Pubblicato il 31/03/2025

N. 02674/2025REG.PROV.COLL.

N. 00652/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 652 del 2023, proposto da
MA RO DR, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Comune di Laviano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Iride Pagano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

nei confronti

Regione Campania, Società Sorgenia S.p.A., Società Tecna Eolica S.r.l., non costituite in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Terza), n. 3090 del 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Laviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Maurizio Santise e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente in appello è titolare dell’omonima impresa agricola, nonché proprietaria di un’area sita alla località “Pero Rosso” del Comune di Laviano, distinta in catasto al foglio 24, p.lle nn. 6 e 7, della superficie complessiva di mq. 38.701.

In data 20.02.2012, avendo interesse alla realizzazione di un fabbricato rurale da destinare in parte a residenza propria ed in parte ad annessi rustici necessari per la coltivazione del fondo, l’appellante depositava istanza volta al rilascio del prescritto permesso di costruire.

Solo il 15 dicembre 2014 perveniva alla ricorrente il provvedimento impugnato (nota n. 6078 del 22.09.2014), con il quale la p.a., a distanza di 119 giorni dalla comunicazione dei motivi ostativi (18.08.2014) e, comunque, di 104 giorni dal deposito della memoria ex art. 10- bis l. n. 241 del 1990 (2.09.2014), ha disposto “il diniego definitivo del permesso di costruire”.

La sig.ra DR ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento innanzi al T.a.r. di Salerno che, con sentenza n. 3090 del 2022, ha respinto il ricorso.

2. Parte appellante ha, quindi, impugnato la sentenza del T.a.r., deducendo i seguenti motivi di appello:

I. Error in iudicando – violazione di legge (art. 20 d.p.r. n. 380/2001, come modificato dall’art. 5 d.l. n. 70/2011, come convertito con l. n. 106/2011; artt. 7 e ss. l. n. 241/1990) - eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria – del presupposto – erroneità – sviamento – arbitrarietà );

II. Violazione di legge (artt. 20 d.P.R. n. 380/2001, come modificato dall’art. 5 d.l. n. 70/2011, come convertito con l. n. 106/2011; artt. 4 e ss. l. n. 241/1990; artt. 7 e ss. e 21- nonies l. n. 241/1990) - eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria – del presupposto – erroneità – sviamento – arbitrarietà) – violazione del giusto procedimento ;

III. Violazione di legge (artt. 12 e 20 d.p.r. n. 380/2001 in relazione all’art. 10- bis della l. n. 241/1990) – eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – erroneità manifesta) .

3. Il Comune di Laviano si è costituito regolarmente in giudizio, contestando l’avverso appello e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Tanto premesso in punto di fatto l’appello è fondato.

Il T.a.r. ha respinto il ricorso perché ha ritenuto che non si sia formato il silenzio assenso in relazione all’istanza presentata dall’appellante in data 20 febbraio 2012.

Quest’ultima, invece, evidenzia nell’atto di appello che, essendo decorso il termine di 40 giorni di cui all’art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380 del 2001, decorrente dalla proposta del responsabile del procedimento, senza che la p.a. abbia comunicato alcun provvedimento, si sarebbe formato appunto il silenzio assenso.

La questione principale oggetto del presente giudizio è, quindi, verificare se il silenzio assenso possa formarsi, come ritiene il giudice di primo grado, solo se vi sia conformità urbanistica dell’intervento alla legge che, nel caso di specie, pare pacificamente esclusa (anche per evidenti profili di distanze).

In particolare il T.a.r. ha evidenziato che il silenzio-assenso, in quanto istituto avente valore di provvedimento tacito di accoglimento “vincolato”, non può dirsi validamente formato in difetto dei

presupposti richiesti ai fini della conformità urbanistico/edilizia.

Occorrerebbe, invero, la prova della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo, la conformità dell’intervento progettato alla normativa urbanistico edilizia.

Il decorso del tempo, senza che l’amministrazione abbia provveduto, rende sì possibile l’esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza del privato, però a condizione della piena conformità delle opere in materia urbanistica (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3805 del 5 settembre 2016).

Il T.a.r. ha, quindi, ritenuto che non può dirsi formato alcun provvedimento abilitativo per EN , atteso che il fabbricato rurale, oggetto del negato permesso a costruire, è ubicato su un fondo oggetto di procedimento espropriativo dal Comune, dietro autorizzazione della Regione Campania per la realizzazione di un parco eolico, e con profili urbanistici non compatibili.

5. Preliminare, ai fini della decisione della presente controversia, è, quindi, l’esame del primo motivo di appello, con cui si contesta il riportato orientamento giurisprudenziale sposato dal T.a.r., perché dovrebbe essere seguito altro orientamento della giurisprudenza che ritiene possibile la formazione del silenzio assenso anche in caso di non conformità alle norme urbanistiche dell’intervento richiesto (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5746 dell’8.07.2022).

Orbene, ritiene la Sezione di dover dare seguito a quest’ultimo orientamento perché dal quadro normativo che caratterizza il silenzio assenso e il procedimento amministrativo in generale emergono univoci elementi per ritenere che il silenzio assenso si formi anche nel caso in cui l’istanza di rilascio del permesso di costruire riguardi intervento non conforme alla normativa.

Come già evidenziato da questo Consiglio di Stato (sentenza sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072),

il legislatore ha ben chiarito che per la formazione del silenzio assenso occorre il solo decorso del termine, ma non anche la ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo.

6. Tanto deriva dalla espressa previsione della annullabilità d’ufficio “anche nel caso in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20”, contenuta nell’art. 21- nonies , comma 1, l. n. 241 del 1990, la quale presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto.

7. Nello stesso senso si pone l’art. 2, comma 8 bis , sempre della legge n. 241 del 1990, che ribadisce la possibilità di ritirare in autotutela il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 21- nonies , quando precisa che «Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14- bis , comma 2, lettera c), 17- bis , commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21- nonies , ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.

8. L’art. 2, comma 2- bis , inoltre, prevedendo che “Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo [...]» (analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all’ultimo periodo dell’art. 20 VIII co. del d.P.R. n. 380/2001) – stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti).

La citata attestazione, dunque, deve essere rilasciata sulla base del mero decorso del termine a provvedere, senza che sia necessario attestare la sussistenza di altri presupposti non richiesti, come ad esempio la conformità della richiesta alla legge.

9. L’abrogazione dell’art. 21, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, “in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente” è ulteriore indice sintomatico della correttezza della ricostruzione ermeneutica qui sostenuta, perché denota la chiara volontà del legislatore di applicare il meccanismo del silenzio assenso anche se non l’istanza è presentata, tecnicamente, in violazione di legge.

10. Infine, l’art. 21, comma 1, della legge n. 241/1990 – secondo cui: «Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi” dimostra che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque.

11. Tale soluzione è, peraltro, compatibile con la ratio sottesa all’istituto del silenzio assenso, inteso dalla giurisprudenza come un istituto dalla “natura patologica”, con “valenza fortemente negativa” che viene stigmatizzato al punto tale da ricollegare al silenzio dell’Amministrazione interpellata la più grave delle “sanzioni” o il più efficace dei “rimedi”, che si traduce, attraverso l’equiparazione del silenzio all’assenso, nella perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento, anche nel caso in cui il silenzio assenso si pone in contrasto con la normativa vigente.

12. Ne consegue che, nel caso di specie, a fronte dell’istanza presentata dall’appellante il 20 febbraio 2012, si è formato il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui “Decorso inutilmente il termine per l'adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell'ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all'assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Ciò in quanto è pacificamente emerso che il termine a provvedere è decorso, avendo il Comune adottato il provvedimento di diniego solo a distanza di 119 giorni dalla comunicazione dei motivi ostativi (18.08.2014) e, comunque, di 104 giorni dal deposito della memoria ex art. 10 bis l. n. 241 del 1990.

13. Quanto al presunto difetto del titolo di legittimazione per essere venuta meno la proprietà dell’area causa espropriazione, profilo parimenti considerato dai primi Giudici ai fini della reiezione del ricorso introduttivo, va considerato che non vi è prova alcuna dell’avvenuto perfezionamento del procedimento espropriativo.

14. L’accoglimento del primo motivo di appello comporta l’assorbimento dei restanti motivi.

15. Va solo respinta l’eccezione di tardività del ricorso di prime cure sollevata anche in questo grado dall’amministrazione, secondo cui l’impugnazione del diniego di permesso a costruire sarebbe stata proposta oltre il termine decadenziale dalla conoscenza del provvedimento del 22 settembre 2014, a seguito dell’invio della raccomandata rimasta inesitata.

Secondo il Comune, il ricorso di primo grado sarebbe tardivo in quanto il provvedimento di diniego impugnato (Prot. n.6078) sarebbe stato notificato, con raccomandata 1 n° 05222015632-6 di Poste

Italiane, alla Sig.ra DR MA RO in data 23 settembre 2014.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che dalla busta depositata agli atti del giudizio non si riesce a comprendere se la notifica dell’atto a MA RO DR sia andata realmente a buon fine. Peraltro, la circostanza che ci sia stata una nuova notifica del provvedimento il 3 dicembre 2014 tramite messo comunale dimostra che la prima notifica potrebbe non essere andata a buon fine.

L’eccezione di tardività del ricorso di primo grado è, dunque, infondata.

16. Ne consegue che l’appello va, pertanto, accolto e, in riforma della sentenza del T.a.r., il ricorso di primo grado va accolto con annullamento del provvedimento prot. n. 6078 del 22 settembre 2014 emesso dal Comune di Laviano.

17. Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza del T.a.r. per la Campania, sez. st. Salerno, n. 3090 del 2022, accoglie il ricorso di primo grado e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 6078 del 22 settembre 2014 emesso dal Comune di Laviano.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO