Pubblicato il 29/12/2021

N. 01569/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01052/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2021, proposto da
Servizi Ecologici s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Thomas Layne, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Giovanni Vitelleschi n.26;

contro

IT s.p.a. – Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi ed EC IT s.r.l., rappresentati e difesi dall'avvocato Mario Barioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia - Mestre, Riviera XX Settembre, n. 60;

per l'annullamento

- del silenzio-rigetto da parte di EC s.r.l. in relazione all'istanza di accesso agli atti presentata dalla società ricorrente in data 1 luglio 2021;

- della nota del 21 luglio 2021, prot. n. 67361/2021 con oggetto BS 256-20/MS- istanza accesso agli atti, contenente diniego da parte di IT s.p.a., in relazione all'istanza di accesso agli atti presentata dalla società ricorrente in data 1 luglio 2021;

con cui è stato negato l’accesso ai documenti di cui all'istanza di accesso agli atti presentata dalla società ricorrente mezzo PEC in data 1 luglio 2021, in particolare dei seguenti documenti:

a) “contratto ponte” di cui alla delibera del consiglio di amministrazione IT del 21 maggio 2020;

b) contratto di concessione a seguito di procedura – rif. RA 88-19/AG – Codice Gara 7485282 – CIG 797086885A – avente ad oggetto “Gara Europea a procedura aperta per l'affidamento in concessione mediante Project Financing , ai sensi dell'art. 183 comma 15 del D.lgs. n. 50 del 2016 (di cui all'aggiudicazione del 2 dicembre 2020 e dell'autorizzazione alla stipula del 30 dicembre 2020).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IT s.p.a. – Veneziana Energia Risorse Idriche Territorio Ambiente Servizi e di EC IT s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

IT s.p.a. (d’ora in poi IT) è una multiutility a capitale interamente pubblico che fornisce servizi ambientali ai cittadini e alle imprese tra le province di Venezia e Treviso.

EC IT s.p.a. (d’ora in poi EC) è una Società controllata da IT, che offre servizi di raccolta, selezione, trattamento e valorizzazione di multimateriale (Vetro, Plastica, Metalli).

IT già dal 2016 ha affidato ad EC la gestione dei servizi di trattamento e selezione dei rifiuti urbani derivanti dalla raccolta differenziata. Quest’ultima ha concluso un contratto di subappalto con l’odierna ricorrente Servizi Ecologici s.r.l. (d’ora in poi Servizi Ecologici) avente ad oggetto il servizio di lavaggio delle campane per il vetro e la plastica della raccolta differenziata.

IT ed EC, a seguito della scadenza del rapporto contrattuale e nelle more del subentro del nuovo gestore del servizio di raccolta e selezione dei rifiuti scelto mediante l’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, hanno stipulato un nuovo contratto “ponte” della durata di sei mesi, dall’1 luglio 2020 al 31 dicembre 2020.

In data 6 luglio 2020, a loro volta EC e l’odierna ricorrente Servizi Ecologici hanno stipulato un contratto di subappalto avente ad oggetto i servizi di lavaggio delle campane per il periodo di durata del contratto “ponte”.

Tale contratto tuttavia non ha mai avuto esecuzione perché EC nel periodo di attività non ha affidato lo svolgimento di attività di sanificazione.

Servizi Ecologici, rappresentando la possibile configurabilità di un inadempimento contrattuale di EC con l’eventuale necessità di attivare una tutela di carattere giudiziale, in data 1 luglio 2021 ha presentato ad EC e a IT un’istanza di accesso per acquisire copia del contratto di appalto “ponte” tra loro stipulato e copia del contratto di concessione stipulato con il nuovo aggiudicatario del servizio scelto a seguito della procedura ad evidenza pubblica.

Con nota prot. n. 0067361 del 21 luglio 2021, IT ha respinto l’istanza di accesso per la mancanza del necessario nesso di strumentalità tra gli atti richiesti e la situazione finale che Servizi Ecologici intende tutelare.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente chiede l’annullamento del silenzio rigetto maturato in capo ad EC, e del diniego espresso opposto da IT sostenendo che si tratta di documenti che devono ritenersi ostensibili perché inerenti all’attività propedeutica alla tutela delle proprie ragioni in giudizio e quindi riconducibili alle attività strumentali all’esercizio del diritto di difesa.

Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 18 marzo 2021, n. 4, ha chiarito che “ in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare ”.

Nel caso di specie, come indicato dal provvedimento di diniego impugnato, difetta effettivamente la dimostrazione dell’esistenza di un nesso di strumentalità necessaria tra la conoscenza del contratto stipulato tra IT e EC ed il nuovo contratto di concessione, che costituiscono res inter alios acta , rispetto alle esigenze di difesa connesse all’ipotizzato inadempimento del contratto di sub- appalto intercorso tra EC e la ricorrente.

La giurisprudenza che si è espressamente pronunciata su casi analoghi ha avuto modo di osservare che “ non si può invece consentire l'accesso ad atti di concessione e affidamento a contraente generale che si collocano a monte del rapporto di appalto e di subappalto, a cui il subappaltatore è estraneo, e in nome di una pretesa la cui giuridicità deve formare oggetto di accertamento ” (in questi termini Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5625).

Nel caso di specie non possono ritenersi accessibili da parte della ricorrente, impresa subappaltatrice, i rapporti situati a monte del subappalto, perché la stessa non dimostra la sussistenza di un nesso di necessaria strumentalità tra i contratti di cui chiede l’ostensione e la tutela dei propri interessi giuridici, dato che si è limitata a rappresentare in via ipotetica un eventuale futuro giudizio per inadempimento contrattuale che riguarda solamente i propri rapporti con EC, in un contesto in cui l’inadempimento supposto deriverebbe esclusivamente dalla mancata esecuzione del contratto di subappalto.

EC deduce infatti che il contratto di subappalto in concreto è rimasto inefficace in base all’art. 2 del medesimo a causa del mancato rilascio dell’autorizzazione della stazione appaltante all’affidamento in subappalto dei servizi appaltati, e che l’attività del lavaggio delle campane di raccolta dei rifiuti, è aggiuntiva ed opzionale da eseguirsi solo su espressa richiesta di IT.

Rispetto a tali circostanze la ricorrente non ha provato la sussistenza di un collegamento contrattuale tra il contratto di subappalto ed il contratto di appalto, posto che un tale collegamento non può essere rinvenuto nell’art. 9 del contratto che si limita a prevedere l’obbligo del subappaltatore di rispettare il programma di servizio predisposto dall’appaltatore su indicazione della stazione appaltante.

Difetta pertanto il necessario collegamento tra gli atti oggetto della domanda di accesso e l'interesse concreto di cui la ricorrente è portatrice, che rimane circoscritto agli aspetti del contratto di subappalto (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 28 luglio 2016, n. 756).

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Le peculiarità della controversia giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO