n. 1743 del 20.09.2021, citata nella predetta determinazione amministrativa;

della comunicazione di aggiudicazione, prot. n. 0001772 del 23.09.2021, a firma del RUP, Ing. Mauro Della Tommasa, ricevuta in pari data;

dei verbali di gara, tutti, non esclusi, anzi espressamente ricompresi, il n. 2 di seduta riservata del 5.7.21, il n. 5 di seduta riservata del 6.9.21, il n. 6 del 13.09.21, il n. 3 del 20.09.21 (di seduta pubblica), nonchè di ogni altro atto e/o documento e/o determinazione in parte qua la S.A. ha definito ed assegnato il punteggio tecnico che si avversa con il presente gravame ed attribuito la prima posizione al RTI “Cosbe Srl - Castrignano' Appalti Srl”;

della faq n. PI115206-21 (Risposta), in parte qua il RUP, Ing. Mauro Della Tommasa, ha affermato che “il possesso delle certificazioni ISO 14001 e ISO 45001 costituisce titolo in sede di valutazione tecnica … Pertanto tale possesso deve essere presente in capo al singolo “concorrente” inteso nel suo complesso ed indipendentemente dalla sua conformazione …”, posta la seguente illegittima applicazione del precitato, erroneo, orientamento interpretativo in fase di attribuzione di punteggio;

ove e per quanto lesivi, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, laddove interpretati ovvero interpretabili alla stregua della lettura datane dalla S.A.;

di ogni altro atto e/o documento presupposto, connesso, coevo e/o consequenziale;

con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato nelle more, con l'impresa divenuta aggiudicataria;

nonché per la condanna

dell'Istituto resistente a risarcire il danno cagionato, alla ricorrente, in forma specifica, mediante aggiudicazione nei suoi confronti della commessa oggetto di affidamento e subentro nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a. e con riserva, sin d'ora, di agire anche in separato giudizio per il risarcimento pecuniario del danno ingiusto derivante dall'illegittimità dei provvedimenti impugnati, proponendosi, sin d'ora, anche la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da La Valle Costruzioni e Restauri S.r.l. il 10/11/2021, per l'annullamento

della nota Prot_Par 0002122 del 08.11.2021, dell'ISPE - Istituto per i Servizi alla Persona per l'Europa, a firma del RUP, Ing. Mauro Della Tommasa e del Direttore Amministrativo, Avv. Maria Domenica Ruggeri, ricevuta a mezzo pec in pari data;

di ogni altro atto e/o provvedimento, collegato, connesso, consequenziale, anche non noto;

per la declaratoria

del contratto eventualmente stipulato nelle more, con l'impresa divenuta aggiudicataria;

nonché per la condanna

dell'Istituto resistente a risarcire il danno cagionato, alla ricorrente, in forma specifica, mediante aggiudicazione nei suoi confronti della commessa oggetto di affidamento e subentro nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.; e con riserva, sin d'ora, di agire anche in separato giudizio per il risarcimento pecuniario del danno ingiusto derivante dall'illegittimità dei provvedimenti impugnati, proponendosi, sin d'ora, anche la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Istituto per i Servizi Alla persona per L'Europa, Cosbe, Castrignanò Appalti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori avv. D. D'Arpa per la parte ricorrente e avv. N. Tassoni, in sostituzione dell'avv. G. Leccisi, per la parte resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente – che ha partecipato all’appalto avente ad oggetto lavori di <<efficientamento energetico dell'“ISPE di Maglie: via G. De Giuseppe-orfanotrofio-C. Annesi”. POR Puglia 2014-2020, asse prioritario IV “energia sostenibile e qualità della vita” - azione 4.1 “interventi per l’efficientamento energetico degli edifici pubblici”>>, classificandosi seconda in graduatoria, dietro l’aggiudicatario RTI Cosbe Srl - Castrignanò Appalti s.r.l. – ha impugnato con ricorso e successivi motivi aggiunti del 10.11.2021 gli atti in epigrafe, tra cui l’aggiudicazione disposta in favore del suddetto RTI.

A sostegno del ricorso e dei motivi aggiunti, essa ha articolato i seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione degli artt. 63, 89, 146 del d. lgs. n. 50/2016; eccesso di potere sotto vari profili; 2) violazione della legge speciale di gara (Sezione IV del bando). Irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa veicolata dal RUP. Eccesso di potere; 3) violazione e falsa applicazione dei criteri previsti dalla legge di gara. Irragionevolezza manifesta delle determinazioni amministrative. Eccesso di potere; 4) travisamento della regola dell’inversione procedimentale; 5) violazione dell’interesse pubblico ad acquisire la migliore offerta. Violazione del principio Costituzionale di buona amministrazione. Eccesso di potere; 6) irragionevolezza e illogicità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere; 7) Conflittualità e assenza di terzietà nella determinazione di non consentire la verifica dei titoli premianti. Eccesso di potere; 8) alterazione delle regole prefissate di gara e contestuale violazione della par condicio competitorum. Illogicità ed irragionevolezza nel metodo di attribuzione del punteggio nell’ambito del criterio a.06 per come effettivamente applicato. Eccesso di potere; 9) violazione dell’art. 80, co. 5, lett. c), e co. 12, del d. lgs. n. 50/2016. Assenza di trasparenza; violazione del principio di buona fede; omissione dichiarativa; 10) violazione delle regole di gara.

Ha chiesto, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati con ricorso e successivi motivi aggiunti, con ulteriore istanza di subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, con domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario da essa subito nella vicenda in esame. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitisi in giudizio, l’Amministrazione resistente e il RTI controinteressato hanno eccepito l’inammissibilità e improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, e nel merito ne hanno chiesto il rigetto, con vittoria delle spese di lite.

In esito alla camera di consiglio dell’11.11.2021, con ordinanza n. 655/2021 è stata rigettata la domanda di tutela cautelare.

All’udienza pubblica del 2.2.2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con i primi sette motivi di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, la ricorrente censura la mancata attribuzione di alcun punteggio in relazione al criterio a.06, attestante la sussistenza di certificazioni (e segnatamente: il possesso di certificazioni di qualità, nonché di iscrizione alla c.d. white list Prefettura) da essa pacificamente possedute.

In termini correlati, essa si duole sia della mancata verifica operata dalla Commissione negli allegati alla documentazione amministrativa, in cui era stata inserita detta documentazione, sia della mancata attivazione del soccorso istruttorio, sia del travisamento della regola dell’inversione procedimentale, sia dell’operato del RUP, che avrebbe “ … interpretato ed allargato le previsioni di gara in alcuni contesti e, per contro, formato degli inutili ed illegittimi sbarramenti in altri” (cfr. ricorso, p. 15); operazione, a detta della ricorrente, ancor più censurabile, in quanto: << Il RUP conosceva benissimo l’odierno ricorrente “La Valle Costruzioni e Restauri srl” per essere Presidente di Commissione di altra contemporanea gara nella quale sono stati esibiti i certificati e le attestazioni oggetto della presente querelle >> (cfr. ricorso, p. 16).

Le censure sono tutte infondate.

2.1. Ai sensi dell’art. 133 co. 8 d. lgs. n. 50/16: “ Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ”.

2.2. Nella specie, il bando ha previsto, al par. IV.7. p. 36, che: “ La stazione appaltante si avvale della facoltà di inversione procedimentale della gara prevista ai sensi dell’art. 133, co. 8 del codice dei contratti pubblici, estesa anche ai settori ordinari dall’art. 1, co. 3 della L. n. 55/2019 di conversione con modifiche del D.L. n. 32/2019, come modificato dall'art. 8, co. 7 della legge n. 120 del 11.09.2021, fino al 31 dicembre 2021.

Verrà verificato, ai sensi del succitato articolo 133, in maniera imparziale e trasparente, che non ricorrano nei confronti del miglior offerente i motivi di esclusione e che sussistano i criteri di selezione previsti dal codice dei contratti pubblici e dalla lex specialis come indicato nel presente Bando di Gara .

Il RUP nella prima seduta pubblica procederà, mediante apposito seggio di gara, all’apertura

delle offerte tecniche degli operatori economici partecipanti alla gara per il controllo formale

della documentazione presentata.

La stazione appaltante, al fine di tutelare il principio di segretezza delle offerte, adotta chiavi

di accesso telematiche per la conservazione dei plichi e di trasferimento degli stessi dal RUP

alla commissione giudicatrice ”.

2.3. Dunque, la legge di gara era chiara nel prevedere – in armonia con la cennata previsione di cui all’art. 133 co. 8 d. lgs. n. 50/16 – il meccanismo dell’inversione procedimentale.

Ciò comporta che le imprese partecipanti alla gara avrebbero dovuto inserire, all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, tutta la documentazione idonea a tal fine.

2.4. Senonché, la ricorrente non ha inserito all’interno di tale busta, alcun tipo di documentazione e/o informazione in relazione al criterio a.06, attestante la sussistenza del possesso di certificazioni di qualità, nonché di iscrizione alla c.d. white list Prefettura.

Tale circostanza costituisce elemento dirimente ai fini in esame, nel senso che, non avendo la ricorrente prodotto – come pure avrebbe dovuto, ai sensi del cennato par. IV.7. p. 36 del bando di gara (che richiamava a sua volta l’art. 133 co. 8 d. lgs. n. 50/16) – alcuna certificazione in relazione al suddetto criterio a.6, del tutto legittimamente ( rectius : doverosamente) l’Amministrazione non ne ha tenuto conto ai fini in esame, una diversa opzione comportando una non consentita alterazione della par condicio competitorum .

2.5. Tale dirimente rilievo rende del tutto inconferenti le ulteriori censure di parte ricorrente, riguardanti la presunta illegittimità della mancata attivazione del soccorso istruttorio, non potendo quest’ultimo essere utilizzato al fine di sopperire ad una acclarata carenza documentale, essendo del tutto pacifica la mancata inclusione, all’interno della busta tecnica, della suddetta produzione documentale. Né si comprende perché la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la eventuale sussistenza di documentazione concernente l’offerta tecnica, all’interno della busta amministrativa, in assenza, peraltro, di qualsivoglia tipo di richiamo nella busta tecnica da parte della ricorrente. Tale preteso modus operandi , invero, costituisce l’antitesi del descritto criterio dell’inversione procedimentale, il quale postula, in prima battuta, la verifica della migliore offerta tecnica, e solo una volta accertato quale sia l’offerta tecnica migliore, l’ulteriore verifica – ma nei confronti del solo primo classificato (e ciò al fine di evitare che “(l’)appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ” – art. 133 co. 8 CAP) – dell’esistenza dei requisiti di partecipazione.

2.6. In sintesi, la ricorrente pretende che le sia valutata una documentazione che essa, pacificamente, non ha inserito – come invece avrebbe dovuto – all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, e che asserisce di aver depositato nell’ambito della busta amministrativa. Busta che non è mai stata aperta – in relazione a detta ricorrente – dalla stazione appaltante, e che mai avrebbe dovuto esserlo, stante il più volte descritto meccanismo di inversione procedimentale, che impone la verifica delle condizioni generali di partecipazione nei confronti del solo primo classificato.

2.7. Va da sé, infine, che nessun rilievo assume l’ulteriore circostanza, parimenti dedotta dalla ricorrente, secondo cui: << Il RUP conosceva benissimo l’odierno ricorrente “La Valle Costruzioni e Restauri srl” per essere Presidente di Commissione di altra contemporanea gara nella quale sono stati esibiti i certificati e le attestazioni oggetto della presente querelle >> (cfr. ricorso, p. 16).

Sul punto, è sufficiente osservare che ogni commessa pubblica è regolata da una specifica legge di gara, che non può in alcun modo essere obliterata in favore di una scienza privata del RUP, il quale è tenuto a conoscere unicamente le informazioni che le offerenti abbiano ritualmente accluso agli atti di gara, e non anche quelle ad essi estranee.

2.8. Alla luce di tali considerazioni, i primi sette motivi di gravame sono infondati, e devono pertanto essere rigettati.

3. Con l’ottavo motivo di gravame, la ricorrente si duole dell’attribuzione di 7,5 punti all’aggiudicataria in relazione al suddetto criterio a.6.

In particolare, la ricorrente afferma che l’Amministrazione - in fase di valutazione degli elementi di cui all’indicato criterio - avrebbe operato sull’erroneo presupposto che delle certificazioni di qualità della mandante potesse beneficiare anche la mandataria.

Il motivo è infondato.

3.1. Il RTI aggiudicatario, nel suo complesso, è in possesso di 3 qualificazioni sulle quattro previste (1. UNI EN ISO 9001:2015; 2. UNI EN ISO 14001:2015; 3. UNI EN ISO 45001:2018; 4. Iscrizione White List Prefettura), sicché, in base ad una logica proporzionalistica (che la ricorrente non contesta), non è illogica l’attribuzione in suo favore di 7.5 punti, sui 10 punti massimi conseguibili in relazione al suddetto criterio.

Piuttosto, la ricorrente pretende di ingerirsi nelle scelte dell’Amministrazione, affermando che: “ sarebbe stato più corretto proporzionare il valore 2,5 (correlato ad ogni titolo) alla percentuale di lavori spendibile dal soggetto certificato. In tal guisa, in modo proporzionale ed equo, all’aggiudicataria andava assegnato il punteggio correlato alle quote di esecuzione ” (cfr. ricorso, p. 19).

3.2. All’evidenza, con tale tipo di argomentazioni, la ricorrente – che pure non contesta il criterio di attribuzione del punteggio su base proporzionale – pretende di suggerire all’Amministrazione un diverso sistema di valutazione dei titoli.

Sotto tale profilo, è dunque evidente l’inammissibilità di tale censura, che si traduce nello sconfinamento della ricorrente in ambito riservati alla discrezionalità amministrativa.

In aggiunta, va rilevato che l’Amministrazione, avendo applicato il meccanismo della inversione procedimentale, non aveva a disposizione le buste amministrative dei concorrenti, e pertanto non poteva conoscere la natura (orizzontale o verticale) del raggruppamento esistente dalle offerenti.

Per tali ragioni, la scelta di procedere all’attribuzione dei punteggi su base proporzionalistica disvela un esercizio non irragionevole della discrezionalità amministrativa, e deve pertanto essere ritenuta esente dalle lamentate censure.

3.3. Infine, del tutto inconferenti sono i rilievi di parte ricorrente concernenti l’erroneità del confronto a coppie: invero, anche in disparte la circostanza – già di per sé dirimente – che la ricorrente ha prodotto una propria simulazione soltanto in sede di memorie, non avendo articolato una simulazione di tal fatta nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti, è comunque decisivo rilevare, sotto un primo profilo, che tale simulazione parte dal presupposto che la ricorrente avrebbe dovuto conseguire un punteggio in relazione al criterio a.6; asserzione, questa, errata, per tutte le considerazioni sopra esposte.

3.4. In secondo luogo, trattasi di simulazione del tutto soggettiva, che si risolve in una inammissibile sostituzione della ricorrente (e in seconda battuta, del giudice) in valutazioni di competenza dell’Amministrazione, in assenza di evidenti errori, illogicità, irrazionalità, che soli consentono il sindacato giurisdizionale sulle scelte discrezionali amministrative.

3.5. Ne consegue il rigetto del relativo motivo di gravame.

4. Con il nono motivo di gravame, la ricorrente lamenta che l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto di un grave illecito professionale che avrebbe attinto l’amministratore unico e socio della Castrignanò Appalti s.r.l.

Il motivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non avendo la ricorrente impugnato la successiva DD n.160/21, che all’esito di una nuova istruttoria, e pertanto con un atto di conferma in senso proprio, ha escluso la sussistenza dei lamentati illeciti.

5. Conclusivamente, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.

Ne consegue il rigetto.

6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo nonché sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente al rimborso delle spese di lite sostenute dall’Amministrazione resistente e dall’aggiudicataria, che si liquidano, per ciascuno di essi, in € 1.500,00 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2022, con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

Nino Dello Preite, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO