Pubblicato il 16/05/2025

N. 04212/2025REG.PROV.COLL.

N. 03471/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3471 del 2022, proposto da Istituto Clinico Prof. R. De Blasi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Natale Carbone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Germanico 172;
C.E.D. S.r.l., Ecorad S.r.l., Istituto diagnostico Prof. D. Meduri S.r.l.. Unipersonale, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Natale Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, 142;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Franceschina Talarico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Salute, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri- Commissario ad acta per il piano di rientro dai disavanzi sanitari della Regione Calabria, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Biocontrol Imaging, Igreco Ospedali Riuniti S.r.l., Casa di Cura Privata S.Rita Dott. Capara S.r.l., Laboratorio Rodio Pasquale, Centro Diagnostico Fleming, Algos S.r.l., Villa Sant.Anna Spa, Laboratorio Nusdeo S.r.l., Villa dei Geranei Gestione S.r.l., Centro Diagnostico Salus S.r.l., Villa Elisa S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (sezione seconda) n. 1839/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria, del Ministero della salute, del Ministero dell’economia e delle finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri -Commissario ad acta per il piano di rientro dai disavanzi sanitari della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 7 maggio 2025 il Cons. Carmelina Addesso;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è il D.C.A. n. 50/2021 adottato in data 19 marzo 2021dal Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi, avente ad oggetto “ Definizione livelli massimi di finanziamento Aziende Sanitarie Provinciali per l'acquisto di prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale con oneri a carico del SSR — Anno 2021 ”.

2. Con ricorso di primo grado le odierne appellanti, unitamente ad altre strutture ambulatoriali accreditate e operanti nella provincia di Reggio Calabria e di Crotone, hanno impugnato il D.C.A. n. 50/2021 deducendo:

a) l’irragionevole fissazione in euro 66.754.000,00 del budget 2021 per l’acquisto di prestazioni di specialistica ambulatoriale dai privati accreditati;

b) l’omessa previsione di risorse aggiuntive da destinarsi all’erogazione degli accorpamenti di prestazioni ambulatoriali (A.P.A.) e dei pacchetti ambulatoriali complessi (P.A.C.);

c) l’illegittimità della clausola di salvaguardia prevista all’art. 14 dello schema di contratto ex art. 8 quinquies d.lgs. 502/1992 (allegato al D.C.A. n. 179/2020, riconfermato e richiamato dal D.C.A. n. 50/2021) in quanto potenzialmente ostativa all’ammissibilità o alla procedibilità del ricorso e, nella sostanza, privativa del diritto di difesa in giudizio.

3. Il T.a.r. per la Calabria, sezione seconda, con sentenza n. 1839 del 21 ottobre 2021- previa declaratoria del difetto di legittimazione passiva della Presidenza del consiglio dei ministri e dei Ministeri intimati- ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse in quanto:

a) il budget da destinare alla specialistica ambulatoriale è stato determinato in misura esattamente corrispondente al limite programmatico di finanziamento della specialistica ambulatoriale previsto nel P.O. 2019-2021, approvato con D.C.A. n. 57/2020 e integrato con D.C.A. n. 107/2020 (cfr. punto 20 del P.O. - «Tendenziale programmatico 2019-2021 sintesi economica delle manovre»), non impugnato;

b) alcune strutture ricorrenti (Laboratorio Analisi Cliniche Volante s.r.l. e Centro Radiologico di Diagnostica e Roentgenterapia Familiari di F. Ciliberto & C. s.a.s.) hanno sottoscritto con l’A.S.P. di Crotone — nel cui distretto operano — il contratto ex art. 8 quinquies d.lgs. 502/1992, contenente, all’art. 14, la clausola di salvaguardia. Quanto alla legittimità della clausola in questione, la giurisprudenza ne ha ripetutamente avallato l’inserimento negli schemi di contratto e nei contratti di cui all’art. 8 quinquies d.lgs. 502/1992;

c) le prestazioni A.P.A. e P.A.C. non sono state inserite nel budget della specialistica ambulatoriale (di cui all’impugnato D.C.A. n. 50/2021), bensì nel budget dell’assistenza ospedaliera (di cui al D.C.A. n. 49/2021, non impugnato).

4. L’istituto clinico prof. R. De Blasi srl., C.E.D. s.r.l., ECORAD s.r.l. e l’istituto diagnostico prof. d. Meduri s.r.l. Unipersonale hanno interposto appello, articolando i seguenti motivi di gravame:

ILLEGITTIMITA’/ERRONEITA’ ED INGIUSTIZIA DELL’APPELLATA SENTENZA DEL TAR CALABRIA PER AVER RITENUTO INAMMISSIBILE IL PROPOSTO RICORSO IN RAGIONE DI UNA SUPPOSTA CARENZA DI INTERESSE PER MANCATA IMPUGNATIVA DEL “TENDENZIALE PROGRAMMATICO 2019-2021 SINTESI ECONOMICA DELLE MANOVRE”, ATTO RITENUTO PRESUPPOSTO AL DCA 50/2021;

SULLE RICHIESTE FORMULATE NEL GIUDIZIO DI PRIME CURE E RIMASTE ASSORBITE DALLA DECLARATORIA IN RITO DI INAMMISSIBILITA’ DEL PROPROSTO RICORSO RESA DAL COLLEGIO A QUO.

ILLEGITTIMITA’ DELLA CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA PREVISTA ALL’ART. 14 DELLO SCHEMA DI CONTRATTO ALLEGATO AL DCA 179/2020 RICONFERMATO E RICHIAMATO DAL DCA 50/2021.

5. Si sono costituiti per resistere la Regione Calabria, il Commissario ad acta per il piano di rientro dai disavanzi sanitari, il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e finanze e la Presidenza del Consiglio dei ministri.

6. In vista dell’udienza di trattazione hanno depositato memorie sia le appellanti che il Ministero della salute.

7. Le appellanti hanno depositato, inoltre, il D.C.A. del 18 marzo 2025 con cui il Commissario ad acta ha dato esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6933/2020 di annullamento del D.C.A. n. 172/2018 ( budget dell’anno 2018).

8. All’udienza di smaltimento del 7 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In via preliminare, rileva il collegio che non sono stati specificatamente impugnati: ii) il capo n. 5 della sentenza che ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri intimati; ii) il capo n. 6 relativo all’inammissibilità del ricorso nei confronti delle ricorrenti Laboratorio Analisi Cliniche Volante s.r.l. e Centro Radiologico di Diagnostica e Roentgenterapia Familiari di F. Ciliberto & C. s.a.s.; iii) il capo n. 9, relativo all’inammissibilità del motivo afferente all’omessa previsione di risorse aggiuntive da destinare alle prestazioni A.P.A. e P.A.C.

Su tali capi si è quindi formato il giudicato interno.

10. Premesso quanto sopra, l’appello è infondato.

11. Con il primo motivo di appello le appellanti censurano il capo n. 8 della sentenza che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del tendenziale programmatico 2019-2021.

Deducono che, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r., non vi era alcun onere di impugnare il documento di programmazione sopra indicato poiché esso ha determinato il tetto per l’acquisto delle prestazioni di specialistica ambulatoriale sulla base del D.C.A. 36/2019, i cui effetti sono stati prima sospesi e poi annullati dalla sentenza del T.a.r. per la Calabria n. 2119/2020, in quanto fondato a sua volta sul medesimo limite cristallizzato nel D.C.A. 172/2018, annullato con sentenza del Consiglio di Stato n. 172/2018.

Al momento della proposizione del ricorso di primi grado, pertanto, il tendenziale programmatico aveva perso la sua efficacia lesiva in quanto fondato su un atto presupposto ormai annullato.

12. Il motivo è infondato.

13. Contrariamente a quanto sostenuto dalle appellanti, il tendenziale programmatico 2019-2021 ha conservato la propria efficacia e, conseguentemente, la propria portata lesiva anche dopo l’annullamento giurisdizionale del D.C.A 36/2019 in esso richiamato (e del D.C.A. 272/2018), stante l’effetto viziante e non caducante determinato sul primo dall’annullamento del secondo.

14. Per pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito (cfr. ex multis sez. V n. 10540 del 2024, sez. II n. 4130 del 2021; sez. VI n. 4935 del 2020).

15. L’effetto caducante si produce solo allorché ricorrano congiuntamente i seguenti presupposti: a) l’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente che di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale; b) il rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.

16. Qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e deve ritenersi esperibile unicamente la tutela impugnatoria.

17. Nel caso di specie difettano entrambi i presupposti per la produzione dell’effetto caducante, atteso che:

a) il programma operativo 2019-2021, che fissa il limite programmatico del finanziamento per il triennio considerato, non si pone nella medesima sequenza procedimentale dei D.C.A. n.ri 36/2019 e 172/2018 che stabiliscono il budget della specialistica ambulatoriale per le annualità pregresse (rispettivamente anno 2019 e anno 2018);

b) non esiste un rapporto di necessaria derivazione tra il documento programmatorio e i D.C.A. precedenti poiché il mantenimento costante del tetto di spesa già fissato nel 2019 è il frutto di una nuova ed autonoma valutazione dell’amministrazione, fondata sulle stime di crescita della spesa sanitaria e della capacità produttiva delle strutture pubbliche per il triennio considerato.

18. Ne discende che l’annullamento del D.C.A. 36/2019 non ha privato di efficacia il programma operativo 2019-2021-così come non ha privato di efficacia il D.C.A. 50/2021 di determinazione del budget nel limite stabilito dal D.C..A annullato-attesa la natura meramente invalidante del vizio rilevato.

19. Era, quindi, onere delle ricorrenti impugnare il programma in questione nella parte in cui ha stabilito il limite massimo finanziabile nella misura di 67,4 milioni di euro, limite puntualmente recepito dal D.C.A. 50/2021.

20. Merita, quindi, condivisione la statuizione di inammissibilità del giudice di primo grado in quanto, per un verso, il D.C.A. n. 50/2021 non avrebbe potuto destinare al settore risorse superiori a quelle della programmazione triennale e, per altro verso, l’asserita scarsità di dette risorse non è da imputare al D.C.A. impugnato, bensì al presupposto P.O. 2019-2021, che non ha però formato oggetto di impugnazione.

21. Il primo motivo di appello deve, pertanto, essere respinto.

22. L’infondatezza del primo motivo di appello determina l’assorbimento del secondo motivo con cui le appellanti ripropongono le censure di merito avverso il decreto impugnato non esaminate dal T.a.r.

23. Con il terzo motivo di appello le appellanti-premesso di non aver sottoscritto i contratti da loro sottoposti dall’ASP di Reggio Calabria-ripropongono le censure di illegittimità della clausola di salvaguardia in quanto ostativa al diritto di difesa (capo n. 6 della sentenza).

24. Il motivo-in disparte la genericità del medesimo in quanto si risolve nella mera riproposizione di quello di primo grado-è infondato.

25. La legittimità della clausola di salvaguardia-presente negli schemi tipo di contratto ex art. 8- quinquies d.lgs 502/1992- è stata ribadita anche di recente da questo Consiglio di Stato (sez. IV n. 3025 del 2025; sez. III n. 1768 e n. 1540 del 2025) in quanto funzionale sia all’esigenza di rispetto dei limiti programmati della spesa sanitaria per l’annualità in considerazione, sia dell’interesse dell’amministrazione alla cristallizzazione della cornice programmatica della sua azione, anche nella parte concernente la definizione dei rapporti contrattuali con le singole strutture.

26. Un simile interesse non potrebbe non ritenersi compromesso laddove i termini economici, definiti in via amministrativa e recepiti sul piano contrattuale, si prestassero ad essere messi in discussione per effetto dell’impugnazione proposta (prima o successivamente alla stipulazione dell’accordo) dal soggetto accreditato.

27. La clausola in questione, inoltre, non determina alcuna indebita compressione del diritto di agire in giudizio dell’operatore privato, il quale ben può valutare il proprio interesse a coltivare il contenzioso in atto e, quindi, a non sottoscrivere la clausola e l’intero accordo, fermo restando che anche sottoscrivendo la clausola manterrebbe intatto il proprio diritto d’azione in giudizio, costituzionalmente garantito, in relazione alle sopravvenienze (Cons. Stato, sez. II, n. 8676 del 2021 e sez. III, n. 6662 del 2019). Sottoscrivendo il contratto, l’operatore economico dimostra – secondo lo schema tipico dell’acquiescenza – la sua intenzione di rinunciare, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica asseritamente lesa dal contratto e dai provvedimenti determinativi della spesa presupposti, rinunciando altresì, sul piano processuale, al proprio diritto a ricorrere (Cons. sez. III 19 ottobre 2021 n. 6991 e 18 aprile 2023 n. 3921).

28. In conclusione, l’appello deve essere respinto, con conseguente reiezione anche dell’istanza istruttoria ivi formulata.

29. Sussistono giustificati motivi, in ragione della natura delle questioni trattate, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO