Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 16/02/2010
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - N. 395
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 27317/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OL UC N. IL 16/09/1972;
2) NI RI N. IL 06/10/1955;
avverso la sentenza n. 1455/2007 CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA, del 13/02/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 16/02/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Mura, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi di CI e l'inammissibilità del ricorso di CI;

Udito il difensore Avv. (Ndr: testo originale non comprensibile) in sost. Avv. (Ndr: testo originale non comprensibile);
FATTO E DIRITTO
Propongono ricorso per cassazione, a mezzo dei rispettivi difensori, CI LU e CI IA avverso la sentenza della Corte di appello di Reggio Calabria in data 13 febbraio 2009 con la quale è stata parzialmente riformata quella emessa in primo grado all'esito di giudizio abbreviato.
Ai due ricorrenti era stata addebitata, dal Gup di Palmi, la consumazione dei reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale relativamente al fallimento della srl Fortune, dichiarato con sentenza il 14 agosto 2000. Più in particolare l'CI era stato chiamato in causa quale amministratore di diritto nell'anno che precedette la dichiarazione di fallimento e la CI, dal canto suo, in relazione all'aver rivestito la medesima carica dal 1996 fino alla investitura dell'CI; la contestazione era formulata nella forma del concorso di persone (art. 110 c.p.) con DA QU che era stato ritenuto il vero dominus nella gestione della società e ciò non solo nel periodo della sua investitura formale (quello immediatamente precedente il conferimento dell'incarico di amministratore alla CI, sua moglie) ma anche, quale gestore di fatto, nel periodo successivo, culminato poi nel fallimento. La bancarotta era stata contestata nella forma patrimoniale ossia come concorso nella distrazione di capitali e beni e, per quanto concerne la forma documentale, con riferimento alla tenuta approssimativa della contabilità (omesso aggiornamento delle poste nei bilanci;
omessa presentazione delle dichiarazioni dei redditi e IVA relative al 1998) al fine di recare pregiudizio ai creditori e comunque con modalità tale da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio.
La Corte di appello, a differenza del giudice di primo grado, accreditava la tesi difensiva secondo cui la CI e l'CI si erano limitati a ricevere l'incarico di amministratori in via esclusivamente formale, quali "teste di legno" essendo, la prima, moglie del DA cioè dell'amministratore di fatto, e il secondo uno stipendiato di quest'ultimo, soggetto uscito dalla scena processuale con un patteggiamento.
Difettava, ad avviso della Corte, la configurabilità dell'elemento psicologico in capo ai due soggetti, non essendo stati ritenuti consapevoli neanche in termini generici dei fatti di distrazione posti in essere dal DA.
I giudici ritenevano invece di confermare la sentenza quanto alla residua imputazione in ragione del dovere che incombe sull'amministratore di diritto, di tenere e conservare le scritture contabili.
Tanto premesso la Corte, nell'assolvere dalla imputazione di bancarotta patrimoniale, riduceva la pena fino ad anni uno e mesi quattro di reclusione.
Deduce la difesa di CI.
1) il vizio di motivazione.
I giudici erano incorsi in una contraddizione logica riconoscendo da un lato al ricorrente una veste del tutto marginale ed anzi quella di estraneo rispetto alle distrazioni poste in essere dall'amministratore di fatto per poi invece affermarne la responsabilità dovuta alla inosservanza dell'obbligo di vigilanza sulla tenuta delle scritture contabili. I giudici non avevano tenuto conto del fatto che era emerso come solo il DA detenesse la documentazione in questione all'atto del controllo da parte della GdF e fosse altresì l'unico detentore delle informazioni utili sull'effettivo andamento e sui reali rapporti patrimoniali della società.
Deduce la difesa di NI.
1) il vizio di motivazione e la nullità della sentenza per inosservanza del principio di correlazione fra accusa e decisione. La Corte, come evidenziato anche dal difensore dell'CI, aveva riconosciuto alla ricorrente la qualità di mera "testa di legno" e di non avere avuto neppure la generica consapevolezza degli atti di distrazione posti in essere dal vero amministratore, il DA;

ciò nonostante, con una frase pressoché di stile, aveva ritenuto di non potere escludere la responsabilità della stessa in ordine al reato di bancarotta fraudolenta documentale, perché il criterio di imputazione era quello della violazione di precisi obblighi di tenuta e conservazione delle scritture contabili, discendente dalla legge. Così facendo però i giudici avevano reso una motivazione del tutto carente sui punti qualificanti la fattispecie in tal modo individuata, non avendola analizzata o ricostruita ne' nella sua materialità (che era quella della falsificazione ideologica delle scritture e, in parte, della omessa dichiarazione di redditi per il solo 1998) ne' nell'elemento psicologico (che sarebbe stato il dolo specifico quanto alla ipotesi di bancarotta finalizzata alla frode ai creditori ovvero il dolo generico in relazione alla altra fattispecie di bancarotta documentale, peraltro rimasta solo enunciata), soprattutto omettendo di considerare i detti elementi in relazione al preciso arco temporale nel quale la NI aveva svolto il proprio mandato, tenuto conto oltretutto della natura fittizia della carica. Più in particolare, alla luce delle fonti di prova solo formalmente richiamate in sentenza (relazione del curatore e deposizione del CT) si desumerebbe che la bancarotta documentale a dolo generico non sarebbe stata neppure rilevata mentre quanto alla omessa presentazione della dichiarazione dei redditi e IVA relativa all'anno 1998 - che integrerebbe parte della condotta addebitata - la difesa fa presente che essa è stata invece presentata (circostanza che viene dedotta nella forma del travisamento della prova, allegando copia della certificazione del Ministero delle finanze). Inoltre la omissione è stata fatta cadere sulla NI la quale invece aveva compiuto il proprio mandato nel luglio 1999, prima della scadenza del termine per la presentazione della detta dichiarazione. In terzo luogo, quanto alla ipotesi di bancarotta documentale a dolo specifico, la difesa osserva che di tale forma di elemento psicologico non solo non risulta offerta alcuna motivazione ma, quel che più conta, esso risulterebbe incompatibile con la posizione della imputata della quale si è certificato in sentenza che era estranea alla gestione.
A colui che è estraneo alla gestione di una impresa non può farsi carico di dovere impedire irregolarità contabili e, comunque, la Corte avrebbe dovuto spiegare quali fossero i termini, in concreto, di tale esigibilità che, oltretutto, doveva essere "costruita" in riferimento a fatti di falsificazione di documenti, evenienza strettamente connessa alla gestione societaria alla quale, come si è detto, la ricorrente era estranea.
In secondo luogo la difesa spiega che la condanna è stata motivata dalla Corte in relazione alla ipotesi di "mancato controllo" ossia nella forma di un concorso omissivo nella condotta dell'amministratore di fatto, mentre la originaria contestazione era avvenuta nella forma commissiva, con la conseguenza della violazione dei diritti difensivi a motivo del mutamento della accusa. 2) la erroneità della decisione dei giudici relativa alla conferma della sussistenza della recidiva.
La difesa aveva richiesto il controllo della integrazione del presupposto di tale circostanza e cioè del fatto che il reato in esame fosse stato commesso (nell'agosto del 2000) quando le condanne per i reati in precedenza riportati erano divenute definitive. In realtà tale presupposto mancava del tutto ma la Corte non aveva dato risposta al riguardo;

3) il vizio di motivazione sul motivo di appello col quale era stato sollecitato il riconoscimento del carattere ingiustificato del dissenso espresso dal PM sulla richiesta di patteggiamento formulata a suo tempo.
Pur risultando alfine irrogata una pena uguale a quella che aveva formato oggetto della richiesta di patteggiamento (un anno e 4 mesi di reclusione), la Corte non si era pronunciata sulla (in)fondatezza del dissenso del rappresentante della accusa.
I ricorsi sono fondati.
Occorre prendere le mosse da un preliminare rilievo che riguarda l'elemento psicologico del reato di bancarotta fraudolenta documentale. Come perfettamente illustrato nella motivazione della sentenza di legittimità n. 1137 del 17/12/2008 Rv. 242550, che qui vai la pena riportare testualmente, "la giurisprudenza di questa Corte, nonostante qualche inespresso dissenso, è da tempo orientata nel senso che, mentre per le ipotesi di sottrazione, distruzione o falsificazione di libri e scritture contabili, per espresso dettato della legge (L. Fall., art. 216, comma 1, n. 2), è necessario il dolo specifico, consistente nello scopo di procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori (Cass., sez. 5^, 13 ottobre 1993, Trombetta, m. 195896), perle ipotesi di irregolare tenuta della contabilità, caratterizzate dalla tenuta delle scritture in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari, è richiesto, invece, il dolo intenzionale, perché la finalità dell'agente è riferita a un elemento costitutivo della stessa fattispecie oggettiva, l'impossibilità di ricostruire il patrimonio e gli affari dell'impresa, anziché a un elemento ulteriore, non necessario per la consumazione del reato, qual è il pregiudizio per i creditori (Cass., sez. 5^ 18 febbraio 1992, De Simone, m. 189813). Occorre aver presente, peraltro, che, diversamente dalla distinzione tra dolo intenzionale e dolo diretto o eventuale, la distinzione tra dolo generico e dolo specifico non attiene all'intensità, ma alla struttura del dolo;
e che, come rileva la giurisprudenza, l'intenzione di rendere impossibile o estremamente difficile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari dell'impresa fallita cela, di per sè, sul piano pratico lo scopo di danneggiare i creditori o di procurarsi un vantaggio (Cass., sez. 5^ 24 marzo 1981, Benassi, m. 148926, Cass., sez. 5^, 8 novembre 1971, Bertazzoli, m. 119792). Sicché, nella prospettiva dell'accertamento, alle diverse configurazioni del dolo nelle due ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale non corrisponde una sostanziale diversificazione nell'onere probatorio per l'accusa, perché è pur sempre necessario escludere in entrambi i casi la rilevanza di un atteggiamento psicologico di mera superficialità dell'imprenditore fallito (Cass., sez. 5^, 6 dicembre 1999, Amata, m. 216267). Infatti un atteggiamento di superficialità caratterizza la bancarotta documentale semplice, che può essere caratterizzata dal dolo o indifferentemente dalla colpa, che sono ravvisabili quando l'agente ometta, rispettivamente, con coscienza e volontà o per semplice negligenza, di tenere le scritture" (Cass., sez. 5^, 18 ottobre 2005, Dalceggio, m. 233997).
Sempre nell'ottica di distinguere, ai fini che qui interessano, il dolo dalla colpa è utile ricordare che in punto di imputazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale all'imprenditore solo formale (c.d. testa di legno) che concorra con l'amministratore di fatto, la giurisprudenza di legittimità ha sottolineato come la responsabilità dell'amministratore unico della società in ordine al reato di bancarotta fraudolenta documentale effettivamente commesso da altri, non possa essere fondata sull'inosservanza dei doveri di vigilanza impostigli dalla posizione di garanzia rivestita ai sensi dell'art. 2392 c.c., quando la stessa non sia preordinata a rendere possibile la commissione di reati: detta inosservanza può rilevare infatti esclusivamente quando si tratti di reati punibili a titolo di colpa (Rv. 236042).
Si era anche rilevato, in una decisione più risalente riguardante i limiti dei doveri di vigilanza, che, pur muovendo dal presupposto che secondo le norme del codice civile, l'imprenditore che esercita un'attività commerciale è obbligato, personalmente, alla regolare tenuta dei libri e delle scritture contabili nella propria azienda, nel caso in cui egli dimostri di essersi affidato ad altri per tale incombente, deve essere comunque chiamato a rispondere penalmente, in caso di fallimento, dell'attività e delle omissioni delle persone da lui incaricate che non hanno tenuto regolarmente i libri e le scritture contabili prescritte dalla legge, in quanto si deve presumere che i dati siano stati trascritti secondo le indicazioni e i documenti forniti dall'imprenditore medesimo. Trattasi, peraltro, di una presunzione "iuris tantum", che può essere vinta da rigorosa prova contraria (vedi Rv. 212147).
In conclusione, dalle massime fin qui ricordate deve desumersi il principio in base al quale in tema di irregolare tenuta delle scritture contabili, quando al vertice della società vi sia un imprenditore solo formale, non è tracciarle in modo netto ed automatico l'iter giustificativo della affermazione di colpevolezza del medesimo che risulti basato solo sul rilievo della irregolarità stessa e della vigenza della carica, occorrendo, viceversa, una indagine concreta sul modo di atteggiarsi dell'elemento psicologico. Si deve poi tenere conto che nel caso di specie trovano applicazione i principi generali in tema di concorso di persone nel reato e ciò sia in relazione alla formulazione del capo di imputazione che lo prevede, sia, e soprattutto, in ragione del fatto che, come detto e come in concreto si evidenzierà, la responsabilità degli amministratori solo formali non può agganciarsi nella specificità del caso in esame, alla mera violazione del dovere di vigilanza, dati i particolari di fatto che hanno connotato la fattispecie, ma può trovare legittimazione solo nella configurazione di un concorso con colui che ha posto in essere nella loro materialità le specifiche condotte falsificazione in contestazione.
In conclusione, e essendo tale il criterio di imputazione, deve ritenersi necessaria la dimostrazione che ciascuno dei concorrenti abbia agito per una finalità unitaria con la consapevolezza del ruolo svolto dagli altri e con la volontà di agire in comune e quindi la dimostrazione che l'amministratore di diritto chiamato a rispondere in concorso con l'amministratore di fatto abbia condiviso con quest'ultimo la consapevolezza, anche solo generica, che le scritture contabili potessero essere state tenute in maniera corretta si da rendere impossibile la ricostruzione degli affari ovvero che fossero state operate "falsificazioni" delle scritture medesime finalizzate a ottenere vantaggi indebiti per taluno ovvero a recare pregiudizio ai creditori.
Passando al caso in esame, sembra potersi ricavare sia dal capo di imputazione che dalla motivazione della sentenza che la irregolarità nella tenuta delle scritture contabili abbia riguardato i bilanci relativi al periodo compreso tra il 1996 e il 1999 oltre alla omessa presentazione di dichiarazioni dei redditi.
Occorre subito precisare, peraltro, quanto a quest'ultima condotta, che essa non può dirsi atta ad integrare il reato di bancarotta fraudolenta documentale la quale individua espressamente l'oggetto materiale del reato nei "libri e nelle altre scritture contabili" e descrive la condotta come quella di "sottrazione, distruzione e/o falsificazione ovvero tenuta irregolare".
Ne discende che possono formare oggetto di bancarotta fraudolenta documentale i libri e le scritture che hanno la funzione di rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, così ricollegandosi la norma, direttamente all'art. 2214 c.c.. Ne consegue ancora che la pura condotta di "omessa tenuta" di qualsiasi scrittura contabile non rientra nella previsione de qua, essendo idonea semmai ad integrare fatti di bancarotta semplice, a meno che non si dimostri che scopo dell'omissione era proprio quello di recare pregiudizio ai creditori (Rv. 244494; conf. Rv. 191662; Rv. 215031).
Orbene, non può dirsi che rientrino nella categoria anzidetta le dichiarazioni dei redditi le quali sono rappresentative di dati contabili accorpati e finalizzati alla tutela degli interessi fiscali dello Stato e non rappresentano fatti relativi all'organizzazione interna dell'impresa; essi non sono di regola il possibile tramite della ricostruzione del movimento degli affari, tanto che non può dirsi che la loro omessa presentazione incida direttamente ed immediatamente sulla rappresentazione contabile dei fatti di gestione. D'altra parte non potrebbero rientrare nella condotta penalmente rilevante neppure per la osservazione, sopra fatta, secondo cui la "omessa tenuta" della scrittura non rientra nel paradigma della L. Fall., art. 216, in assenza di motivazione alcuna sulla finalizzazione della specifica condotta alla frode ai creditori.
Alla luce di tali osservazioni appare superfluo affrontare le ulteriori questioni dedotte dalla difesa sulla prova al riguardo. Per quanto concerne la condotta di bancarotta riferita alla redazione dei bilanci, poi, v'è da osservare che essa sembra stata contestata in relazione alla rappresentazione di un reddito aziendale superiore a quello reale e comunque non aggiornato in relazione a crediti che pur riportati nel libro giornale, erano però stati fatti oggetto di cessione.
Rispetto a tale comportamento che, come correttamente osservato dalla difesa, per rientrare nella ipotesi L. Fall., ex art. 216, deve corrispondere a una lata nozione di falsità ideologica della scrittura contabile e quindi essere qualificato come atto di volontaria rappresentazione deviata della realtà economica della impresa, risulta del tutto carente la motivazione della sentenza impugnata che consiste nella attribuzione di tale condotta, a ciascuno dei concorrenti nel reato, in ragione del solo omesso controllo e senza la verì fica di tutti gli ulteriori parametri sopra enunciati.
I giudici dovranno ripetere sul punto la valutazione di merito, muovendo ovviamente dal presupposto rimasto accertato della estraneità dei ricorrenti ad attività di gestione.
Dovranno cioè spiegare, alla luce del materiale probatorio eventualmente acquisito sui rapporti personali tra i coimputati, se e in quali termini e con quale finalità, la irregolare stesura dei bilanci o la speculare, irregolare tenuta del libro giornale abbiano potuto formare oggetto di una sia pur generica consapevolezza da parte dei ricorrenti, in una prospettiva, per di più, di volontaria contribuzione al fine propostosi dal DA e non di mera negligenza, atta solo a sostanziare eventualmente il reato di bancarotta semplice, reato peraltro coperto da prescrizione, salvo sospensioni del termine.
In tale ottica occorre peraltro escludere che la nuova valutazione richiesta possa incorrere nella nullità ex art. 522 c.p.p.. La giurisprudenza di questa Corte si attiene, in materia di correlazione fra accusa e sentenza, al principio sostanzialistico della omogeneità in concreto dei fatti ritenuti rispetto a quelli indicati nel capo di imputazione, sicché possa escludersi che in ordine alla fattispecie addebitata siano stati conculcati o anche solo ridotti i diritti esercitabili dalla difesa. Essa ha osservato che la modificazione del fatto, dalla quale scaturisce la mancanza di correlazione tra l'accusa e la sentenza, ricorre tutte le volte in cui si opera una trasformazione o sostituzione delle condizioni che rappresentano gli elementi costitutivi dell'addebito e non già quando si aggiungono agli elementi essenziali della contestazione formale altri elementi sui quali l'imputato abbia, comunque, avuto modo di difendersi nel corso del procedimento. Per aversi tale modificazione occorre che la fattispecie concreta, che realizza l'ipotesi astratta prevista dalla legge, venga mutata nei suoi elementi essenziali in modo tale da determinare incertezza sull'oggetto dell'imputazione (Rv. 197176). E in tale prospettiva, in linea di principio non si è ritenuto il "fatto diverso" nel passaggio da una contestazione per condotta concorsuale commissiva ad altra pure concorsuale ma di natura omissiva (si veda ad es. Rv. 229893; rv 223747). Oltre a ciò si è espressamente posto il principio, in tema di bancarotta, secondo cui non viola il principio di correlazione tra accusa e sentenza, previsto dall'art. 521 c.p.p., la decisione con la quale l'imputato sia condannato per il reato di bancarotta fraudolenta per essere rimasto colpevolmente inerte di fronte alla condotta illecita dell'amministratore di fatto, in applicazione dell'art. 40 c.p., comma 2, anziché per la condotta assunta direttamente nella veste di amministratore formale, purché rimanga immutata l'azione tipica della bancarotta contestata, nei suoi profili soggettivi ed oggetti vi, considerato che non si determina un'apprezzabile modifica del titolo di responsabilità (Rv. 238210).
Nel caso che ci occupa, non può ravvisarsi un sostanziale mutamento del thema probandum nei passaggio dalla ipotesi contestata di concorso - peraltro neanche specificato come commissivo- con l'amministratore di fatto nella alterazione dolosa delle scritture contabili a quella di una concorso consistito, dal punto di vista materiale, in una mera inerzia indebita - area più ristretta del comune agire - e dal punto di vista soggettivo in un atteggiamento doloso e cioè nella consapevolezza, pure generica, della irregolarità posta in essere dall'amministratore di fatto, col quale si condivide la finalità ultima.
Restano assorbiti dalla decisione qui assunta, gli ulteriori motivi di ricorso formulati nell'interesse della CI.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di entrambi i ricorrenti con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di appello di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2010