Pubblicato il 13/02/2025

N. 01217/2025REG.PROV.COLL.

N. 06366/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6366 del 2023, proposto dal Comune di Cesenatico, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Romina Magnani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Hotel Rosso Blu di EN UR & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Zanuccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per l'IL OM (sezione seconda) n. 310, pubblicata il 17 maggio 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Hotel Rosso Blu di EN UR & C. S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Romina Magnani e Antonio Petillo, in sostituzione dell'avvocato Marco Zanuccoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune appellante ha chiesto la riforma della sentenza in forma semplificata n. 310 del 2023 con la quale il T.a.r. per l’IL OM ha accolto il ricorso proposto dalla società appellata avverso il rigetto dell’istanza di occupazione di suolo pubblico, presentata in data 6 aprile 2022 e, per l’effetto, ha annullato il diniego.

1.2. L’Amministrazione appellante deduce l’erroneità della sentenza sotto molteplici profili:

1) per avere il giudice di primo grado erroneamente applicato il principio del tempus regit actum essendo l’istanza di occupazione di suolo pubblico relativa al periodo giugno/novembre 2022 e non essendo, pertanto, applicabile alla fattispecie in esame la delibera consiliare n. 45 del 13 ottobre 2022, entrata in vigore il 9 novembre 2022, con cui è stato approvato il Piano Urbanistico Generale (PUG);

2) per essersi il giudice di primo grado illegittimamente sostituito alle valutazioni spettanti all’amministrazione, avendo ritenuto la limitazione della concessione di suolo pubblico a due aree da destinare a parcheggi, prevista dall’art. 4 capoverso 15 dell’allegato A della delibera di Giunta comunale n. 58 del 31 marzo 2022, “del tutto illogica se riferita ad attività alberghiere che svolgano contestuale attività di somministrazione di alimenti e bevande con riferimento a pubblico esterno, non vedendosi in tal caso quale sia la ratio ostativa alla concessione di ulteriori spazi di suolo pubblico destinati ad altra finalità (e precisamente, la collocazione di tavolini e sedie destinati ai clienti del bar)” ;

3) per non avere il giudice di primo grado debitamente valutato che la concessione temporanea richiesta e denegata con il provvedimento del 24 gennaio 2023 aveva già esaurito i suoi effetti nella prima settimana di novembre 2022, vale a dire prima dell’entrata in vigore del nuovo strumento urbanistico, e che, pertanto, l’amministrazione appellante non avrebbe potuto non applicare il precedente Regolamento di concessione di spazi ed aree pubbliche di cui alla delibera consiliare n. 58 del 31 marzo 2022, ai sensi del quale “gli esercenti di complessi ricettivi collocati nelle aree blu di sosta a pagamento potranno ottenere sul fronte dell’albergo la concessione ad uso esclusivo due stalli per la sosta di autoveicoli da destinare a parcheggio” ;

4) per essersi il giudice di primo grado sostituito alla valutazione e ponderazione degli interessi pubblici spettante all’organo amministrativo, stante la natura concessoria del provvedimento che determina un automatico effetto restrittivo dell'uso generale dello spazio pubblico a favore di un uso esclusivo ed economicamente redditizio di un privato.

2. La società appellata si è costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per essersi formato il giudicato sulla statuizione relativa alla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 che non è stata oggetto di impugnazione con conseguente carenza di interesse in relazione agli ulteriori motivi ed ha concluso nel merito per il rigetto dell’appello.

3. Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. L’appello è fondato e va accolto per le seguenti ragioni.

5. I fatti rilevanti ai fini della decisione possono essere così sintetizzati:

- la società appellata è titolare di una struttura alberghiera con autorizzazione allo svolgimento dell’attività in oggetto con somministrazione di alimenti e bevande alle persone ivi alloggiate, nonché dal 6 febbraio 2004 di una licenza per attività di pubblico esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande - bar ristorante - aperta al pubblico;

- con nota n. 15106 del 6 aprile 2022 la società appellata ha presentato domanda per “nuova occupazione temporanea per il solo anno 2022” per lo spazio di 32 mq antistante il locale in cui esercita l’attività in viale Carducci, n. 40, indicandone la durata sino alla prima settimana di novembre 2022;

- con nota n. 26331 del 15 giugno 2022 l’amministrazione comunale, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento con richiesta di integrazione documentale e chiarimenti e delle osservazioni presentate dalla società appellata, ha comunicato che le “valutazioni in merito alla stessa rimangono sospese fino alla conclusione del procedimento avviato con nostra comunicazione prot. 18655 del 02/05/2022” ;

- con la sentenza in forma semplificata n. 960 del 28 novembre 2022 il T.a.r. per l’IL OM, ha accolto il ricorso proposto dalla società appellata avverso il predetto atto integrante una “sospensione sine die del procedimento scaturito dell'istanza di concessione di suolo pubblico” , annullandolo e condannando “l’amministrazione ad adottare un provvedimento espresso sull’istanza di parte ricorrente” ;

- con provvedimento n. 3187 del 24 gennaio 2023 il Comune appellante, in dichiarata ottemperanza alla sentenza n. 960 del 2022, ha respinto la domanda di occupazione di suolo pubblico, presentata il 6 aprile 2022, perché l’Allegato A alla delibera di Giunta comunale n. 58 del 31 marzo 2022, recante il “ Disciplinare per il rilascio di occupazioni di suolo pubblico alle attività artigianali e commerciali come previsto dai regolamenti del canone patrimoniale e di concessione”, all’art. 4 capoverso 15 precisa che “gli esercenti di complessi ricettivi collocati nelle aree blu di sosta a pagamento potranno ottenere sul fronte dell’albergo, la concessione di uso esclusivo di due stalli per la sosta di autoveicoli da destinare a parcheggio”, concludendo nel senso che “ai sensi della citata deliberazione e del PRG vigente all’epoca della domanda, le attività alberghiere/ ricettive dunque non possono avere accesso ad attività di occupazione spazi ed aree pubbliche come i bar/ristoranti”;

- la società appellata ha impugnato il predetto diniego deducendone l’illegittimità: 1) per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990; 2) per eccesso di potere e sviamento, per carenza di motivazione, per nullità per violazione art. 80 P.R.G. del Comune di Cesenatico; 3) per carenza di motivazione con riferimento alla delibera di Giunta comunale n.58 del 31 marzo 2022, recante Disciplinare per il rilascio di occupazioni di suolo pubblico.

6. Con la sentenza impugnata resa in forma semplificata il giudice di primo grado ha accolto il ricorso avverso il predetto diniego affermando che:

- l’amministrazione comunale, pur avendo dato atto dell’emanazione “della delibera di C.C. n. 45 del 13/10/2022, entrata in vigore il 09/11/2022, con cui detto Comune ha approvato il Piano Urbanistico Generale (PUG) – e che “Ogni eventuale e successiva domanda verrà quindi valutata tenuto conto dello stato di adozione degli strumenti urbanistici adottati” –ha erroneamente omesso di considerare che, in virtù del principio procedimentale del “tempus regit actum” l’istanza dell’odierna ricorrente, sebbene proposta antecedentemente, avrebbe dovuto essere valutata in considerazione della normativa vigente alla data dell’emanazione del provvedimento, e cioè il 23/01/2023” ;

- una volta venuta “meno la preclusione dell’art.80 (che sanciva l’incompatibilità dell’attività turistico-ricettiva per i pubblici esercizi) anche la limitazione della concessione di suolo pubblico a due aree da destinare a parcheggi, prevista dall’art.4 capoverso 15 dell’All. A alla delibera di Giunta Comunale n. 58 del 31.03.2022 per le attività alberghiere che svolgano contestuale attività di somministrazione di alimenti e bevande limitatamente ai soli clienti dell’albergo, risulta del tutto illogica se riferita ad attività alberghiere che svolgano contestuale attività di somministrazione di alimenti e bevande con riferimento a pubblico esterno, non vedendosi in tal caso quale sia la ratio ostativa alla concessione di ulteriori spazi di suolo pubblico destinati ad altra finalità (e precisamente, la collocazione di tavolini e sedie destinati ai clienti del bar), che ben potrà essere richiesta sulla base di altre attività esercitate dalla medesima persona giuridica” .

7. E’ fondata la censura con la quale parte appellante deduce che il giudice di primo grado non ha correttamente valutato la circostanza che l’istanza di occupazione di suolo pubblico, oggetto di diniego, aveva natura temporanea con scadenza nella prima settimana di novembre 2022, vale a dire in data antecedente a quella del 9 novembre 2022 di entrata in vigore della delibera consiliare n. 45 del 13 ottobre 2022 con cui è stato approvato il Piano Urbanistico Generale (PUG).

Se è pacifico che nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che l’amministrazione deve considerare le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare cristallizzato l’assetto normativo in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la domanda di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale (Cons. Stato, II, n. 1908 del 2021; Cons Stato, VI, n. 5260 del 2020), è altrettanto incontrovertibile che tale principio opera laddove il provvedimento continui a spiegare una propria efficacia.

Nel caso in esame, invece, è stato adottato un provvedimento ora per allora, in ottemperanza alla sentenza del T.ar. per l’IL – OM n. 960 del 28 novembre 2022, definendo in modo espresso il procedimento avviato dall’istanza del 6 aprile 2022, avente ad oggetto l’occupazione temporanea di suolo pubblico con scadenza alla prima settimana di novembre 2022.

Ne discende, pertanto, che, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, l’amministrazione comunale legittimamente non ha applicato alla domanda in questione la normativa sopravvenuta in quanto entrata in vigore solo dopo la scadenza del periodo di efficacia dell’occupazione temporanea e, pertanto, insuscettibile di disciplinare una fattispecie ad effetti ormai esauriti.

8. Tanto premesso, osserva il Collegio che, alla luce della disciplina applicabile alla fattispecie ratione temporis , è fondata anche l’ulteriore censura con la quale il Comune appellante deduce l’erroneità della sentenza in quanto il giudice di primo grado si sarebbe illegittimamente sostituito alle valutazioni spettanti all’amministrazione, avendo ritenuto la limitazione della concessione di suolo pubblico a due aree da destinare a parcheggi, prevista dall’art. 4 capoverso 15 dell’allegato A della delibera di Giunta comunale n. 58 del 31 marzo 2022, “ del tutto illogica se riferita ad attività alberghiere che svolgano contestuale attività di somministrazione di alimenti e bevande con riferimento a pubblico esterno, non vedendosi in tal caso quale sia la ratio ostativa alla concessione di ulteriori spazi di suolo pubblico destinati ad altra finalità (e precisamente, la collocazione di tavolini e sedie destinati ai clienti del bar)” .

Il provvedimento di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico ha natura discrezionale, in quanto l’amministrazione è tenuta a verificare che, nella comparazione tra l’interesse pubblico perseguito e quello privato avuto di mira dell’istante, la concessione avvenga comunque nel perseguimento di un preminente pubblico interesse e che non si risolva nella lesione di altri pubblici interessi.

Ne discende che a fronte della decisione di rigetto motivata con il richiamo all’art. 4 capoverso 15 della delibera consiliare n. 58 del 31 marzo 2022, il giudice di primo grado avrebbe dovuto limitarsi a sindacare della legittimità o meno del richiamo alla detta normativa e della sua applicabilità alla fattispecie in esame e non anche, in mancanza di una sua espressa impugnazione, affermarne l’illogicità della ratio “se riferita ad attività alberghiere che svolgano contestuale attività di somministrazione di alimenti e bevande con riferimento a pubblico esterno, non vedendosi in tal caso quale sia la ratio ostativa alla concessione di ulteriori spazi di suolo pubblico destinati ad altra finalità (e precisamente, la collocazione di tavolini e sedie destinati ai clienti del bar)” .

9. Alla luce delle esposte considerazioni deve ritenersi infondata anche l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla società appellata sul presupposto dell’omessa impugnazione da parte del Comune appellante del capo della sentenza con il quale, pur dando atto del carattere assorbente del secondo motivo relativo alla mancata applicazione della normativa sopravvenuta, il giudice di primo grado ha ritenuto fondata anche la prima censura “ poiché la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art.10 bis della legge n.241/90 avrebbe consentito a parte ricorrente di evidenziare la rilevanza della sopravvenienza normativa nel procedimento in corso”.

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, infatti, la mancata comunicazione dei motivi ostativi che impedisce all’istante di interloquire con l’amministrazione sul contenuto del provvedimento finale di diniego non è idonea a viziare il provvedimento finale, laddove l’amministrazione abbia dimostrato in giudizio, come avvenuto nel caso in questione, che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

10. Per tali ragioni l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per l' IL OM (sezione seconda) n. 310, pubblicata il 17 maggio 2023, respinge il ricorso di primo grado.

11. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per l' IL OM (sezione seconda) n. 310, pubblicata il 17 maggio 2023, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la società appellata alla rifusione in favore del Comune appellante delle spese di lite per il doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro 6.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO