Pubblicato il 05/12/2025

N. 09626/2025REG.PROV.COLL.

N. 03091/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3091 del 2025, proposto dalla società HMC Premedical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9889845E43, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Fondazione PTV – Policlinico Tor Vergata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114,

nei confronti

della società SE ED S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonietta Favale in Roma, via Sistina, n. 48,

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 4537/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società SE ED S.r.l. e della Fondazione PTV – Policlinico Tor Vergata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2025 il Cons. EZ LL e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La società Hmc Premedical s.p.a. (già Dimar s.p.a.) ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio la deliberazione del Commissario Straordinario n. 1607 del 5 dicembre 2024, con la quale la Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata ha annullato l’aggiudicazione a suo favore della “ procedura aperta per la fornitura triennale di DM per Anestesia e Rianimazione, suddivisa in 138 Lotti, ai sensi dell'art. 60 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i., indetta con Deliberazione n. 800/2023 ed espletata in modalità telematica ”, relativamente al lotto n. 48 avente ad oggetto a fornitura di 3.000 “ caschi monopaziente per NIV ”, per un importo a base d’asta triennale pari a € 990.000,00, contestualmente disponendo la nuova aggiudicazione a favore di SE ED s.r.l..

2. La rimozione, mediante il provvedimento impugnato, dell’aggiudicazione originariamente disposta a favore della ricorrente si fonda sul rilievo della Commissione giudicatrice – riconvocata dal R.U.P. a seguito del ricorso proposto dalla seconda classificata – secondo cui “ il prodotto offerto in gara dalla Società HMC Premedical S.p.a. (ex Dimar S.p.A.) non presenta il «sistema di fissaggio al paziente ad anello richiudibile» e la dichiarazione di equivalenza, dalla stessa presentata, risulta carente con riguardo a tale aspetto ”.

Ha in particolare ritenuto la stazione appaltante che, poiché “ l’art 16 del Disciplinare di gara prevede che in caso di offerta di prodotti equivalenti ai sensi dell’art. 68 del Codice debba essere fornita documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto oggetto di apposita dichiarazione ovvero una prova idonea a dimostrare l’equivalenza del bene con quanto richiesto nel capitolato tecnico ”, le osservazioni formulate in sede procedimentale dalla ricorrente avrebbero costituito “ una integrazione e non una mera specificazione della dichiarazione di equivalenza presentata in sede di partecipazione alla gara, colmando la carenza della stessa e violando il suddetto principio di immodificabilità dell’offerta tecnica, volto a garantire la par condicio fra i concorrenti ”.

3. Deduceva la ricorrente, con il ricorso introduttivo del giudizio, che la richiudibilità dell’anello costituirebbe una caratteristica tecnica puramente descrittiva di una sola tipologia di casco presente sul mercato, ovvero quello prodotto dalla società Intersurgical s.p.a. e offerto dalla controinteressata nell’ambito della gara in questione, utilizzato acriticamente dall’Amministrazione come modello o tipo per redigere la normativa di gara, senza che essa garantisca alcun effettivo beneficio al paziente in termini di comfort e nemmeno aumenterebbe la praticità del dispositivo durante l’utilizzo: in virtù di ciò, essa aveva ritenuto di offrire in gara una tipologia di casco dotato di un anello non richiudibile, ma comunque perfettamente in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante e del tutto equivalente al prodotto richiesto.

Essa evidenziava quindi che le osservazioni contenute nella memoria procedimentale del 15 novembre 2024, secondo cui “ la specifica richiesta di un casco «dotato di … anello richiudibile …» non persegua alcuna finalità clinica, non essendo un elemento in grado di garantire alcun effettivo beneficio al paziente in termini di comfort e nemmeno sia funzionale ad implementare le prestazioni del casco, risultando, invece, un elemento puramente descrittivo di una specifica tipologia di prodotto, ossia di quello commercializzato dalla società Intersurgical S.p.A., che è stato offerto da SE ED S.r.l nell’ambito gara de qua ”, lungi dal costituire una inammissibile integrazione all’originaria dichiarazione di equivalenza funzionale allegata in gara, rappresentavano invece la motivazione della scelta da essa fatta di tralasciare nella propria dichiarazione di equivalenza depositata in gara qualsiasi riferimento rispetto ad una caratteristica tecnica meramente descrittiva di una determinata tipologia di casco, limitandosi a sottolineare l’assoluta inutilità clinica della stessa.

Deduceva altresì la ricorrente che, a differenza che per le altre caratteristiche tecniche di minima – per le quali la stazione appaltante si era premurata di specificare le ragioni tecniche e funzionali – la richiudibilità dell’anello non era stata richiesta per il soddisfacimento di una specifica funzione.

Esponeva altresì la ricorrente che essa aveva offerto un casco - denominato commercialmente “ NIMV ECO OBLO’ NEST ” - dotato di un innovativo sistema di fissaggio al paziente ad anello con cuffia integrata gonfiabile in grado di garantire il massimo comfort per il paziente e la massima praticità durante l’utilizzo.

Allegava quindi la ricorrente che essa, con apposita dichiarazione di equivalenza, aveva dimostrato che il dispositivo offerto era, nel complesso, sostanzialmente e funzionalmente equivalente al modello descritto dalla normativa di gara, omettendo qualsiasi riferimento alla richiudibilità dell’anello, non essendo materialmente possibile dimostrare l’equivalenza funzionale rispetto ad una caratteristica tecnica che non aveva alcuna effettiva e tangibile finalità né alcuna funzione clinica.

Essa evidenziava che la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto valutare complessivamente le caratteristiche del casco che aveva offerto in gara, senza focalizzarsi in modo formalistico su di un elemento previsto a pena di esclusione dalla normativa di gara, ma completamente sprovvisto di alcuna pratica utilità, sia per il paziente, sia per i medici durante l’utilizzo del dispositivo.

Rilevava ancora la ricorrente che il fatto che il casco da essa offerto - seppur dotato di un anello per il fissaggio non richiudibile - fosse perfettamente utilizzabile in tutti gli ambiti previsti dalla normativa di gara era altresì dimostrato dalle valutazioni della Commissione giudicatrice, che aveva non solo ritenuto il casco “ NIMV ECO OBLO’ NEST ” perfettamente in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, senza muovere alcuna obiezione circa la non richiudibilità dell’anello di fissaggio, ma aveva assegnato il punteggio massimo contendibile, pari a 70 punti, diversamente dal prodotto della controinteressata, che ne aveva ottenuti solo 68,75.

Deduceva quindi la ricorrente che, ponendo a confronto le tipologie di anelli di cui erano dotati i caschi offerti in gara da essa e dalla controinteressata, il primo, pur non richiudibile, garantiva un comfort al paziente ben maggiore rispetto a quello garantito dal prodotto presentato in gara dalla seconda ed una maggiore facilità di collocazione del kit per la ventilazione non invasiva.

Aggiungeva la ricorrente che l’applicazione del casco con anello richiudibile risultava di più difficile utilizzo anche per il personale medico, in quanto l’anello doveva essere aperto prima dell’applicazione e, una volta posizionato, doveva essere richiuso: manovra, questa, molto difficile nella pratica poiché da effettuare “ alla cieca ”, avendo il paziente la testa appoggiata al cuscino ed essendo la chiusura dell’anello posta nella parte posteriore, quindi tra il collo ed il cuscino stesso.

Infine, la ricorrente lamentava che l’impugnato provvedimento di esclusione, non essendo preordinato al soddisfacimento di alcun effettivo interesse della P.A., risultava in contrasto con i principi di proporzionalità, del risultato e della fiducia.

4. Si costituivano nel giudizio di primo grado sia la Fondazione PTV – Policlinico Tor Vergata che la controinteressata SE ED s.r.l., anche per eccepire l’inammissibilità del ricorso (non avendo la ricorrente impugnato - né immediatamente, né con il ricorso introduttivo del giudizio - il Capitolato tecnico e il Disciplinare nella parte in cui prevedevano le indefettibili caratteristiche del dispositivo).

5. Il T.A.R. ha respinto il ricorso con la sentenza (in forma semplificata) n. 4537 del 3 marzo 2025, prescindendo dalle eccezioni di rito formulate dalle parti resistenti.

Premesso che era “ chiaramente indicato tra le caratteristiche tecniche richieste dal bando di gara che il casco dovesse “essere privo di bretelle e cinghie di ancoraggio e dotato di innovativo sistema di fissaggio al paziente ad anello richiudibile con cuffia integrata gonfiabile” ” e che la ricorrente era stata esclusa dalla gara “ poiché il dispositivo medico offerto era privo di anello richiudibile ”, ha osservato il T.A.R. che “ la specifica caratteristica era richiesta nel capitolato tecnico e pertanto la ricorrente avrebbe dovuto premunirsi quantomeno di supportare la propria offerta con una dichiarazione di equivalenza che facesse riferimento a tale caratteristica. Come emerge dagli atti di causa infatti la presenza dell’anello rigido svolge una propria funzione e pertanto non può ritenersene la sua assoluta inutilità, come invece sostiene la ricorrente. Ne consegue dunque altresì la legittimità della scelta dell’Amministrazione che a monte nella previsione del bando (e poi in sede di valutazione delle offerte), nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, ne ha ritenuto la rilevanza ai fini dell’efficacia della terapia e dell’utilità clinica ”.

6. La predetta sentenza costituisce oggetto della domanda di riforma proposta, con l’appello in esame, dalla originaria ricorrente, la quale inizia la sua esposizione chiarendo che, a differenza di quanto affermato dal T.A.R. al par. 4.4 della sentenza appellata, la “ presenza dell’anello rigido ” non costituisce una caratteristica tecnica di minima prestabilita dalla normativa di gara.

Ciò chiarito, deduce la ricorrente che la sentenza impugnata muove da un erroneo presupposto di fatto, laddove ha attribuito alla caratteristica minima della richiudibilità dell’anello di fissaggio del casco una rilevanza apprezzabile sul piano della efficacia della terapia e della utilità clinica.

La ricorrente, al fine di confutare il suddetto assunto del giudice di primo grado, richiama le considerazioni svolte con il ricorso introduttivo del giudizio, a cominciare da quella intesa ad evidenziare che, diversamente dalle altre caratteristiche di minima, la normativa di gara non esplicita le ragioni tecniche e/o i vantaggi prestazionali generati dalla richiudibilità dell’anello.

Essa ribadisce altresì che la suddetta caratteristica tecnica risulta nient’altro che la fedele descrizione di un unico casco presente sul mercato, ovvero quello prodotto da Intersurgical s.p.a. e offerto in gara dalla controinteressata, utilizzato in modo acritico dalla stazione appaltante come modello o tipo di riferimento per redigere la normativa di gara, senza tenere conto del fatto che taluni elementi/componenti dello stesso risultano sprovvisti di una specifica funzione: pertanto, essa deduce, la stazione appaltante, lungi dall’esercitare legittimamente la propria discrezionalità, come ritenuto dal T.A.R., ha prefissato un elemento tecnico di minima del tutto inutile, oltreché presente in un unico dispositivo sul mercato.

Le contrarie affermazioni del T.A.R., prosegue la parte appellante, sono state probabilmente indotte dalle deduzioni difensive delle controparti, secondo cui l’anello richiudibile sarebbe funzionale a garantire una maggiore stabilità del casco e, di conseguenza, anche in grado di apportare una maggiore efficacia della terapia per il paziente sottoposto a ventilazione non invasiva: per contro, afferma la ricorrente, tali benefici di stabilità derivano esclusivamente dalla mera presenza nel casco di un sistema di fissaggio ad anello con cuscino integrato, come confermato della scheda tecnica del casco offerto dalla controinteressata, nel quale viene espressamente riconosciuto che “ un cuscino integrato, posto nella parte inferiore del casco, assieme al corpo rigido anulare garantiscono il posizionamento corretto del casco, impedendone l’innalzamento verso l’alto durante la terapia in pressione ”.

Aggiunge la parte appellante, sempre nel solco delle allegazioni formulate in primo grado, che proprio in considerazione dell’assenza di una qualsiasi funzione o beneficio in termini di comfor t per il paziente o di praticità d’uso del dispositivo descritto dalla lex specialis , essa ha offerto in gara il kit per NIMV composto dal casco denominato commercialmente “ NIMV ECO OBLO’ NEST ”, avente caratteristiche equivalenti a quelle descritte dalla disciplina di gara e che anzi, pur presentando un sistema di fissaggio ad anello di tipo non richiudibile con cuffia integrata gonfiabile, è più pratico nella sua gestione, sia in fase di applicazione, sia in quella di rimozione, garantendo il massimo comfort per il paziente e la massima praticità durante l’utilizzo, così da evitarne la dislocazione durante la terapia.

Deduce altresì la ricorrente che essa ha prodotto in sede di gara un’apposita dichiarazione di equivalenza intesa a dimostrare che il kit offerto era, nel complesso, funzionalmente equivalente e, dunque, conforme dal punto di vista sostanziale al modello descritto dalla normativa di gara, omettendo qualsiasi specifico riferimento alla richiudibilità dell’anello del casco, non essendo materialmente possibile dimostrare l’equivalenza funzionale rispetto ad una caratteristica tecnica che non ha alcuna effettiva finalità né alcuna specifica funzione clinica, con la conseguente erroneità della tesi del T.A.R. secondo cui essa, per scongiurare la propria esclusione dalla gara, avrebbe dovuto supportare la propria offerta con una dichiarazione di equivalenza che facesse riferimento anche a tale specifica caratteristica tecnica: considerazioni queste che la ricorrente ha affidato alle osservazioni prodotte nel corso del procedimento e che, coerentemente con il carattere sostanziale della valutazione di equivalenza, affermata a più riprese dalla giurisprudenza, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a valutare complessivamente le caratteristiche del casco offerto in gara dall’appellante, senza focalizzarsi in modo formalistico su di un elemento richiesto dalla normativa di gara, ma completamente sprovvisto di alcuna pratica utilità, sia per il paziente, sia per i medici durante l’utilizzo del dispositivo.

La parte appellante ripropone anche le ulteriori deduzioni formulate in primo grado ed intese ad evidenziare che la possibilità di utilizzare il casco da essa offerto in tutti gli ambiti previsti dalla normativa di gara, con performance in termine di comfort e di praticità di utilizzo di assoluto livello, trova conferma nel fatto che la Commissione giudicatrice, in sede di valutazione tecnica delle offerte (svolta anche attraverso l’esame dei campioni prodotti dalle concorrenti), lo ha ritenuto perfettamente in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, assegnandogli il massimo punteggio contendibile, pari a 70 punti.

Essa ribadisce inoltre che, semplicemente ponendo a confronto le tipologie di anelli di fissaggio di cui sono dotati i caschi offerti in gara dalla stessa e dalla controinteressata, il primo, pur non essendo richiudibile, risulta in grado di garantire un comfort al paziente ben maggiore rispetto a quello assicurato dal prodotto presentato in gara dall’attuale aggiudicataria: infatti, benché entrambi i caschi siano dotati di sistemi di ancoraggio a collare gonfiabili con anelli dal diametro esterno di 25 cm., soltanto l’anello del casco da essa offerto ha uno spessore di soli 3 mm., garantendo uno spazio residuo libero di ben 24,4 cm (25 cm - 0,6 cm = 24,4 cm) in cui può collocarsi - con assoluta libertà e comfort - il collo del paziente, che non entra, in tal modo, mai in contatto con le parti rigide del dispositivo.

Rileva altresì la ricorrente che l’ampio spazio libero generato dallo spessore di soli 3 mm dell’anello rigido del casco da essa offerto permette ai medici di poter, con maggior facilità, procedere alla corretta collocazione del kit per la ventilazione non invasiva, a fronte dello spessore dell’anello richiudibile del casco offerto in gara dalla controinteressata, pari a ben 5,4 cm, da cui discende uno spazio libero per la collocazione del collo del paziente di soli 14,2 cm (25 cm - 10,8 cm = 14, 2 cm).

Afferma ancora la parte appellante che l’applicazione del casco con sistema di fissaggio ad anello richiudibile risulta più difficile anche per il personale medico, atteso che l’anello deve essere aperto prima dell’applicazione e, una volta posizionato, deve essere richiuso nella parte posteriore del collo del paziente: manovra, questa, molto difficile nella pratica poiché da effettuare “ alla cieca ”, avendo il paziente la testa appoggiata al cuscino ed essendo la chiusura dell’anello posta nella parte posteriore, quindi tra il collo ed il cuscino dello stesso.

Infine, la parte appellante ribadisce le considerazioni svolte in primo grado al fine di dimostrare che l’operato della P.A. si pone in contrasto con i principi di proporzionalità, del risultato e della fiducia, non essendo preordinato al soddisfacimento di alcun interesse sostanziale ma anzi ledendo quello della stessa Amministrazione ad approvvigionarsi di kit per la ventilazione non invasiva in grado di garantire supporto ventilatorio al paziente attraverso l’impiego di un casco che garantisca il massimo comfort per lo stesso e l’assoluta efficacia della terapia.

La parte appellante formula anche domanda subordinata di condanna al risarcimento del danno per equivalente per l’ipotesi che, non essendo concesse le richieste misure cautelari, divenisse impossibile per la stessa aggiudicarsi l’appalto.

7. Si sono costituiti in giudizio, per opporsi all’accoglimento dell’appello anche reiterando le eccezioni di inammissibilità formulate in primo grado, la Fondazione PTV – Policlinico Tor Vergata e la società SE ED s.r.l. (la quale ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’appello perché non recante specifiche censure dirette a contestare gli snodi argomentativi della sentenza appellata).

8. L’istanza cautelare formulata dalla ricorrente è stata respinta con l’ordinanza n. 1663 dell’8 maggio 2025, così motivata:

“ Ritenuto che le censure della parte appellante meritino l’approfondimento proprio del giudizio di merito, non rivelandosi prima facie infondata la valutazione di non conformità dell’offerta tecnica della medesima alle pertinenti prescrizioni escludenti della lex specialis, mentre l’esigenza cautelare da essa rappresentata è indebolita dalla durata triennale della fornitura, la quale, anche in considerazione della celerità caratterizzante lo svolgimento dei giudizi in subiecta materia, è compatibile con il soddisfacimento dell’interesse della ricorrente all’esecuzione della commessa, quantomeno nella sua parte prevalente, nell’ipotesi di accoglimento dell’appello ”.

9. All’esito dell’odierna udienza di discussione, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione di merito.

10. La stretta connessione tra profili di carattere processuale e sostanziale – quale emergerà più chiaramente dalla successiva esposizione – induce il Collegio a rilevare sia l’inammissibilità che l’infondatezza delle censure proposte dalla ricorrente avverso il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado e, quindi, a respingere l’appello, con le opportune integrazioni motivazionali da apportare alla sentenza appellata, potendo invece prescindersi dall’esame della specifica eccezione di inammissibilità dell’appello formulata dalla controinteressata.

11. Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 16 del Disciplinare, rubricato “ Contenuto della busta – Offerta Tecnica ”, “ L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice ”.

Secondo l’art. 1 del Capitolato tecnico, inoltre, “ Le caratteristiche tecniche minime dei dispositivi oggetto della procedura sono elencati dettagliatamente nel prosieguo del presente Capitolato tecnico e nell’Allegato 1 Dettaglio della Fornitura ”.

Con specifico riguardo al lotto n. 48, oggetto del presente giudizio, relativo alla fornitura di un “ CASCO MONOPAZIENTE PER NIV ”, funzionale alla ventilazione non invasiva del paziente, l’“ Allegato 1 Dettaglio della Fornitura ” del Capitolato Tecnico individua nei termini seguenti i requisiti tecnici minimi: “ Kit per ventilazione non invasiva composto da: casco monopaziente per NIV realizzato in materiale plastico biocompatibile, privo di lattice. Il casco deve essere privo di bretelle e cinghie di ancoraggio e dotato di innovativo sistema di fissaggio al paziente ad anello richiudibile con cuffia integrata gonfiabile. Deve essere dotato di oblò per accesso e ispezione rapida del paziente e di ampia valvola antisoffocamento bi-direzionale ad apertura automatica in mancanza di pressione. Due accessi a tenuta, pompetta per il gonfiaggio della cuffia, tappi auricolari, metro misura collo. Completo di doppio circuito respiratorio con addittivo antimicrobico per inattivare i batteri. Doppio filtro antibatterico ad alta efficienza. Disponibile in varie misure, almeno: S, M, L, XL. Confezione singola, monouso, latex free, clinicamente pulita ”.

Tra le caratteristiche tecniche minime del casco, viene nella specie in rilievo quella concernente la presenza di un “ innovativo sistema di fissaggio al paziente ad anello richiudibile ”, la cui riscontrata assenza nel prodotto offerto dalla ricorrente - non “ compensata ”, ad avviso della stazione appaltante, da una valida dichiarazione di equivalenza - ne ha determinato l’esclusione dalla gara, con la conseguente aggiudicazione della fornitura alla seconda classificata.

12. Ciò premesso, la ricorrente, prima ancora di contestare la ragionevolezza della suddetta previsione capitolare, sul presupposto che la stessa non assolverebbe ad alcuna funzione clinica concreta ma sarebbe addirittura suscettibile di incidere negativamente sul comfort del paziente e sulla utilizzazione pratica del dispositivo da parte degli operatori sanitari, deduce che essa non integrerebbe in realtà una caratteristica tecnica minima e, quindi, la clausola che la contempla non avrebbe valore normativo, ma meramente “ descrittivo ” del prodotto offerto dalla controinteressata, il quale peraltro sarebbe l’unico presente sul mercato conforme a quella descrizione: conclusione cui la ricorrente perviene evidenziando che, a differenza che per le altre caratteristiche tecniche del kit , la lex specialis non chiarisce a quale specifica funzione la stessa dovrebbe assolvere.

12.1. La tesi della ricorrente, finalizzata a sminuire la portata precettiva della suindicata previsione capitolare e, quindi, (implicitamente) a negare l’esistenza di un suo specifico onere impugnatorio diretto avverso la stessa (e da assolvere nei termini di rito), non persuade il Collegio.

La finalità dell’anello richiudibile, oltre ad essere di intuitiva evidenza (in quanto funzionale a garantire la migliore adesione e stabilità del casco alla testa del paziente, resistendo alla spinta generata dalla pressione del gas utilizzato per la ventilazione), si evince a contrario dalla espressa - e collegata - previsione secondo cui “ il casco deve essere privo di bretelle e cinghie di ancoraggio ”, la cui funzione - di stabilizzazione e fissaggio del casco, appunto - deve quindi essere perseguita, in modo alternativo ed equipollente, mediante il predetto anello richiudibile.

12.2. Non convincono, al fine di escludere che l’” anello richiudibile ” sia funzionale alla stabilità del casco, le osservazioni della ricorrente, nel senso che i requisiti di stabilità del casco deriverebbero esclusivamente dalla presenza nello stesso di un sistema di fissaggio ad anello con cuscino integrato, come sarebbe confermato della scheda tecnica del casco offerto dalla controinteressata, nel quale viene espressamente riconosciuto che “ un cuscino integrato, posto nella parte inferiore del casco, assieme al corpo rigido anulare garantiscono il posizionamento corretto del casco, impedendone l’innalzamento verso l’alto durante la terapia in pressione ”: basti evidenziare che, come si evince dalla citata scheda tecnica, alla realizzazione della funzione di fissaggio concorre anche, appunto, il “ corpo rigido anulare ”, cui si riferisce la suddetta caratteristica di richiudibilità.

13. Fallito, quindi, il tentativo della ricorrente di dimostrare la non vincolatività - e, quindi, il carattere meramente “ descrittivo ” - della suddetta prescrizione, è evidente che le censure mosse nei suoi confronti, laddove intese a contestarne (peraltro, in modo sostanzialmente inespresso) il carattere anti-concorrenziale, sul presupposto che l’unico dispositivo presente sul mercato conforme a quella caratteristica sarebbe quello offerto dalla controinteressata, e, soprattutto, l’irragionevolezza, in quanto non rispondente ad una effettiva funzione clinica/pratica, se non addirittura peggiorativa sul piano del comfort del paziente e della praticità d’uso, naufragano contro lo scoglio processuale rappresentato dalla imprescindibilità, ai fini della loro rituale veicolazione nel giudizio, della immediata impugnazione della previsione di cui si tratta.

Non vi è dubbio, infatti, che essa assume un immediato carattere escludente nei confronti del prodotto (e del relativo offerente) che, come nel caso della ricorrente, sia oggettivamente carente di quella indefettibile caratteristica, e che tale effetto ostativo alla partecipazione si produce fin dal momento della apertura del confronto concorrenziale, non potendo accedervi l’impresa che non si conformi a quella previsione, se non attraverso il valido ricorso alle disposizioni che ammettono la dimostrazione per equivalente della conformità tecnica del dispositivo offerto: rilievo che introduce il secondo canale tematico nel quale si inscrivono i motivi posti a fondamento dell’impugnato provvedimento di esclusione e, quindi, le corrispondenti deduzioni critiche della parte appellante.

14. Come si legge nel suddetto provvedimento, infatti, la Commissione giudicatrice, riconvocata dal R.U.P. nell’ambito del procedimento di autotutela da questo avviato, ha ritenuto che le osservazioni procedimentali della società (originariamente) aggiudicataria finissero per “ integrare la documentazione tecnica, e quindi la dichiarazione di equivalenza che risultava carente per la parte relativa all’assenza dell’anello richiudibile ”.

Nel medesimo provvedimento si legge:

“ Considerato inoltre che l’art 16 del Disciplinare di gara prevede: “in caso di offerta di prodotti equivalenti ai sensi dell’art. 68 del Codice” deve essere fornita “documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto oggetto di apposita dichiarazione ovvero una prova idonea a dimostrare l’equivalenza del bene con quanto richiesto nel capitolato tecnico”; Considerato, inoltre, che, in ossequio ai principi generali del Codice e alla giurisprudenza maggioritaria, una volta decorso il termine di presentazione delle offerte, la documentazione tecnica presentata dal concorrente non può essere integrata da ulteriore documentazione a corredo o da elementi a supporto;

Ritenuto, pertanto, che le osservazioni formulate dalla società HMC Premedical S.p.A. (già Dimar S.p.A.) costituiscono una integrazione e non una mera specificazione della dichiarazione di equivalenza presentata in sede di partecipazione alla gara, colmando la carenza della stessa e violando il suddetto principio di immodificabilità dell’offerta tecnica, volto a garantire la par condicio fra i concorrenti ”.

14.1. Va premesso che la stessa ricorrente dichiara di non aver inteso avvalersi delle disposizioni in tema di equivalenza con riferimento alla caratteristica tecnica dell’” anello richiudibile ”, in quanto l’assenza di correlazioni tra la stessa ed una qualsiasi funzione oggettivamente apprezzabile avrebbe precluso ogni dimostrazione in tal senso.

Essa lamenta altresì che il T.A.R., nell’affermare il contrario, sarebbe incorso nella errata ricostruzione di un presupposto di fatto del giudizio ed espone le ragioni che, a suo avviso, renderebbero il dispositivo da essa offerto finanche migliorativo rispetto a quello offerto dalla controinteressata, come dimostrerebbe anche la favorevole valutazione fattane dalla Commissione di gara.

14.2. Le deduzioni della appellante non possono essere condivise.

14.3. In primo luogo, laddove la lex specialis fissi le caratteristiche tecniche inderogabili che deve possedere la fornitura, non è consentito alla stazione appaltante né in particolare, nell’ambito della stessa, alla Commissione giudicatrice disapplicare le relative previsioni, procedendo ad una sorta di valutazione “atipica” di equivalenza risolventesi, di fatto, nella sostituzione della volontà espressa dalla medesima stazione appaltante mediante la formulazione delle prescrizioni di gara.

14.3. In secondo luogo, laddove l’operatore economico intenda dimostrare la conformità della sua offerta tecnica alle caratteristiche tecniche minime stabilite dalla lex specialis non in forma diretta, ma per equivalente, esso è tenuto ad assolvere a precisi oneri documentali.

Stabilisce infatti l’art. 68, comma 7, d.lvo n. 50/2016, applicabile ratione temporis, che “ quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ”.

Anche l’art. 16, comma 2, punto VI, del Disciplinare recita:

“ La Busta Offerta tecnica, per ogni singolo Lotto, contiene la seguente documentazione:

(…) in caso di offerta di prodotti equivalenti ai sensi dell’art. 68 del Codice, “documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto oggetto di apposita dichiarazione” ovvero “una prova idonea a dimostrare l’equivalenza del bene con quanto richiesto nel capitolato tecnico” (qualora manchi tale documentazione/prova segue l’esclusione automatica dalla gara) ”.

14.4. Ebbene, deve in primo luogo rilevarsi che la dichiarazione di equivalenza prodotta in gara dalla ricorrente difetta della specificità necessaria a dimostrare l’equivalenza del prodotto offerto in riferimento alla caratteristica tecnica dell’” anello richiudibile ”.

Premesso che, per le ragioni innanzi esposte, non è condivisibile l’assunto secondo cui, non essendo afferrabile la funzione cui tale requisito strutturale dovrebbe assolvere, sarebbe stato impossibile dimostrare l’equivalenza funzionale del dispositivo offerto, la suddetta dichiarazione è invero così concepita:

“ In base al principio di Equivalenza (Art. 68 D.Lgs 50/2016), la Scrivente società offre un prodotto con caratteristiche di efficacia ed efficienza equivalenti rispetto a quello da Voi richiesto ”.

Come si vede, quindi, nessuna concreta indicazione di equivalenza – tantomeno corredata, come disposto dal Disciplinare, da “ documentazione tecnica del fabbricante o relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto oggetto di apposita dichiarazione ” ovvero altra “ prova idonea ” – si evince dalla suddetta dichiarazione in relazione al requisito tecnico de quo , non potendo ritenersi idonea allo scopo la generica, tautologica ed onnicomprensiva affermazione secondo cui il prodotto offerto possiede “ caratteristiche di efficacia ed efficienza equivalenti rispetto a quello ” richiesto.

14.5. Né alla suddetta lacuna sono suscettibili di sopperire – a prescindere da ogni considerazione in ordine alla tardività dell’adempimento ed alla conseguente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta tecnica, di cui la dimostrazione di equivalenza costituisce parte integrante – le osservazioni del 15 novembre 2024, presentate in sede procedimentale dalla ricorrente.

Ciò vale, in primo luogo, con riguardo alla tesi, in esse esposta e già innanzi esaminata, secondo cui la previsione relativa all’” anello richiudibile ” avrebbe valore meramente descrittivo, essendosi in precedenza esposte le ragioni della sua infondatezza.

In secondo luogo, non sono pertinenti, ai fini dimostrativi della equivalenza del dispositivo rispetto alla caratteristica tecnica de qua , le considerazioni fatte con le predette osservazioni – e ciò vale anche con riguardo alla loro sostanziale riproposizione nella presente sede difensiva – in ordine al maggior comfort che garantirebbe, rispetto al dispositivo offerto dalla controinteressata, quello indicato dalla ricorrente, grazie al maggior spazio che esisterebbe tra il collo del paziente e l’anello (avendo quello costitutivo del casco da essa offerto uno spessore minore): le stesse, infatti, afferiscono ad un profilo valutativo (relativo al comfort del paziente) diverso da quello cui inerisce la caratteristica tecnica de qua , inerente come si è detto alla stabilità del caso sulla testa del paziente, con la conseguenza che si fondano sulla commistione tra elementi qualitativi e standards prestazionali differenti.

Analoghi rilievi devono svolgersi con riguardo alla affermata maggiore praticità di installazione che caratterizzerebbe il casco offerto dalla ricorrente, afferendo ad un profilo funzionale diverso da quello cui attiene la caratteristica tecnica de qua .

14.6. Deve in conclusione osservarsi che la tesi della ricorrente, proponendo una valutazione qualitativa di carattere comparativo “a tutto campo”, esula dalla logica sottesa al principio di equivalenza e, soprattutto, ne trascende i limiti operativi, tesi a conciliare la valenza prescrittiva delle specifiche tecniche, quale strumento mediante il quale la stazione appaltante definisce l’oggetto dell’appalto in modo da renderlo funzionale al soddisfacimento delle sue esigenze, con la necessità di consentire ai concorrenti di dimostrare che i prodotti da loro offerti rispondono in modo altrettanto efficace ai livelli prestazionali e funzionali che quelle specifiche sono destinate ad assicurare.

La tesi della appellante, per contro, si affranca del tutto da quei limiti, nella misura in cui, al fine di superare le rigide preclusioni partecipative determinate dalla previsione delle specifiche tecniche, propone un giudizio qualitativo di carattere complessivo, selezionando i requisiti prestazionali (il comfort per il paziente, la praticità d’uso) di sua preferenza e trascurandone altri (la stabilità del casco sul collo del paziente), il quale finisce per svilire la valenza prescrittiva della lex specialis : nessuna concreta prova offre invece la ricorrente, già nella pertinente sede di gara, al fine di dimostrare che il sistema di fissaggio previsto dal casco da essa offerto, rappresentato da un anello elastico con membrana gonfiabile di ancoraggio a collare (cfr. la documentazione tecnica del dispositivo, all. n. 11 della produzione di primo grado della controinteressata), offre garanzie di stabilità equivalenti a quelle di cui dispone il modello prefigurato dalla stazione appaltante con la lex specialis nonché il casco offerto dalla controinteressata, caratterizzato dalla presenza, come detto innanzi, di un “ corpo rigido anulare ”: ciò senza trascurare che, come si evince dalle allegazioni fotografiche contenute nella memoria della controinteressata del 14 novembre 2025, l’anello presente nel dispositivo offerto dalla ricorrente non svolge alcuna funzione di fissaggio, ma serve al solo inserimento dei raccordi per la somministrazione al paziente della terapia.

Dai rilievi che precedono discende quindi che a far difetto nel casco offerto dalla ricorrente non è la sola caratteristica di “ richiudibilità ” dell’anello destinato a svolgere la funzione di fissaggio del casco al collo del paziente, ma lo stesso “ anello ” di fissaggio, non essendo quello presente nel dispositivo da essa proposto destinato ad assolvere alla suddetta funzione, cui è invece preordinato quello presente nel caso offerto dalla controinteressata.

15. Deve solo aggiungersi che l’obiettivo difensivo della ricorrente non si presta ad essere raggiunto mediante l’invocazione del principio del risultato, dal momento che la sua applicazione deve comunque avvenire nella cornice rappresentata dalle prescrizioni di gara, da cui è appunto desumibile il risultato che la stazione appaltante vuole realizzare mediante l’acquisizione della fornitura (o del lavoro o servizio oggetto di gara), e tendere ad evitare che l’interpretazione formalistica di quelle prescrizioni tradisca l’obiettivo ultimo della gara.

Qualora, poi, la parte ricorrente ritenga che lo stesso “ risultato ” perseguito dalla stazione appaltante, e da essa delineato mediante le specifiche tecniche, sia stato illegittimamente – sotto i profili della ragionevolezza, della coerenza e della proporzionalità di quelle specifiche – configurato, ad essa non resta che contestarlo nei modi processualmente appropriati, ovvero attraverso la tempestiva impugnazione delle relative clausole della lex specialis .

16. L’appello, in conclusione, deve essere complessivamente respinto, anche relativamente alla domanda risarcitoria proposta in via subordinata, con le opportune integrazioni motivazionali alla sentenza appellata.

17. Nondimeno, la complessità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del giudizio di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

CH CO, Presidente

EZ LL, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EZ LL	CH CO

IL SEGRETARIO