Pubblicato il 14/04/2025

N. 03190/2025REG.PROV.COLL.

N. 09100/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9100 del 2023, proposto da
VE Italia Mkt. Operations S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Luca Raffaello Perfetti, Claudio Tesauro e Sara Lembo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

La Bomba S.r.l., non costituita in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 6806/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Piero Fattori, Claudio Tesauro, Giorgio Bitonto in sostituzione dell'avv. Sara Lembo e l'avv. dello Stato Francesco Sclafani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 13 novembre 2023 e depositato il 17 novembre 2023 VE Italia Mkt. Operations S.r.l. (di seguito anche solò “VE”, attiva nello sviluppo e commercializzazione di prodotti di largo consumo con marchi tra i quali, nel settore dei gelati, “LG” e “Carte d’Or”), ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la sentenza n. 6806 del 2023, con cui la Settima Sezione di questo Consiglio ha respinto l’appello proposto da VE avverso la sentenza n. 6080 del 2018 del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma che aveva a sua volta respinto il ricorso R.G. n. 13107/2017 presentato dalla stessa società avverso il provvedimento dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche solo l’“Autorità” o, in acronimo, “A.G.C.M.”) n. 26822 del 31 ottobre 2017, con il quale l’Autorità ha ritenuto che VE abbia posto in essere, in violazione dell’art. 102 del T.F.U.E., un abuso di posizione dominante consistito nell’adozione di una strategia escludente, realizzata a mezzo dell’ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e da una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali, strumenti di politica commerciale e condotte, complessivamente volti a mantenere, durevolmente, l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela e a ostacolare, per tale via, la competizione sui meriti.

1.1 A sostegno del suddetto ricorso per revocazione ha dedotto in sede rescindente e rescissoria i motivi così rubricati:

1) errata percezione del contenuto letterale della sentenza della Corte di giustizia ;

2) errata ricostruzione del rapporto VE - concessionari ;

3) contrariamente a quanto indicato dal consiglio di stato, l’AGCM non ha analizzato gli studi economici prodotti da VE ;

4) le critiche mosse dal Consiglio di Stato al secondo AECT sono contraddette dai fatti .

1.2 Ha, quindi, chiesto la revocazione della sentenza indicata in epigrafe e, per l’effetto, in sede rescissoria, accogliere l’appello e annullare integralmente il provvedimento gravato in prime cure.

2. In data 27 novembre 2023 l’Autorità si è costituita in giudizio per resistere avverso il ricorso in revocazione.

3. Nelle date, rispettivamente, dell’8 marzo 2025 e del 14 marzo 2025, l’Autorità e parte ricorrente in revocazione hanno depositato memorie difensive ed in replica.

4. All’udienza pubblica del 27 marzo 2025 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2. Con il primo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un errore revocatorio su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., che sarebbe consistito nell’errata percezione del contenuto letterale della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 19 gennaio del 2023, causa C-680/20, resa su domanda pregiudiziale posta da questa Sezione nel corso del giudizio di appello con ordinanza dell’8 ottobre del 2020 n. 7713.

Osserva, sul piano rescindente, parte ricorrente in revocazione che:

- il provvedimento di A.G.C.M. n. 26822 del 31 ottobre 2017 gravato in prime cure si fonderebbe sull’assunto che VE “risponde” delle condotte dei Concessionari perché “i concessionari e VE costituiscono un unico complesso unitario che adotta un univoco comportamento sul mercato” (par. 476);

- con ordinanza 8 ottobre del 2020 n. 7713 questa Sezione ha chiesto alla Corte di indicare, ai sensi dell’art. 102 TFUE, “i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica”;

- con la suddetta sentenza del 19 gennaio del 2023 la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha risposto che: i. “qualora il comportamento contestato all’impresa in posizione dominante sia materialmente attuato tramite un intermediario che fa parte di una rete di distribuzione, tale comportamento può essere imputato a detta impresa qualora risulti che esso è stato adottato conformemente alle istruzioni specifiche impartite da quest’ultima e quindi a titolo di esecuzione di una politica decisa unilateralmente dall’impresa suddetta, cui i distributori interessati erano tenuti a conformarsi” (par. 29); ii. “in tale ipotesi, l’imputabilità all’impresa in posizione dominante del comportamento attuato dai distributori facenti parte della rete di distribuzione dei suoi prodotti o servizi non è subordinata alla dimostrazione che i distributori interessati facciano parte anche di tale impresa” (par. 32);

- con la sentenza qui impugnata la Settima Sezione di questo Consiglio avrebbe completamente travisato il contenuto letterale dei passaggi appena citati ritenendo che la Corte avrebbe “inequivocabilmente riconosciuto la correttezza del percorso logico giuridico compiuto dal provvedimento sanzionatorio” (pag. 20).

Con riguardo a tale ultimo aspetto si aggiunge che:

- la Corte di giustizia UE non avrebbe confermato la correttezza del percorso logico giuridico seguito dall’A.G.C.M. (che si basava sul concetto di singola entità economica) ma, al contrario, avrebbe ritenuto che le condotte di un distributore possono essere attribuite al dominante se si dimostra che il distributore ha attuato una politica commerciale unilateralmente imposta dal dominante senza potersene discostare (cfr. par. 29) e che, solo “in tale ipotesi”, (cfr. par. 32) non occorrerebbe dimostrare l’esistenza di un rapporto di controllo;

- l’interlocuzione “in tale ipotesi” segnerebbe una netta distinzione tra il criterio della singola entità economica e quello dell’assenza di autonomia (le condotte di un agente, che non assume il rischio ed opera sotto la direzione del proponente, possono essere imputate a quest’ultimo ma non per questo i due formano un’unica entità economica);

- in nessun passaggio della sua pronuncia la Corte di giustizia prevede la possibilità di attribuire a un’impresa dominante la responsabilità delle condotte dei suoi distributori sulla base del concetto di singola entità economica, che invece è la base giuridica del provvedimento dell’A.G.C.M. gravato in prime cure.

In conclusione, secondo parte ricorrente in revocazione, la Settima Sezione di questo Consiglio sarebbe incorsa in una vera e propria svista sul significato letterale della pronuncia della Corte di Giustizia.

2.1 Con il secondo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un errore revocatorio su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., che sarebbe consistito nell’errata ricostruzione del rapporto esistente tra VE ed i suoi concessionari.

In particolare, la Settima Sezione di questo Consiglio avrebbe errato nel ritenere che “VE abbia integralmente deciso e unilateralmente regolato, non solo il rapporto contrattuale con i concessionari, ma anche il contenuto dei rapporti contrattuali intervenuti tra questi ultimi ed i singoli rivenditori” (pag. 11 della sentenza revocanda).

Osserva parte ricorrente in revocazione che detta ricostruzione si fonda sui seguenti assunti:

- il contratto di concessione di vendita, che disciplina il rapporto tra VE e i concessionari, conteneva “l’obbligo a carico dei Concessionari – non negoziabile né modificabile – di imporre ai rivenditori clausole di esclusiva a favore dei prodotti VE” (pag. 13 della sentenza revocanda);

- “anche la scontistica era unilateralmente imposta da VE ai Concessionari e, per il tramite di questi, ai rivenditori” (pag. 13 della sentenza revocanda);

- “per la stipula dei contratti coi rivenditori venivano utilizzati moduli standard prestampati dalla stessa VE che il Concessionario aveva il compito di far firmare all’esercente, dopo essersi limitato ad apporre i propri timbro e firma” (pag. 14 della sentenza revocanda).

Dette affermazioni sarebbero, tuttavia, platealmente smentite dalla documentazione contenuta nel fascicolo. Ciò in quanto:

- nel corso dell’istruttoria procedimentale, VE ha affidato a una società esterna (TradeLab) il compito di verificare il grado di autonomia commerciale di cui godevano i Concessionari (“Sondaggio Concessionari” – doc. 3);

- a detto sondaggio, che è stato condotto su base anonima, ha partecipato oltre il 50% dei Concessionari ( id est 78 su 150) che hanno confermato di agire sul mercato in piena autonomia.

Ad avviso di parte ricorrente in revocazione ignorare l’esistenza di un documento così rilevante equivarrebbe ad un abbaglio dei sensi in cui è incorso il giudice.

Si aggiunge, poi, che gli stessi documenti del fascicolo richiamati dal Consiglio di Stato a supporto della propria ricostruzione contraddirebbero quanto indicato in sentenza. Nel dettaglio si deduce che:

- il contratto di concessione di vendita non prevedrebbe l’obbligo dei Concessionari di imporre ai rivenditori vincoli di esclusiva;

- VE non avrebbe definito unilateralmente gli sconti che i Concessionari potevano applicare ai rivenditori;

- i modelli di contratto (c.d. “Gialli” e “Blu”) messi a disposizione dei Concessionari non avrebbero predeterminato le condizioni commerciali del rapporto Concessionario-cliente.

2.2 Con il terzo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un errore revocatorio su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., che sarebbe consistito nell’aver ritenuto che l’A.G.C.M. abbia, in conformità alla risposta resa dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea al secondo quesito posto da questa Sezione, analizzato gli studi economici prodotti da VE in sede procedimentale.

Nel dettaglio osserva parte ricorrente in revocazione che:

- in risposta al secondo quesito, la Corte di Giustizia ha ritenuto che “la produzione, nel corso del procedimento, di prove idonee a dimostrare l’inidoneità a produrre effetti restrittivi fa sorgere l’obbligo, per l’autorità garante della concorrenza, di esaminarle” (par. 54) e che “qualora un’impresa in posizione dominante sospettata di una prassi abusiva fornisca a un’autorità garante della concorrenza un’analisi fondata sul criterio del concorrente altrettanto efficiente, detta autorità non può escludere tale prova” (par. 60);

- il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità dell’operato dell’Autorità ritenendo che la stessa “non ha omesso di valutare le difese tecnico-economiche della parte appellante fondate sull’AECT. Per contro ha ritenuto, con una valutazione tecnico-discrezionale che si rileva immune da vizi, che detta difesa non fosse pertinente ai fatti oggetto del procedimento sanzionatorio e alla natura della condotta anti-competitiva contestata” (pag. 23 della sentenza revocanda).

La statuizione resa dal consiglio sarebbe, tuttavia, affetta da un errore revocatorio, in quanto la ricostruzione offerta dal giudice di appello ( id est che l’Autorità avrebbe pienamente assolto all’obbligo di “esaminare” nel merito gli studi economici prodotti da VE e ne avrebbe poi scartato la rilevanza probatoria ritenendoli non utili a confutare l’accusa) sarebbe contraria alla realtà emergente dalla lettura degli atti e del provvedimento gravato in prime cure.

Ciò in quanto:

- nel corso dell’istruttoria VE ha depositato un primo A.E.C.T. (per esteso “ As efficient competitor test ”), che la Direzione istruttoria ha definito “non necessario” nella C.R.I., salvo poi sollevare alcune critiche di stampo metodologico;

- preso atto di tali critiche, VE ha chiesto un incontro agli economisti dell’A.G.C.M. al fine di “condividere i presupposti” di una “analisi economica degli effetti delle condotte contestate”;

- l’Autorità ha rifiutato l’incontro sostenendo che “non compete agli uffici esprimere una valutazione preliminare sulle modalità con cui la Parte intende difendersi e, in particolare, su come intenda confutare l’argomentazione contenuta nella CRI, in punto di inapplicabilità dell’as efficient competitor test”;

- VE ha così elaborato autonomamente il secondo A.E.C.T. che non è stato esaminato dall’A.G.C.M., sulla base dell’erronea considerazione che “l’insieme delle condotte di VE non appare valutabile tramite un test quantitativo volto a verificare la capacità di un concorrente altrettanto efficiente di replicare le condotte dell’operatore in posizione dominante. Ciò in quanto si ritiene che nessun test di replicabilità possa tenere conto contemporaneamente dell’insieme delle condotte imputate alla parte” (par. 594 del provvedimento gravato in prime cure).

2.3 Con il quarto motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un errore revocatorio su un punto decisivo della controversia, ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., in cui sarebbe incorso il giudice di appello nella valutazione del secondo A.E.C.T..

Nel dettaglio, parte ricorrente in revocazione deduce che:

- la Settima Sezione di questo Consiglio ha ritenuto che il secondo A.E.C.T. prodotto da VE fosse “viziato nel suo presupposto metodologico” visto che “presupponeva una realtà di fatto che non è stata né riscontrata né contestata, ossia che una certa quota delle vendite dell’operatore dominante abbia ad oggetto i prodotti must have […] e che la strategia abusiva facesse leva sull’esistenza di una quota non contendibile della domanda” e “si fondava esclusivamente sugli sconti e compensi” applicati ai rivenditori senza tenere conto delle ulteriori condotte oggetto di indagine;

- tali rilievi sarebbero palesemente smentiti dalla documentazione a fascicolo.

Ancor più segnatamente si evidenzia che:

- non sarebbe vero che “di prodotti must have e di quota non contendibile di domanda, non vi è traccia nelle contestazioni” (pag. 24 della sentenza revocanda) atteso che nella C.R.I. sarebbe espressamente scritto che i marchi di cui dispone VE le conferiscono un significativo potere contrattuale nei confronti degli esercenti notevolmente superiore a quello dei suoi concorrenti e che uno dei vizi metodologici che metteva in discussione la solidità del primo A.E.C.T. sarebbe stata proprio la mancata considerazione della quota parte di domanda di prodotti VE non contendibile dai suoi concorrenti;

- non sarebbe vero neppure che lo studio prodotto da VE non poteva assumere alcun valore probatorio poiché “fondato esclusivamente sugli sconti e compensi” e non anche sulle altre condotte oggetto di istruttoria (pag. 25 della sentenza revocanda), atteso che le valutazioni svolte nel secondo A.E.C.T. non avrebbero riguardato solamente sconti e compensi, bensì anche una serie di ulteriori condotte e aspetti della politica commerciale contestata, tra cui l’esistenza di obblighi di esclusiva limitati al solo utilizzo dei frigoriferi concessi in comodato d’uso gratuito ai rivenditori (c.d. cabinet exclusivity ), la lunga durata di alcuni contratti sottoscritti con i rivenditori nonché l’esistenza di accordi quadro con alcune associazioni di categoria (soprattutto in ambito balneare) che, secondo l’accusa, aumentavano l’effetto escludente delle condotte contestate.

3. Tutte le suddette doglianze, che possono essere esaminate congiuntamente, sono inammissibili posto che nessuno dei vizi con esse dedotti rientra tra le ipotesi di revocazione tassativamente individuate dagli artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c..

In proposito è opportuno ribadire alcuni tratti identificativi dell’errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis sentenza n. 2274 dell’8 marzo 2024).

In primo luogo, l’errore di fatto evocabile in sede revocatoria “consiste nel cd. abbaglio dei sensi, e cioè nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa. Esso non è in linea di principio ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o una anomalia del procedimento logico, in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio” (Cons. Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5684).

L'errore di fatto revocatorio non può, poi, riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, Sez. V, 02/12/2019, n. 8245).

Inoltre, “ai fini del ricorso per revocazione, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell'attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento” (Cons. Stato, Sez. III, 21/11/2019, n. 7938).

Deve, poi, aggiungersi che costituisce jus receptum il principio secondo cui integra errore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. come motivo di revocazione della sentenza unicamente quello che “derivi da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, c.d. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato” (così da ultimo Cons. Stato, sez. III , 31/01/2023 , n. 1108).

Di riflesso, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29/12/2022 , n. 11566).

Questa impostazione ha trovato conferma anche nella più recente giurisprudenza di Cassazione (Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, par. 10.11 e 10.12), la quale ha ribadito che ciò che è destinato ad essere controllato attraverso lo strumento della revocazione è il “momento percettivo del dato probatorio nella sua oggettività” (e non anche “concernente l’informazione probatoria ritraibile per via logica dal dato probatorio acquisito al giudizio”), essendo l’errore ex art. 395 , comma 1, n. 4) c.p.c. “una falsa rappresentazione della realtà da ascrivere ad un abbaglio dei sensi, a disattenzione, distrazione, in buona sostanza ad una svista, la quale ricorre ― si è autorevolmente osservato con formula tanto poco curiale quanto appropriata a fotografare ciò che in concreto accade nell’operare del giudice ― quando il giudice prende «fischi per fiaschi e […] verità per buggerate». In breve, una svista del giudice nella consultazione degli atti del processo”.

In aggiunta, da un lato, l’errore di fatto cd. “revocatorio” non può, sempre per consolidato orientamento di questo Consiglio, cadere su un punto controverso della causa (sostanziale o processuale), sul quale la sentenza abbia pronunciato con motivazione anche solo implicita (in termini Cons. Stato, sez. II, 18/11/2022, n. 10169) e, dall’altro, “la contestazione dell'errore di fatto revocatorio, presuppone la sua decisività, requisito che deriva dalla natura straordinaria del rimedio e dall'esigenza di stabilità del giudicato, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di protrazione all'infinito dei giudizi” (Cons. Stato, sez. VII, 13/06/2022, n. 4796).

Non può nemmeno giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/2023, n. 3893).

In ultimo, preme rilevare, per completezza, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. IX, 7 luglio 2022, causa C-261/21, F . HO RO TD e a. contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ), investita della questione su iniziativa proprio di questa Sezione (Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 18 marzo 2021, n. 2327), ha riconosciuto la compatibilità con il diritto unionale del nostro sistema processuale interno (e, segnatamente, del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a e 395 c.p.c.) laddove esclude la praticabilità del rimedio della revocazione a fronte di lamentate violazioni del diritto unionale da parte del giudice nazionale di ultima istanza. In particolare, i giudici di MB hanno chiarito che “L’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE nonché l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che non ostano a disposizioni di diritto processuale di uno Stato membro che, pur rispettando il principio di equivalenza, producono l’effetto che, quando l’organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa di tale Stato membro emette una decisione risolutiva di una controversia nell’ambito della quale esso aveva investito la Corte di una domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi del suddetto articolo 267, le parti di tale controversia non possono chiedere la revocazione di detta decisione dell’organo giurisdizionale nazionale sulla base del motivo che quest’ultimo avrebbe violato l’interpretazione del diritto dell’Unione fornita dalla Corte in risposta a tale domanda”.

3.1 Nel dettaglio, il primo motivo di revocazione è inammissibile in quanto con esso si deduce quello che sarebbe, al più, un error in iudicando del giudice di appello.

E, infatti, ad essere denunciata da parte ricorrente in revocazione non è una mera svista in ordine al significato letterale della pronuncia resa dalla Corte di giustizia ma, piuttosto, una questione di interpretazione della stessa e, quindi, di applicazione della medesima al caso concreto.

In proposito, è appena il caso di notare che alle sentenze della Corte di MB è pacificamente attribuita natura normativa (così Cons. Stato, Ad. plen. 9 giugno 2016, n. 11 che richiama la giurisprudenza unionale sul punto), sicché un eventuale errore sul principio di diritto da essa enucleato integra un errore di diritto (e non certo un errore sul fatto ex art. 395, n. 4, c.p.c.).

Peraltro, nel caso di specie, l’asserito errore sarebbe caduto su uno specifico passaggio della pronuncia e, in particolare, sul significato da attribuire all’inciso “in tale ipotesi” nel rapporto tra i par. 29 e 32 della decisione. Sicché si tratterebbe, in ogni caso, di un errore di non immediata evidenza e rilevabilità legato alla percezione del contenuto dell’atto in sé considerato, ma che richiede lo svolgimento di argomentazioni induttive a confutazione dell’attività decisoria d’interpretazione svolta dal giudice di appello (così Cons. Stato, sez. VII, 26 luglio 2024, n. 6727 secondo cui “l'errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all'attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice”).

Inoltre, detto errore cadrebbe su un punto controverso tra le parti, tanto da aver reso necessario anche un rinvio pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E. (che, come noto, ha come presupposto la rilevanza, ai fini del giudizio a quo, della questione posta alla Corte di giustizia).

In ultimo, preme osservare, solo per completezza, che il giudice di appello ha, nel caso che occupa, correttamente percepito il tenore letterale della sentenza resa dalla Corte di giustizia. Questa, infatti, ha chiarito che nulla esclude che ad un’impresa in posizione dominante possa essere imputato il comportamento adottato dai distributori di suoi prodotti o servizi, coi quali essa intrattiene solo rapporti contrattuali (così al paragrafo 33 della sentenza del 19 gennaio del 2023, resa in causa C-680/20, ove si afferma, conclusivamente, che “l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che i comportamenti adottati da distributori facenti parte della rete di distribuzione dei prodotti o dei servizi di un produttore che gode di una posizione dominante possono essere imputati a quest’ultimo, qualora sia dimostrato che tali comportamenti non sono stati adottati in modo indipendente da detti distributori, ma fanno parte di una politica decisa unilateralmente da tale produttore e attuata tramite tali distributori”).

Una risposta, questa, che si pone in linea con il quesito posto dal giudice di ultima istanza il quale, premesso che la vicenda aveva ad oggetto un’ipotesi di “coordinamento contrattuale”, ha chiesto di chiarire “in presenza di quali presupposti il coordinamento tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti sia tale da configurare un unico centro decisionale, con il corollario che le condotte dell’uno possono essere imputate anche all’altro” (par. 2. dell’ordinanza dell’8 ottobre 2020, n. 7713) sì da verificare la prospettazione seguita da A.G.C.M. che ha attribuito a VE la responsabilità per le condotte dei concessionari sulla base dell’assunto che tali soggetti, seppur formalmente indipendenti, “costituiscono un unico complesso unitario” (par. 476 del provvedimento gravato in prime cure).

Ad esito della risposta resa su rinvio pregiudiziale, il giudice di appello ha, da par suo, verificato in fatto, sulla scorta degli elementi individuati dall’Autorità in corso di istruttoria, la sussistenza delle condizioni individuate nella pronuncia della Corte di giustizia evidenziando nella sentenza revocanda (punto 6.1) che, nel caso di specie, “il coordinamento giuridico-economico tra concedente e distributore sembra aver funzionato esclusivamente in senso discendente ed unilaterale”. Ne ha, quindi, tratto la conclusione che il provvedimento gravato in prime cure risulta conforme al diritto unionale come interpretato dai giudici di MB, in quanto esso giunge ad imputare l’illecito a VE per aver “deciso unilateralmente” il comportamento contestato (par. 30 della sentenza del 19 gennaio del 2023, resa in causa C-680/20) addirittura dimostrando all’uopo il requisito – dalla Corte di giustizia UE tralasciato in quanto non necessario (par. 32, della sentenza del 19 gennaio del 2023, resa in causa C-680/20) - dell’unicità dell’entità economica che lega l’impresa dominante e i suoi distributori.

3.2 Parimenti inammissibile è il secondo motivo di revocazione.

Con esso, infatti, si deduce, nella sostanza, un asserito error in iudicando in cui sarebbe incorso il giudice di appello nel valutare gli elementi di prova (il sondaggio commissionato a TradeLab, i contratti tra VE e i Concessionari, il listino dei prezzi raccomandati ai propri Concessionari, i modelli di contratto cd. “Gialli” e “Blu”) offerti in relazione alla ricostruzione del rapporto esistente tra VE ed i suoi concessionari.

Con riguardo specifico al sondaggio commissionato da VE a TradeLab è appena il caso di notare che l’omessa presa in considerazione di un singolo argomento o elemento probatorio non può dar luogo, come visto, a errore revocatorio. In questo senso, la circostanza che lo stesso non sia menzionato in sentenza esprime, peraltro, un’implicita valutazione di irrilevanza di tale elemento ai fini della soluzione della controversia.

Deve aggiungersi che detto errore cadrebbe su un punto controverso tra le parti (quale, appunto la ricostruzione del rapporto esistente tra VE ed i suoi concessionari) e sarebbe in ogni caso, in sé, non decisivo.

Il suddetto sondaggio, infatti, oltre a costituire solo uno dei tasselli di un ben più complesso accertamento (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2023, n. 4714) da valutare in uno con gli altri elementi di fatto raccolti (tra cui soprattutto le dichiarazioni rese dai singoli concessionari), assume una valenza dimostrativa contenuta non risultando rappresentativo dell’opinione dei concessionari in ragione della contenuta percentuale di risposte allo stesso e della mancata specificazione delle modalità di selezione degli intervistati.

3.3 Inammissibile è anche il terzo motivo di revocazione.

Con esso si deduce quello che sarebbe, al più, un error in iudicando in cui il giudice di appello sarebbe incorso con riguardo ad un punto controverso tra le parti.

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che la Settima Sezione di questo Consiglio sarebbe caduta in una svista nell’affermare che A.G.C.M. abbia effettivamente valutato, in conformità con le indicazioni della Corte di giustizia, gli studi economici prodotti da VE in sede procedimentale.

Ebbene, come emerge ex actis , in sede procedimentale l’Autorità:

- ha esaminato il primo A.E.C.T. nel C.R.I. (punto 5.5. – pag. 76 e 128 “L’inefficacia del test AECT nella presente fattispecie” – doc. 4 alla produzione documentale di VE in secondo grado del 28 agosto 2018);

- ha ribadito la posizione già espressa nella C.R.I. con la successiva nota del 13 luglio 2017 adottata a riscontro della richiesta di incontro formulata da VE per discutere dei presupposti di una seconda analisi economica;

- ha esaminato anche il secondo rapporto depositato da VE il 15 settembre 2017 motivando sulla sua rilevanza direttamente in sede di adozione del provvedimento finale (par. 588 e ss. del provvedimento gravato in prime cure laddove si dà pure espressamente atto di tale deposito analizzandone criticamente il contenuto e osservando in conclusione, al successivo par. 594, che “Così come ricostruito, pertanto, l’insieme delle condotte di VE non appare valutabile tramite un test quantitativo volto a verificare la capacità di un concorrente altrettanto efficiente di replicare le condotte dell’operatore in posizione dominante. Ciò in quanto si ritiene che nessun test di replicabilità possa tenere conto contemporaneamente dell’insieme delle condotte imputate alla parte e, dunque, assumere valenza decisiva nella valutazione della restrittività delle condotte stesse”).

Non v’è, quindi, dubbio che, come correttamente rilevato dal giudice di appello, un esame da parte dell’Autorità degli studi economici prodotti da VE vi è stato.

Diverso è sostenere che detto esame sia stato insufficiente (in quanto svolto in chiave estrinseca con riguardo alla metodologia seguita per il confezionamento dei suddetti studi) posto che ciò potrebbe, al più, integrare un error in iudicando sulla portata precettiva della sentenza della Corte di giustizia.

Un error in iudicando che cadrebbe, peraltro, su un punto controverso tra le parti atteso che quest’ultime si sono ampiamente confrontate sul tema dell’idoneità dell’esame condotto da A.G.C.M.. In particolare, nel corso del giudizio di secondo grado, le parti hanno preso posizione sul punto facendone un punto controverso (così pag. 7, punto 26 della memoria della difesa erariale del 28 marzo 2023: “Ebbene, nella fattispecie non v’è dubbio che l’Autorità abbia esaminato il valore probatorio dello studio economico prodotto da VE, avente ad oggetto i soli sconti e i compensi da questa applicati. L’Autorità ha accertato che tale studio non è idoneo a dimostrare l’inidoneità di dette condotte a produrre effetti anticompetitivi e a mettere in discussione il provvedimento rispetto alla complessa strategia escludente accertata, composta non solo da sconti e compensi, ma da un ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e da una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali, strumenti di politica commerciale e condotte complessivamente volti a mantenere, durevolmente, l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela”; così pag. 10 della memoria della difesa erariale del 28 marzo 2023: “In conclusione, il provvedimento è pienamente conforme alla Sentenza perché l’Autorità ha esaminato il valore probatorio delle analisi prodotte da VE e lo escluso in ragione delle suddette criticità metodologiche”).

Preme, solo per completezza, rilevare che la Corte di giustizia, con la sentenza del 19 gennaio del 2023, causa C-680/20, si è limitata ad affermare che:

- “la produzione, nel corso del procedimento, di prove idonee a dimostrare l'inidoneità a produrre effetti restrittivi fa sorgere l’obbligo, per detta autorità garante della concorrenza, di esaminarle” (par. 54) e che “qualora l’impresa in posizione dominante abbia prodotto uno studio economico al fine di dimostrare che la prassi che le viene contestata non era idonea ad estromettere i concorrenti, l’autorità garante della concorrenza competente non può escludere la rilevanza di tale studio senza esporre le ragioni per le quali ritiene che esso non consenta di contribuire alla dimostrazione dell'incapacità delle prassi contestate di compromettere la concorrenza effettiva sul mercato interessato e, di conseguenza, senza mettere detta impresa in grado di determinare l'offerta di prove che potrebbe essere sostituita a detto studio” (par. 55);

- “qualora un'impresa in posizione dominante sospettata di una prassi abusiva fornisca a un'autorità garante della concorrenza un’analisi fondata sul criterio del concorrente altrettanto efficiente, detta autorità non può escludere tale prova senza neppure esaminarne il valore probatorio (par. 60);

- “l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, in presenza di clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione, un’autorità garante della concorrenza è tenuta, per accertare un abuso di posizione dominante, a dimostrare, alla luce di tutte le circostanze rilevanti e tenuto conto, segnatamente, delle analisi economiche eventualmente prodotte dall’impresa in posizione dominante riguardo all’inidoneità dei comportamenti in questione ad escludere dal mercato i concorrenti efficienti tanto quanto essa stessa, che tali clausole siano capaci di limitare la concorrenza. Il ricorso al criterio del concorrente altrettanto efficiente ha carattere facoltativo. Tuttavia, se i risultati di un siffatto criterio sono prodotti dall’impresa interessata nel corso del procedimento amministrativo, l’autorità garante della concorrenza è tenuta a esaminarne il valore probatorio” (par. 62).

I giudici di MB non si sono, quindi, spinti a precisare in che modo debba avere luogo (nel merito ovvero anche solo ab extrinseco sul piano metodologico e dell’attitudine dimostrativa in astratto) l’esame, sotto il profilo del “valore probatorio”, degli studi economici affidando, invece, al giudice nazionale il compito di saggiare la concreta adeguatezza dello stesso.

In proposito, occorre evidenziare che il giudice di appello ha, nella sentenza revocanda, esplicitato le proprie valutazioni sul punto (par. 10.2) osservando, in conclusione, che “il Collegio, condividendo gli approdi valutativi cui AGCM è pervenuta, ritiene che, non essendo contestato alla parte appellante un comportamento di predatorietà puro, consistente nell’ avere praticato sconti fidelizzanti troppo elevati o di avere imposto prezzi inferiori ai costi, il ricorso al test AEC, che si fonda esclusivamente sugli sconti e compensi, non fosse nel caso di specie dimostrativo e, di conseguenza, che correttamente il provvedimento sanzionatorio non ha riconosciuto valore esimente a quello presentato dalla parte appellante”.

3.4 Infine, è inammissibile anche il quarto motivo di revocazione.

Con quest’ultimo sono svolte, infatti, critiche alle valutazioni espresse dal Consiglio di Stato nella sentenza revocanda in ordine alla valenza probatoria del secondo A.E.C.T. che si sostanziano, ancora una volta, in un presunto error in iudicando .

Tale asserito errore investe, peraltro, come visto supra al par. 3.3, un punto controverso tra le parti.

In ogni caso, il giudice di appello non risulta incorso in un abbaglio nella valutazione della documentazione versata in atti.

Nel dettaglio, quanto al primo profilo di critica, preme sottolineare che né la comunicazione delle risultanze istruttorie né il provvedimento finale hanno mai definito come “ must have ” i prodotti di VE. Per contro, in corso di istruttoria è stata la stessa VE ad ammettere che tale circostanza non è dimostrata (vd. par. 269 del provvedimento gravato in prime cure ove si riportano le argomentazioni spese da VE con riguardo alle clausole di esclusività merceologica – “VE non è un partner commerciale indispensabile non detenendo prodotti considerati must have dai PV”; vd. anche pag. 173, par. 742, della memoria procedimentale finale di VE del 15 settembre 2017, doc. 5 della produzione documentale della stessa del 28 agosto 2018 ove si sostiene che “non vi siano prove che VE sia un partner commerciale inevitabile o che una qualsivoglia porzione delle sue vendite sia riconducibile a prodotti «must have»”). Il provvedimento finale ha, poi, chiarito che, sebbene taluni prodotti di VE siano caratterizzati da una particolare notorietà e apprezzati dai consumatori (ad esempio, il ET LG e il MA), gli operatori che offrono l’intera gamma di prodotti, quali MM e LÈ, sono in condizione di concorrere per sostituirsi a VE contrattualizzando l’intera fornitura del punto vendita (parr. 425, 441, 559, 587). Inoltre, è stata l’Autorità a criticare, nella C.R.I., il primo A.E.C.T. proprio in ragione del fatto che VE “non offre una stima del livello effettivamente non contendibile del fabbisogno a livello individuale, ma lo equipara, senza fornire motivazione alcuna di tale assunto, alla quota di mercato interessata da esclusive merceologiche” (cfr. par. 508, C.R.I., pag. 127 e 128 – doc. 4 alla produzione documentale di VE in secondo grado del 28 agosto 2018).

Quanto al secondo profilo di critica è, invece, sufficiente rilevare che, se anche il secondo A.E.C.T. contiene riferimenti a ulteriori condotte e aspetti della politica commerciale contestata, risulta comunque principalmente incentrato, specie nella prospettazione difensiva data nel corso del procedimento dalla parte (pag. 173 - 179 della memoria procedimentale finale VE del 15 settembre 2017, doc. 5 della produzione documentale della stessa in secondo grado del 28 agosto 2018) sulla verifica della legittimità dell’atteggiamento di VE in materia di sconti e di compensi.

4. Per le ragioni sopra esposte il ricorso per revocazione è inammissibile.

5. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 26 c.p.a. la soccombenza e sono, pertanto, da porre integralmente a carico di parte ricorrente in revocazione.

5.1 Nulla per le spese nei confronti di La Bomba S.r.l., non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna VE Italia Mkt. Operations S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento, a titolo di spese processuali, in favore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, della somma complessiva di € 8.000,00 (ottomila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti).

Nulla per le spese nei confronti di La Bomba S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO