Pubblicato il 17/04/2023

N. 00947/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00255/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2023, proposto da
- Altavista soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marianna D’Onofrio e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

- l’A.S.S.T. - Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. stabilito Mattia Longoni e dall’Avv. Cristina Ignesti e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

nei confronti

- OP - Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’accesso

- agli atti e ai documenti di cui all’offerta tecnica presentata dalla controinteressata nella procedura aperta per l’affidamento del Servizio di Guardia attiva di Area medica pediatrica da espletarsi nel Presidio Ospedaliero di Carate dell’A.S.S.T. della Brianza per un periodo di 24 mesi, rinnovabile per altri 24;

- nonché per l’annullamento del diniego per silentium formatosi in data 7 gennaio 2023 sull’istanza di accesso agli atti formulata il 7 dicembre 2022 in suddetta gara, limitatamente alla ostensione della sola offerta tecnica presentata dalla controinteressata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza;

Viste le istanze formulate dai difensori delle parti costituite con cui è stato chiesto il passaggio in decisione della controversia sugli scritti e senza discussione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del 13 aprile 2023, il consigliere Antonio De Vita, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 6 febbraio 2023 e depositato il 15 febbraio successivo, la società ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti e ai documenti di cui all’offerta tecnica presentata dalla controinteressata nella procedura aperta per l’affidamento del Servizio di Guardia attiva di Area medica pediatrica da espletarsi nel Presidio Ospedaliero di Carate dell’A.S.S.T. della Brianza per un periodo di 24 mesi, rinnovabile per altri 24, nonché l’annullamento del diniego per silentium formatosi in data 7 gennaio 2023 sull’istanza di accesso agli atti formulata il 7 dicembre 2022 in suddetta gara, limitatamente alla ostensione della sola offerta tecnica presentata dalla controinteressata.

Con la deliberazione n. 653 del 26 settembre 2022 l’A.S.S.T. della Brianza ha indetto la procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. per l’affidamento del Servizio di Guardia medica pediatrica attiva h 24 per il P.O. di Carate Brianza per il periodo di due anni, rinnovabile per ulteriori due anni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La ricorrente, quale partecipante alla gara in oggetto, ha formulato istanza di accesso agli atti con riferimento all’offerta della controinteressata OP in data 7 dicembre 2022. Con la deliberazione n. 1080 del 29 dicembre 2022, l’A.S.S.T. ha aggiudicato la gara alla controinteressata OP - Società Cooperativa, mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto. Con nota del 1° febbraio 2023, la Stazione appaltante ha trasmesso la documentazione amministrativa ed economica dell’offerta della controinteressata, omettendo l’ostensione della documentazione tecnica, in ragione del diniego preventivo all’accesso opposto da quest’ultima in sede di partecipazione alla gara.

Assumendo l’illegittimità della omessa ostensione dell’offerta tecnica, la ricorrente ne ha dedotto l’illegittimità per violazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, per violazione dell’art. 53 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e per violazione del principio di trasparenza, pubblicità, par condicio, uguaglianza e parità di trattamento, sussistendo il diritto del concorrente-ricorrente ad accedere agli atti e ai documenti dell’offerta degli altri operatori che lo precedono in graduatoria, e per carenza assoluta di motivazione e/o difetto di motivazione.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza, che ha chiesto il rigetto del ricorso; con successiva memoria, l’A.S.S.T. ha segnalato che, essendo stata formulata la richiesta di accesso nel corso di svolgimento della procedura, attraverso la nota del 14 dicembre 2022, è stato comunicato alla ricorrente il differimento del diritto di accesso fino all’avvenuta aggiudicazione della gara; l’aggiudicazione è stata poi formalizzata con la deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.S.T. n. 1080 del 29 dicembre 2022, pubblicata in data 2 gennaio 2023. In data 6 marzo 2023, la controinteressata OP ha segnalato alla Stazione appaltante le parti del propria offerta tecnica non ostensibili, ovvero quelle necessarie per “ tutelare il quid pluris tecnico organizzativo in grado di differenziare in modo rilevante il proprio operato rispetto a quello degli altri operatori economici ” e quelle relative alla trasmissione dei curricula dei medici che avrebbero prestato servizio nell’ambito del servizio oggetto di gara, sussistendo ragioni di riservatezza e di tutela dei dati personali ivi contenuti. La Stazione appaltante ha condiviso tali esigenze e ha acconsentito alla (soltanto) parziale ostensione del progetto tecnico dell’aggiudicataria OP.

Con successive memorie, le difese delle parti costituite hanno insistito per l’accoglimento delle rispettive domande.

Alla camera di consiglio del 13 aprile 2023, il Collegio, preso atto delle istanze formulate dai difensori delle parti costituite di passaggio in decisione della controversia sugli scritti e senza discussione, ha trattenuto in decisione la causa.

DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato.

2. Va premesso che la richiesta di accesso, datata 7 dicembre 2022, è stata formulata dalla ricorrente prima della conclusione della procedura di gara e quindi, correttamente, la Stazione appaltante, attraverso la nota del 14 dicembre 2022, ha disposto il differimento dell’accesso all’avvenuta aggiudicazione dell’appalto, formalizzata con la deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.S.T. n. 1080 del 29 dicembre 2022 (pubblicata in data 2 gennaio 2023: all. 6 di A.S.S.T.). Ciò in applicazione del disposto di cui all’art. 53, comma 2, lett. c, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (“ il diritto di accesso è differito … in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione ”).

Quindi soltanto con l’aggiudicazione della gara, resa nota il 2 gennaio 2023, ha cominciato a decorrere il termine di trenta giorni per evadere la predetta richiesta di accesso. Ne consegue che la trasmissione della documentazione avvenuta in data 1° febbraio 2023 – in specie, della documentazione amministrativa ed economica dell’offerta della controinteressata OP (all. 1 al ricorso) – risulta tempestiva.

3. In data 6 febbraio 2023 è stata trasmessa alla ricorrente anche l’offerta tecnica della controinteressata, tuttavia previo oscuramento di alcune parti della stessa, in particolare quelle necessarie per “ tutelare il quid pluris tecnico organizzativo in grado di differenziare in modo rilevante il proprio operato rispetto a quello degli altri operatori economici ” e quelle relative ai curricula dei medici che avrebbero prestato servizio nell’ambito del servizio oggetto di gara, sussistendo ragioni di riservatezza e di tutela dei dati personali ivi contenuti (all. 4 di A.S.S.T.).

La parte ricorrente in sede di istanza di accesso non ha puntualizzato e specificato in maniera adeguata il suo interesse all’acquisizione delle informazioni che la controinteressata ha ritenuto di non rendere ostensibili. Difatti nella domanda di accesso – peraltro formulata antecedentemente alla conclusione della procedura (all. 1 al ricorso) – la richiedente, dopo aver premesso “ che la scrivente cooperativa partecipava alla gara in oggetto inviando regolarmente la propria offerta; ed oltre alla cooperativa istante partecipavano altri operatori economici; - che ciò nonostante la scrivente cooperativa non ha ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto … ”, ha chiesto “ di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti e verbali di gara nonché degli atti e documenti contenuti nelle offerte tecniche ed economiche, oltre a tutta la documentazione amministrativa, inviata dalle altre imprese concorrenti poste in posizione sovraordinata nella graduatoria finale di gara ”. Da quanto riportato risulta evidente la genericità della domanda proposta, non emergendo dalla stessa né la posizione in graduatoria finale occupata dalla ricorrente, né il numero e i nominativi delle concorrenti la cui documentazione è oggetto dell’istanza di accesso, né la ragione di tale generica e massiva richiesta: in realtà, le imprese partecipanti alla gara sono state solo due – la ricorrente e la controinteressata – e tale dato non poteva essere ignoto alla ricorrente, risultando presente un suo referente alla prima seduta di gara del 26 settembre 2022, allorché le uniche due partecipanti sono state ammesse al prosieguo della gara (cfr. verbale n. 1, pag. 3: all. 2 al ricorso). La domanda di accesso – fatti salvi i riferimenti contenuti nell’oggetto – risulta pertanto priva di concrete e puntuali indicazioni che consentano di riferirla con certezza alla gara in ordine alla quale si controverte: in tal modo non si può procedere a una verifica in concreto dell’interesse all’accesso, come richiesto dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2022, n. 369; V, 14 gennaio 2022, n. 263).

Ciò risulta altresì in contrasto con la normativa applicabile, visto che – come ribadito in un precedente di questa Sezione riferito proprio all’odierna ricorrente (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 3 marzo 2022, n. 517) – il ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi è comunque configurato come un rimedio impugnatorio: di conseguenza, non è consentito di “ esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo ” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10; cfr. anche, II, 3 febbraio 2022, n. 772).

Peraltro, la ricorrente nemmeno in sede processuale ha dimostrato la sussistenza di un interesse specifico alla conoscenza dei dati dell’offerta tecnica della controinteressata oggetto di oscuramento, essendo state richiamate generiche esigenze conoscitive e non essendo stato affatto dimostrato il nesso di strumentalità necessaria tra documentazione richiesta e l’obiettivo perseguito da essa parte istante.

Sul punto, la consolidata giurisprudenza ha evidenziato che il richiedente deve dimostrare la “ stretta indispensabilità ” della documentazione non ostesa rispetto alle necessità di dover apprestare « determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio. La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale. Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”. Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare » (Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2022, n. 369; anche, V, 14 gennaio 2022, n. 263; V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Ne discende l’infondatezza della pretesa della ricorrente e il conseguente rigetto del ricorso.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo tra le parti costituite, mentre si compensano nei confronti della parte controinteressata non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’A.S.S.T. della Brianza nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri e spese generali; le compensa nei confronti della parte controinteressata non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 13 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio De Vita	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO