Pubblicato il 07/04/2025

N. 02931/2025REG.PROV.COLL.

N. 00810/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 810 del 2023, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Menale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione sesta, n. 7676 del 9 dicembre 2022, resa tra le parti, concernente il rigetto di una domanda di emersione dal lavoro irregolare.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il consigliere Nicola D'Angelo;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS- ha impugnato dinanzi al Tar di Napoli il provvedimento con il quale lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Caserta ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata in suo favore dalla signora -OMISSIS- (titolare di azienda agricola) ai sensi dell’art. 103, comma 1, del d.l. n. 34 del 2020. In particolare, il rigetto dell’istanza è stato motivato sulla base dell’insufficienza del reddito del datore di lavoro.

1.1 Nel ricorso l’interessato ha lamentato il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato (nello stesso non sarebbero state indicate le ragioni per le quali il reddito del datore di lavoro sarebbe stato insufficiente ai fini dell’assunzione), nonché la mancata partecipazione al procedimento e l’incompetenza del dirigente dello Sportello Unico all’adozione dello stesso atto, di competenza del Prefetto.

2. Il Tar, con la sentenza indicata in epigrafe (7676 del 2022), ha respinto il ricorso, compensando le spese di giudizio.

2.1. Secondo lo stesso Tribunale non poteva ritenersi fondata la questione circa la competenza del dirigente dello Sportello Unico cui è invece attribuita esplicitamente ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 19 maggio 2000, n. 139. Neppure potevano essere condivise le censure sul difetto di istruttoria e di motivazione in ordine al reddito, visto che le verifiche su quest’ultimo aspetto erano state svolte dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro che aveva accertato un volume di affari inferiore ai 30.000 euro necessari per accedere all’emersione.

2.2. Quanto al mancato rispetto delle garanzie procedimentali, secondo il Tar le stesse non avrebbero potuto giustificare l’annullamento del provvedimento non avendo il ricorrente fornito alcuna allegazione a dimostrazione della sussistenza del necessario requisito di reddito del datore di lavoro “ con conseguente applicazione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990 ”.

3. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello il signor -OMISSIS- sulla base dei seguenti profili di censura:

i) il Tar erroneamente non avrebbe considerato la carenza di motivazione del diniego impugnato che si sarebbe fondato solo sul parere reso dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro che a sua volta non avrebbe esplicitato in modo chiaro i motivi relativi all’affermata insufficienza del reddito. La valutazione economica avrebbe dovuto essere svolta non solo considerando il volume di affari e gli acquisti secondo l’art. 9 comma 1, del d.m. 27 maggio 2020, ma avrebbe dovuto tener cono di indici di capacità economica di tipo analitico;

ii) la sentenza non ha ritenuto che l’omissione del preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 in una lingua conosciuta dall’interessato, fosse circostanza che ha impedito la partecipazione al procedimento e la possibilità di poter chiarire gli aspetti ostativi all’accoglimento della domanda di emersione;

iii) seppure vi fosse stata un’inadeguata prova in ordine alla consistenza economica del datore di lavoro non avrebbe potuto farsi carico al lavoratore straniero di tale impedimento, tenuto conto che si è trattato di fatti ascrivibili al solo datore di lavoro. In relazione a quest’ultimo profilo, parte appellante propone anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 103, commi 5 e 6, del d.l. n. 34 del 2020 per contrasto con l’art. 76 della Costituzione (in sostanza, per l’assenza di parametri legislativi certi sui requisiti reddituali e per l’impossibilità in caso di reddito insufficiente di poter ottenere un permesso per attesa occupazione).

4. Con ordinanza cautelare n. 872 del 3 marzo 2023, questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, con la seguente motivazione: “ Il Collegio ravvisa la carenza del fumus boni iuris in relazione ai vari motivi d’appello e precisamente:

- al primo motivo, che sostiene la possibilità di disapplicare l’art. 9 c. 1 d.m. 27 maggio 2020 in punto di requisiti reddituali dell’imprenditore agricolo, oltre ad invocare in via subordinata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 103 cit., comma 6, d.l. 34/2020, con censure non presenti in primo grado;

- al secondo e terzo motivo, che reiterano le censure proposte in primo grado in ordine a violazioni procedimentali relative al lavoratore ricorrente, risultando a un sommario esame “palese”, ai sensi del primo periodo del secondo comma dell’art. 21 octies l. 241/1990, che il provvedimento (vincolato in diritto) non avrebbe potuto avere neppure in punto di fatto un contenuto diverso, per essere l’esito negativo del procedimento dipeso dall’accertamento della carenza del requisito reddituale e non essendo stato addotto dal ricorrente alcun elemento utile a confutarlo;

- all’ultimo motivo di gravame, non apparendo violato l’art. 10 bis l. 241/1990 laddove non consente di addurre nel provvedimento motivazioni diverse da quelle esposte nel preavviso (notificato al datore di lavoro istante), essendo stato quest’ultimo allegato e richiamato dal primo nel caso specifico ”.

5. Le Amministrazioni appellate si sono costituite per resistere in giudizio il 21 febbraio 2025.

6. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 27 febbraio 2025.

7. L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati.

8. Innanzitutto, deve essere esaminata la doglianza di parte appellante circa il difetto di istruttoria e l’incongruità della valutazione sulla capacità economica del datore di lavo. La titolarità di un reddito in capo al datore di lavoro nella misura indicata dall'art. 9 del d.m. 27 maggio 2020 costituisce, infatti, un presupposto indefettibile per la definizione in senso positivo della procedura atteso che la titolarità di tali redditi ha la funzione di dimostrare l'effettività e/o sostenibilità del rapporto di lavoro da parte di colui che si afferma datore di lavoro ovvero si propone come tale.

8.1. Gli artt. 103, comma 15, d.l. n. 34 del 2020 e 9, commi 1 e 4, d.m. 27 maggio 2020, n. 137 circoscrivono tuttavia la discrezionalità di cui l'Amministrazione dispone ai fini della valutazione della capacità economica del datore di lavoro che abbia presentato istanza di regolarizzazione dello straniero, commisurandola a parametri di redditività aziendale ritenuti congrui ai fini della dimostrazione della serietà della proposta di lavoro e della garanzia dei livelli retributivi e previdenziali a favore del lavoratore; la valutazione tecnico-discrezionale suddetta, di competenza dell'Ispettorato del lavoro, nel caso di impresa del datore di lavoro non può neppure risolversi in una semplice operazione aritmetica costituita dalla sottrazione del totale degli acquisti al volume d'affari, perché ciò contraddirebbe il parametro di cui al primo comma (basato sulla rilevanza anche del solo fatturato al fine di stabilire la solidità economica dell'impresa), da cui si evince che per il Ministero che ha regolamentato la fattispecie non è necessario che vi sia un utile d'esercizio per effettuare l'investimento costituito dall'assunzione di uno o più lavoratori; e ciò a differenza dell'ipotesi in cui ad assumere lavoratori sia una persona fisica, per la quale rileva unicamente il reddito (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n.2998 del 2024).

8.2. Ne consegue che il provvedimento impugnato, nella parte in cui ha fatto discendere la negazione di una congrua capacità economica dell'impresa, sic et simpliciter ed in mancanza di ogni altra valutazione della solidità aziendale, dalla rilevata differenza tra volume d'affari ed acquisti non appare conforme al richiamato parametro normativo.

9. Deve invece essere respinta la censura relativa al mancato rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione alla luce della normativa di cui all'art. 103 d.l. n. 34 del 2020 che deve essere interpretata nel senso che il rilascio del permesso in parola presuppone inevitabilmente un'istanza astrattamente accoglibile, stante la sussistenza di tutti i presupposti previsti dalla legge, primo tra tutti quello reddituale (cfr. ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, n. 8007 del 2022 e Corte Costituzionale, sentenza 18 luglio 2023, n.150).

10. Anche la sollevata questione di costituzionalità appare manifestamente infondata. La Corte costituzionale sui commi 5 e 6 dell’art. 103 del d.l. n. 34 del 2020 ha già avuto modo di esprimersi riconoscendo la legittimità delle stesse disposizioni (cfr. sentenza Corte Costituzionale, 24 novembre 2023, n.209 nella quale si afferma che è inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 103, commi 5 e 6, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito nella legge 17 luglio 2020 n. 77, per violazione degli artt. 10, comma 2, e 76 Cost., laddove, ragionevolmente le stesse disposizioni, nel disciplinare la procedura di regolarizzazione del lavoratore straniero irregolare, hanno demandato la fissazione dei limiti di reddito del datore di lavoro richiesti per l'instaurazione del rapporto di lavoro ad un decreto interministeriale).

11. Quanto, infine, alle doglianze del ricorrente riferite alla prospettata violazione delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241 del 1990 (in particolare, per l’omissione del preavviso di cui all’art. 10 bis ) e alla mancata traduzione del provvedimento in lingua nota al ricorrente, va rilevato che la mancata integrazione del contraddittorio e l'omissione del preavviso di rigetto nei confronti del lavoratore straniero destinatario della procedura di emersione da lavoro irregolare implica una lesione sostanziale delle prerogative partecipative che si consuma rispetto ad un soggetto cui sono destinati gli effetti diretti del provvedimento finale e che peraltro non è responsabile della circostanza ostativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° agosto 2024, n.6902).

11.1. In ordine a tale profilo, non può convenirsi con le conclusioni del Tar che ha ritenuto che a seguito del preavviso l’interessato non avrebbe potuto dimostrare la sussistenza del necessario requisito del reddito. Per le ragioni sopra indicate, invece il calcolo del reddito avrebbe potuto essere effettuato diversamente.

12. In conclusione, l’appello va accolto e, in parziale riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado sotto il profilo del difetto di motivazione del provvedimento impugnato e della mancata partecipazione del ricorrente al relativo procedimento.

13. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accoglie in parte il ricorso di primo grado, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, nei sensi indicati in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo	Giovanni Pescatore

IL SEGRETARIO