Pubblicato il 22/04/2025

N. 03445/2025REG.PROV.COLL.

N. 01169/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1169 del 2025, proposto da
-OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Scala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ministero Interno Dip P S Polizia di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. II n. 07934/2024, resa tra le parti, il 24 settembre 2024, pubblicata il 2 ottobre 2024 e notificata il 7 ottobre 2024, in relazione al procedimento distinto a n. R.G. 10123/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Ministero Interno Dip P S Polizia di Stato;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Scala.;

Rilevato in fatto che:

- la parte odierna ricorrente agisce al fine di ottenere l’ottemperanza della sentenza n. 7934 del 2024 di questo Consiglio di Stato;

- con tale pronuncia la sezione seconda ha accolto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti di diniego rispetto all’istanza di trasferimento “a titolo permanente” alla sede di Cagliari o, in subordine, alla sede di Sassari, ai sensi dell’art. 33, commi 3 e 5, della legge n. 104/1992, al fine di poter assistere il proprio padre, per l’insufficienza motivazionale e la contraddittorietà nei provvedimenti negativi impugnati;

- in particolare, la sentenza annullava entrambi i dinieghi impugnati in prime cure;

- il primo, in quanto “ la rappresentazione nel (primo) provvedimento impugnato (al cui esame la parte aveva palesato l’interesse a fini risarcitori) degli elementi ostativi evidenziati dalla Direzione centrale di sanità – che aveva chiesto di rivalutare l’istanza ”… in considerazione di più favorevoli circostanze di servizio e, comunque, al termine della procedura concorsuale per l’arruolamento di nuovi funzionari medici della Polizia di Stato, in corso di svolgimento” - non costituisce un dato sufficiente a rendere conto delle effettive esigenze organizzative dell'Amministrazione: in primo luogo, nessun deficit effettivo che caratterizzasse l’ufficio di appartenenza dell'interessato veniva evidenziato ”; … nessuna motivazione specifica veniva resa in relazione al parere favorevole della Questura; quanto al secondo profilo evidenziato nel parere, il rinvio a data da destinarsi della valutazione dell’istanza, con riferimento ad una procedura concorsuale in corso di svolgimento, risulta all’evidenza illegittimo ed incompatibile con la ratio dell’istituto del trasferimento ex art.33, dato che –per pacifica giurisprudenza- il trasferimento è disposto non nell'interesse dell'Amministrazione o del richiedente ma a vantaggio del disabile, allo scopo di far fronte ad esigenze vitali evidentemente non procrastinabili;

- il secondo in quanto “ Il secondo provvedimento, adottato in esito all’ordinanza cautelare in primo grado, risultava parimenti illegittimo, in parte qua, essendosi l’Amministrazione limitata a rappresentare le modalità con le quali venivano gestite le incombenze dell'Ufficio sanitario provinciale della Questura di Piacenza, confermandosi che l’Amministrazione (evidentemente con provvedimenti alternativi, quali la convenzione e l’assegnazione “a scavalco” descritti dall’appellante) aveva individuato modalità per il disbrigo del servizio, il che avrebbe dovuto indurre ad accordare il trasferimento, piuttosto che a negarlo ”;

- con il presente ricorso la medesima parte chiedeva l’invalidità di un nuovo atto di diniego di attribuzione di posto, ritenuto in violazione del giudicato e l’esecuzione accompagnata dalla eventuale nomina del commissario ad acta;

- in particolare, avverso il nuovo atto di diniego, venivano dedotti i seguenti due motivi: violazione ed elusione del giudicato; violazione degli artt. 3, 4, 29, c. 1, 32, c. 1, 35, c. 1, 37, c. 1, 51, c. 1, e 97, c. 1, cost., dell’art. 33, cc. 3 e 5, legge n. 104/1992, dell’art. 3 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria, per falsità dei presupposti, per erronea valutazione dei fatti, per difetto di motivazione, per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca, per irragionevolezza, per ingiustizia manifesta, sviamento di potere;

- la parte appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame;

- alla camera di consiglio del 15 aprile 2025 la causa passava in decisione;

Considerato in diritto che:

- in via preliminare, a fronte dell’adozione ed in specie del contenuto del nuovo atto di rigetto, va dichiarata l’inammissibilità del proposto ricorso di ottemperanza e rinviata all’ordinaria impugnazione dinanzi al Tar l’esame delle ulteriori questioni sollevate avverso il sopraggiunto diniego;

- infatti, il nuovo atto – oltre ad aver in fatto confermato il trasferimento a Cagliari, seppur in via temporanea - si caratterizza per alcune argomentazioni e motivazioni che risultano andare al di là dell’originario diniego annullato dalla sentenza di cui in epigrafe e del conseguente rigetto;

- invero, se per un verso – fattuale e di carattere sostanziale - le esigenze sottese all’istanza di trasferimento (cioè il sostegno al genitore, ai sensi e per gli effetti di cui alla legge 104 cit.) risultano soddisfatte, in quanto è stata confermata l’assegnazione a Cagliari “fino a cessate esigenze”, per un altro verso il nuovo atto si basa su di una lettura del d.m. del 14 aprile 2022 che non ha costituito oggetto del giudizio concluso con la sentenza ottemperanda e con le relative statuizioni;

- se è pur vero che nell’ambito delle argomentazioni della sentenza assumeva rilievo la sospensione successiva al diniego del d.m. di giugno 2022, come sintomo di una carenza istruttoria, e che lo stesso, secondo la sentenza sarebbe stato sospeso dal 5/7/2023 ( tale decreto prodotto nel giudizio che ha portato alla sentenza ottemperanda - a seguito di adempimento istruttorio all. 003-all C - ha disposto letteralmente non la sospensione ma il differimento della sua entrata in vigore e l’amministrazione quindi ora ben può ritenere che tanto imponga la perdurante vigenza del dm 14/4/2022 infatti l’art. 164 del dm del giugno 2022 - allegato 013 doc. 16 della produzione della ricorrente - prevedeva l’entrata in vigore entro dodici mesi dalla registrazione della Corte dei Conti avvenuta nell’agosto del 2022 mentre il differimento era come si è notato del luglio del 2022 e quindi il dm del giugno 2022 non è mai stato vigente ) va detto che il dm del giugno del 2022 non mai è stato valutato espressamente nel suo rapporto con il dm dell’aprile del 2022 nel senso che non v’è in sentenza alcuna affermazione esplicita circa l’irrilevanza del dm dell’aprile del 2022;

- va rilevato in definitiva che l’esame del dm di giugno del 2022 avvenuto in sentenza non ha affrontato il punto della sua relazione giuridica con il dm dell’aprile del 2022 e non ha affatto statuito il diritto ad un posto di funzione come risulta dal seguente passaggio motivazionale avendo ritenuto che l’esito positivo della domanda di trasferimento debba verificare : “la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento, nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l'assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado; in tale contesto, l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'Amministrazione - e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5 con le esigenze generali del servizio - deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione” ed avendo poi la sentenza osservato che comunque era stato in vigore il d.m. 8/6/2022 poi sospeso con decreto che in realtà differisce la sua entrata in vigore );

- a fronte di tale annullamento per difetto di istruttoria la domanda di ottemperanza è legata alla pretesa della ricorrente di riportare in vita, comunque nel riesercizio dell’azione amministrativa da effettuarsi ora per allora un decreto di cui si differiva l’entrata in vigore come presupposto esclusivo dell’attribuzione del posto di funzione , mentre la motivazione del nuovo diniego – ora in esame – evidenzia un motivo comunque ostativo nella presenza del dm dell’aprile del 2022 ;

tanto non può che costituire oggetto, al pari delle ulteriori deduzioni svolte in merito alla effettiva disponibilità del posto auspicato dalla odierna parte ricorrente, di una autonoma impugnazione, soggetta al rito ordinario ed al connesso doppio grado di giudizio poiché il giudizio che ha condotto alla CdS n. 7934 del 2024 aveva ad oggetto solo il trasferimento ex lege n. 104 del 20 sia pure a titolo permanente e non il diritto all’attribuzione di un posto corrispondente alla qualifica ( che non è oggetto di un diritto soggettivo correlato al trasferimento ma va attribuito ove possibile) mentre le assegnazioni di posti di funzione a controinteressati – pur portate a conoscenza della ricorrente - non sono state impugnate e la sentenza ottemperanda è stata pronunciata senza che fossero stati evocati controinteressati, sicché l’amministrazione correttamente non trova un vincolo nella statuizione di annullamento nei termini postulati dalla ricorrente ;

- in proposito, va ribadito che in presenza di un giudicato di annullamento di un provvedimento discrezionale lesivo di un interesse legittimo pretensivo, il riesercizio del potere è suscettibile di un duplice ordine di censure: quelle con cui l'interessato si duole della violazione o elusione del vincolo conformativo che il giudicato, in termini più o meno stringenti, impone all'attività amministrativa da rinnovare (così esperendo l'azione di nullità di cui all'art. 114 comma 2, lett. b, c.p.a ., fisiologicamente soggetta al rito dell'ottemperanza, anche con riguardo al giudice competente per la cognizione di essa); quelle che mirano, invece, a colpire i contenuti del nuovo provvedimento, in quanto espressione di nuove scelte discrezionali attinenti ad aspetti non riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza e, quindi, non soggetti ad uno specifico vincolo conformativo, rispetto ai quali i vizi ipotizzabili sono deducibili come vizi di legittimità secondo l'ordinario giudizio di cognizione.

- nel caso di specie, se la sopra richiamata motivazione del nuovo diniego ne impone in prevalenza la qualificazione sul secondo versante (sulla scorta dell’applicazione di sopravvenienze e di elementi non oggetto di approfondimento nel giudizio a quo come quelle relative alla pianta organica di un D.M. ( quello del 14/4/2002 ) di cui non si è valutata in sentenza la persistente rilevanza in rapporto al DM 8/6/2022, poi differito nella sua entrata in vigore;

- va in ultimo rilevato che la preposizione mediante atto non impugnato di un collega al posto di funzione alla quale la ricorrente aspira legittimamente consente all’amministrazione di dare esecuzione alla sentenza nei termini divisati ;

- dell’atto di diniego che si vorrebbe elusivo si impone piuttosto l’autonoma eventuale valutazione in sede di impugnazione in via ordinaria, dinanzi al Tar territorialmente competente, anche al fine di garantire il doppio grado di giudizio su tale nuovo profilo motivazionale chiamato a sorreggere l’azione amministrativa;

– sussistono giusti motivi, anche a fronte del comportamento processuale di parte appellata (che ha depositato relazione e documenti alle ore 19.50 del giorno precedente la camera di consiglio), per procedere alla compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), dichiara inammissibile il ricorso nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Lorenzo Cordi', Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.