Pubblicato il 08/02/2021

N. 00179/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00479/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 479 del 2020, proposto da
LE s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di San Bernardo n. 101;

contro

Unione Montana IN non costituitasi in giudizio;
Comune di Borgo Valbelluna, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Gaz e Enrico Gaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia, Santa Croce 269;

nei confronti

Eurogroup s.p.a. e Fallimento della Società NI TT TI a.r.l. non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione delle opportune misure cautelari

- del provvedimento del 21 aprile 2020 con cui il Comune di Borgo Valbelluna (istituito con legge regionale 24 gennaio 2019, n. 1, mediante fusione dei Comuni di Mel, Lentiai e Trichiana) ha disposto la decadenza dell'aggiudicazione della “Procedura aperta per l'affidamento della concessione della gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione, con predisposizione degli stessi ai servizi di smart cities , nel territorio dell'estinto Comune di Trichiana”, precedentemente assunta con determinazione n. 14 del 23 gennaio 2019 in favore della NI TT TI s.r.l., dante causa della odierna ricorrente LE s.r.l., rilevando altresì che il contratto di affitto d'azienda stipulato tra le due medesime Società “non riportava l'elenco dei beni mobili (macchinari, impianti, attrezzature, ecc.) in esso ricompresi, non potendo pertanto apprezzarsi quella disponibilità/godimento di un autonomo complesso di beni organizzati per l'esercizio di un'impresa che consente il subentro dell'affittuario della posizione del concedente”;

- di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti, inclusa, ove nelle more intervenuta, l'aggiudicazione provvisoria o definitiva della gara con il soggetto eventualmente individuato quale nuovo affidatario

con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con un ipotetico soggetto illegittimamente individuato quale nuovo aggiudicatario della procedura

per la condanna

dell'Amministrazione intimata a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione in suo favore della commessa oggetto di affidamento e subentro, ex art. 122 c.p.a., nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato con un ipotetico soggetto illegittimamente individuato quale nuovo aggiudicatario della procedura

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Borgo Valbelluna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 16 dicembre 2020 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Unione Montana IN (d’ora in poi “Unione Montana”), in qualità di Centrale di Committenza per l’ente appaltante Comune di Trichiana (oggi divenuto Comune di Borgo Valbelluna, a seguito dell’istituzione avvenuta con la legge regionale 24 gennaio 2019, n. 1, mediante la fusione dei Comuni di Mel, Lentiai e Trichiana), ha indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento della concessione della gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione, con predisposizione degli stessi ai servizi di “ smart cities ” del Comune di Trichiana per la durata di venti anni ed un valore stimato del contratto di € 1.284.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara è stata aggiudicata alla ditta NI TT TI s.r.l. (d’ora in poi NI TT TI) con determina n. 14 del 23 gennaio 2019.

A seguito dell’aggiudicazione l’Amministrazione in data 28 gennaio 2019 ha richiesto all’aggiudicataria di trasmettere i documenti e di porre in essere gli adempimenti propedeutici alla stipula del contratto.

A fronte del mancato riscontro a quanto richiesto, il Comune di Borgo Valbelluna ha inviato diversi solleciti nelle date del 5 marzo 2019, 17 aprile 2019 e 3 giugno 2019. In ragione del perdurare dell’inadempimento l’Amministrazione con atto del 24 luglio 2019 ha comunicato l’avvio del procedimento volto alla pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione.

Con nota del 12 agosto 2019 la LE s.r.l. (d’ora in poi LE) ha informato il Comune di essere subentrata in tutti i rapporti precedentemente facenti capo alla ditta NI TT TI per effetto di un contratto di affitto d’azienda, specificando che tutti i requisiti di carattere generale, speciale, tecnico, economico e finanziario facenti capo all’originaria aggiudicataria erano rimasti immutati, in quanto ricompresi nell’affitto di azienda. In tale sede è stato comunicato che era in corso di perfezionamento anche il trasferimento dell’attestazione SOA per la categoria OG10, poi effettivamente perfezionata in data 9 gennaio 2020.

Il Comune con provvedimento del 21 aprile 2020, comunicato all’odierna ricorrente LE subentrata all’operatore originario nell’aggiudicazione, ha pronunciato la decadenza dell’affidamento. Il provvedimento è motivato con riferimento sia alla circostanza che l’originario affidatario NI TT TI non aveva ancora provveduto a trasmettere i documenti propedeutici alla stipulazione del contratto tra cui, in particolare, la garanzia definitiva, sia all’assenza, nel contratto di affitto d’azienda prodotto, dell’elenco di beni mobili (macchinari, impianti, attrezzature ecc.) in esso ricompresi. Nel provvedimento si afferma che in mancanza di tali dati non è possibile apprezzare la disponibilità o il godimento di un autonomo complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa che consenta il subentro dell’affittuario nella posizione del concedente, e si rileva che la decadenza in definitiva è pronunciata a tutela degli interessi pubblici coinvolti a fronte della perdurante inottemperanza del soggetto aggiudicatario.

Con il ricorso in epigrafe il provvedimento di decadenza è impugnato da LE, subentrata nei rapporti dell’originaria aggiudicataria per effetto dell’affitto di azienda, con un unico ed articolato motivo con il quale lamenta il difetto di motivazione e di istruttoria, lo sviamento, l’irragionevolezza, l’illogicità e l’ingiustizia manifesta, il travisamento, la violazione delle norme sul giusto procedimento, nonché dei canoni ordinamentali di buon andamento, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa oltre che dei principi di correttezza e buona fede.

In primo luogo la ricorrente lamenta che il Comune anziché limitarsi, come previsto dalla normativa vigente, a prendere atto dell’avvenuto affitto di azienda e ad accertare il possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo all’impresa subentrata nel rapporto, ha svolto un indebito controllo circa l’effettività o meno del contratto di affitto, travisando i presupposti richiesti.

In secondo luogo la ricorrente, sul piano procedimentale, sostiene che dopo la comunicazione in data 12 agosto 2019 dell’avvenuta stipula di un contratto di affitto d’azienda, l’Amministrazione avrebbe dovuto rivolgersi all’impresa subentrante per risolvere ogni perplessità circa la regolarità del subentro. Ove fosse stato instaurato un corretto contraddittorio procedimentale, e fosse stata rappresentata all’interessata la mancata espressa indicazione, nel contratto, dei beni ricompresi nella cessione, la ricorrente avrebbe potuto far presente che i beni mobili (impianti, macchinari, attrezzature, marchi, ecc.) necessari per lo svolgimento delle attività aziendali e oggetto di affitto sono richiamati per relationem nel contratto che si riferisce a quelli risultanti “dal libro cespiti della Concedente stessa”.

Infine la ricorrente lamenta che del tutto illogicamente il Comune ha continuato a rivolgere l’attività provvedimentale nei soli confronti della ditta NI TT TI anche dopo aver ricevuto la comunicazione dell’intervenuto affitto d’azienda, fino al punto di pronunciare la decadenza dell’affidamento della concessione alla stessa NI TT TI, senza dar conto alcuno dell’avvenuto subentro di un’altra ditta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Borgo Valbelluna eccependo il difetto di giurisdizione perché la controversia ha ad oggetto vicende successive all’aggiudicazione, e sostenendo che, a fronte della mancata produzione della documentazione necessaria alla stipula del contratto e, in particolare, della garanzia definitiva, e a seguito della comunicazione di avvio del procedimento di decadenza del 24 luglio 2019, l’Amministrazione non avrebbe potuto far altro, a causa del reiterato e perdurante inadempimento dell’originaria aggiudicataria, che pronunciare la decadenza.

Infatti, rileva il Comune, la comunicazione di avvio del procedimento è stata inviata all’originaria aggiudicataria ditta NI TT TI prima che l’odierna ricorrente LE informasse l’Amministrazione del subentro nel frattempo intervenuto mediante la stipula di un contratto di affitto d’azienda, con la conseguenza che tutte le vicende intercorse con l’originaria aggiudicataria, ivi compreso il doveroso provvedimento di decadenza, devono ritenersi opponibili al soggetto subentrato nel rapporto.

Secondo il Comune poiché è l’intervenuta decadenza l’elemento ostativo alla prosecuzione del rapporto con il soggetto subentrato, e non la mancanza dei requisiti per il contratto di affitto di azienda, menzionato dal provvedimento impugnato solamente ad UM , il ricorso deve essere respinto.

Infine il Comune afferma di aver comunque il potere di valutare la sussistenza dei requisiti dell’impresa subentrata, rilevando che il rilascio dell’attestazione SOA non implica una presunzione assoluta al riguardo.

Con ordinanza n. 329 del 17 luglio 2020, è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza del 16 dicembre 2020, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’eccezione di difetto di giurisdizione è infondata, perché nel caso in esame non è stato ancora stipulato il contratto e l’affidamento non ha avuto neppure un principio di esecuzione. La controversia inoltre, non è introdotta dall’originario aggiudicatario, ma da una soggetto terzo, ovvero l’impresa che ha stipulato il contratto di affitto il cui subentro nell’aggiudicazione non è stato ritenuto idoneo ad evitare la decadenza dell’affidamento.

Si tratta pertanto di una controversia che, essendo insorta in sede di aggiudicazione prima della stipula del contratto e dell’esecuzione del rapporto, rientra ancora nel momento pubblicistico a cui è correlata una posizione di interesse legittimo del soggetto subentrato con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel merito il ricorso deve essere accolto.

E’ infatti decisivo ed ha carattere assorbente il vizio procedimentale dedotto nel ricorso.

Come si legge nella motivazione dell’impugnata pronuncia di decadenza il Comune ha ritenuto che il contratto di affitto d’azienda stipulato dalla ricorrente non fosse idoneo ad evitare la decadenza dell’affidamento in quanto tale contratto “ non riportava l’elenco dei beni mobili (macchinari, impianti, attrezzature, ecc.) in esso ricompresi ” e quindi non era possibile “ apprezzarsi quella disponibilità/godimento di un autonomo complesso di beni organizzati per consentire l’esercizio di un’impresa che consente il ‘subentro’ dell’affittuario nella posizione del concedente ”.

Ma - come sostiene la ricorrente - una tale verifica in ordine all’idoneità del contratto di affitto di azienda a consentire il subentro avrebbe dovuto essere svolta con il coinvolgimento della ditta interessata.

L’Amministrazione, dopo aver ricevuto in data 12 agosto 2019 la comunicazione da parte dell’odierna ricorrente dell’avvenuta stipula di un contratto di affitto d’azienda con l’aggiudicataria originaria, avrebbe dovuto provvedere a verificare l’idoneità soggettiva ed oggettiva dell’impresa subentrante a svolgere il contratto, e laddove fossero sorti dei dubbi circa l’idoneità al subentro, avrebbe dovuto instaurare un corretto contraddittorio procedimentale con la ricorrente.

Dopo la comunicazione del subentro per affitto di azienda il Comune non aveva infatti più ragioni per continuare ad interloquire con l’originaria aggiudicataria che dal momento della stipula del contratto di affitto di azienda ha perso interesse a svolgere le attività prodromiche e strumentali alla stipula del contratto, e avrebbe dovuto coinvolgere nel procedimento l’odierna ricorrente che è il soggetto subentrante.

Il Comune afferma che avendo provveduto alla comunicazione di avvio del procedimento di decadenza all’originaria aggiudicataria in data 24 luglio 2019, quindi antecedentemente alla comunicazione della stipula del contratto di affitto di azienda, non avrebbe dovuto considerare la comunicazione di subentro.

L’assunto deve essere disatteso.

Infatti la comunicazione di avvio del procedimento, come è noto, costituisce un atto meramente interlocutorio che esaurisce i propri effetti all’interno del procedimento a cui si riferisce ed è volto a consentire un apporto procedimentale da parte del soggetto nei cui confronti il provvedimento conclusivo è destinato a produrre effetti. Proprio per tale motivo la comunicazione di avvio del procedimento è inidonea a produrre esiti definitivi e lascia aperta la possibilità che il provvedimento finale preannunciato non venga adottato, o venga adottato con contenuti diversi.

Non v’è dubbio che, ove la conclusione del procedimento e la definitiva pronuncia di decadenza dell’aggiudicazione fossero intervenuti prima della comunicazione della stipula del contratto di affitto di azienda, le modificazioni soggettive successivamente sopravvenute sarebbero state inopponibili al Comune.

Nel caso in esame è invece accaduto che, dopo la comunicazione di avvio del procedimento rivolta all’originario aggiudicatario, il Comune ha lasciato trascorrere quasi nove mesi prima di adottare il provvedimento di decadenza. Sicché il Comune non avrebbe potuto ignorare le conseguenze, imputabili al proprio ritardo, del subentro di un altro soggetto medio tempore intervenuto.

La tesi dell’Amministrazione resistente secondo cui, dopo la comunicazione di avvio del procedimento all’originario aggiudicatario inadempiente, il Comune sarebbe stato vincolato alla pronuncia di decadenza dell’aggiudicazione non è pertanto fondata. Deve all’opposto ritenersi che, a seguito della comunicazione dell’avvenuta stipula del contratto di affitto di azienda, il Comune avrebbe dovuto rivolgersi al soggetto subentrante per informarlo dell’avvio del procedimento volto alla decadenza.

Per quanto riguarda i profili sostanziali della controversia, sul piano generale va osservato che la possibilità di subentro anche in fase di aggiudicazione era espressamente contemplata dall’art. 51 del D.lgs, 12 aprile 2006, n. 163. Questa norma prevedeva che l'affittuario di un'azienda o di un ramo d'azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all'aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

Tale norma non è stata riprodotta nella legislazione successiva ma la giurisprudenza la ritiene ancora applicabile (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216, che si richiama alla delibera dell'ANAC n. 244 dell’8 marzo 2017; nello stesso senso, cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 13 dicembre 2019, n. 2881).

Quanto ai requisiti soggettivi, l’odierna ricorrente, come già rilevato, sottolinea di aver reso fin da subito edotta l’Amministrazione di avere in corso il trasferimento dell’attestazione SOA della cedente per la categoria OG10, trasferimento poi effettivamente perfezionato in data 9 gennaio 2020, dunque ben prima della dichiarazione di decadenza, intervenuta il successivo 21 aprile. La ricorrente sottolinea inoltre che il perfezionamento del trasferimento dell’attestazione SOA implica anche la verifica dell’effettività del contratto di affitto d’azienda.

E’ fondata pertanto anche la censura di difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento impugnato, senza dar conto di alcun approfondimento sul punto, mette in dubbio l’effettività del contratto di cessione di azienda desumendo tale conclusione dalla circostanza che non è riportato l’elenco di beni mobili (macchinari, impianti, attrezzature ecc.) in esso ricompresi, senza avvedersi che gli stessi erano richiamati per relationem mediante il rinvio al libro dei cespiti della concedente.

Nel consegue che il ricorso deve essere accolto con l’annullamento del provvedimento impugnato, a cui consegue l’obbligo per l’Amministrazione di verificare la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo al soggetto subentrante e, in caso di esito positivo, l’obbligo di disporre l’aggiudicazione in favore della ricorrente nonché di richiedere la documentazione necessaria per addivenire alla stipula del contratto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nel senso precisato in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente liquidandole nella somma di € 3.000,00 (tremila//00), a titolo di competenze e spese oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 16 dicembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO