Pubblicato il 07/10/2025

N. 07824/2025REG.PROV.COLL.

N. 01209/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1209 del 2024, proposto dal signor AM ET, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Claudio Manca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Vinti, in Roma, via Emilia 88;

contro

il Comune di Olbia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Melis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del difensore, in Cagliari, via Pietro Delitala 10;
il Ministero della cultura e la Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le Province di Sassari e Nuoro e la Regione autonoma della Sardegna, non costituiti in giudizio;

nei confronti

della signora NA QU, rappresentata e difesa dall'avvocato Tomaso Casula, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento ovvero la riforma

previa sospensione

della sentenza T.a.r. Sardegna, sez. II, 8 novembre 2023 n.855, che ha respinto il ricorso n. 445/2022 R.G. proposto per l’annullamento:

a) della determinazione 4 maggio 2022 n.364, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Responsabile del SUAPE- Sportello unico attività produttive ed edilizia del Comune di Olbia ha annullato in autotutela le proprie precedenti determinazioni 27 gennaio 2020 n.83 e 14 luglio 2021 n.596, con le quali erano stati assentiti a favore di AM ET un intervento di ampliamento del nuovo piano secondo dell’unità immobiliare sita in località Porto Rotondo, via dei Gemelli 10, distinta al catasto del Comune di Olbia al foglio 2 particella 354 subalterno 29, e la relativa variante in corso d’opera;

b) della richiesta di convocazione della conferenza di servizi 30-31 marzo 2022;

c) dei verbali della conferenza stessa 20 aprile e 4 maggio 2022;

d) dei pareri favorevoli acquisiti nella conferenza;

e degli atti presupposti e connessi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Olbia e di NA QU;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2025 il Cons. Francesco Gambato Spisani e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente appellante è proprietario - come da atto di acquisto 12 maggio 2004, rep. n.31.308 racc. n.7.460 Notaro Tirone, di Guidonia Montecelio, registrato a Tivoli il 7 giugno 2004 al n.1.617 atti pubblici e trascritto a Tempio Pausania il successivo 8 giugno ai nn.6.333 e 4.228 - di un appartamento che si trova in Comune di Olbia, via dei Gemelli 10, è parte del noto e prestigioso “Villaggio Porto Rotondo” ed è distinto al catasto di quel Comune foglio 2 particella 354 subalterno 29 (doc. 7 appellante, atto d’acquisto).

2. L’art. 4 del predetto atto di acquisto testualmente recita: “ Quanto in oggetto viene trasferito all’acquirente nello stato di fatto e nella condizione di diritto in cui lo stesso si trova, ben noto allo stesso, così come la parte venditrice lo possiede ed ha diritto di possederlo, con tutti gli annessi e connessi, adiacenze e pertinenze, usi, diritti, ragioni ed azioni che allo steso ineriscono, e con i relativi spazi, impianti, aree e servizi comuni, come per legge e per il regolamento di condominio che trovasi allegato sotto la lettera C all’atto a rogito del Notaio Giovanni Giuseppe Cortese di Milano in data 6 novembre 1973 Rep. n. 2354/128, regolamento che la parte dichiara di accettare per se e suoi aventi causa .” (doc. 7 appellante, cit. p.9).

3. Sull’immobile in questione, il ricorrente appellante ha successivamente inteso realizzare un intervento definito come “ incremento e miglioramento ”, costituito dalla demolizione di un solaio intermedio di delimitazione di un soppalco posto al primo piano dalla demolizione della copertura a tetto, dal ripristino del solaio pre-esistente ad una quota superiore e ad un successivo ampliamento in sopraelevazione per realizzare un nuovo secondo piano, complessivi mq 59,93 e mc. 82,39, e, per quest’intervento, ha ottenuto la determinazione favorevole 27 gennaio 2020 n.83, conclusiva del procedimento unico, tale perché comprende anche l’autorizzazione paesaggistica, richiesta trattandosi pacificamente di zona vincolata ai sensi del d. lgs. 22 gennaio 2004 n.42 (cfr. doc. 7 Comune in I grado, dichiarazione autocertificativa unica – DUA 12 agosto 2019 – ove la DUA è l’atto privato di impulso al procedimento unico; la descrizione dell’intervento, con fotosimulazione, è alle pp. 20-23 del file; doc. 8 appellante, provvedimento 27 gennaio 2020).

4. Nell’ambito di questo procedimento, il ricorrente appellante ha prodotto un’autocertificazione 11 novembre 2019 (doc. 10 ricorso I grado; che essa sia stata effettivamente prodotta in quell’ambito è concordemente allegato dalle parti; risulta inoltre dalle premesse del provvedimento 27 gennaio 2020, doc. 8 appellante, cit.) del seguente tenore letterale: “ L'abitazione di via dei Gemelli n°10 situata in Porto Rotondo (OT) non è parte di un condominio, non vi è quindi un amministratore di condominio ed/o un’assemblea di condominio ”.

5. Successivamente, con DUA 4 giugno 2021 (doc. 8 Comune in I grado), il ricorrente appellante ha chiesto una variante in corso d’opera, consistente in un ulteriore incremento, dal 5% al 10%, del volume realizzato, dovuto alla elevazione di 26 cm del piano di imposta del solaio del secondo piano già approvato, alla realizzazione di una passerella per disabili e all’esecuzione di un poggiolo in aderenza all’abitazione al confine del lato destro; per questa variante, ha ottenuto l’ulteriore determinazione favorevole 14 luglio 2021 n.596, conclusiva del procedimento unico (doc. 9 appellante).

6. Peraltro, con nota 29 dicembre 2021 prot. n.150053 (doc. 23 Comune I grado) la controinteressata, proprietaria di un’abitazione vicina a quella del ricorrente, ha evidenziato che i titoli edilizi di cui sopra sarebbero stati rilasciati in contrasto con una serie di norme del regolamento di cui all’atto Notaio Cortese 6 novembre 1973 di cui si è detto, e precisamente con l’art. 2, che considera i tetti come proprietà comune del condominio, con l’art. 8, secondo cui: “ anche con riferimento a quanto previsto dall’art. 1127 del Codice Civile la sopraelevazione è assolutamente vietata ” e con l’art. 12, che vieta la modifica dello “ stile architettonico ” senza l’autorizzazione dell’assemblea condominiale (cfr. doc. 1 controinteressata foliario 17 aprile 2025, regolamento con gli estremi della trascrizione, Tempio Pausania 1 dicembre 1973 nn. 4070 e 3574; gli articoli citati sono alle pp. 36, 39 e 40 del file).

7. Facendo seguito a questa segnalazione, il Comune, con note 30 marzo- 31 marzo 2022 (doc. 4 Comune in I grado), ha convocato la necessaria conferenza di servizi e, sulla base dei verbali 20 aprile e 4 maggio 2022 di essa (doc. ti 5 e 6 Comune in I grado), ha annullato d’ufficio in autotutela i due titoli edilizi sopra descritti, con il provvedimento 4 maggio 2022 n.364 (doc. 2 appellante). In motivazione, ha ritenuto che i titoli in questione siano effettivamente illegittimi per le stesse ragioni segnalate dalla controinteressata; li ha poi ritenuti rilasciati “ sulla base di una errata/falsa dichiarazione rispetto al diritto di edificare, in quanto nelle autocertificazioni allegate alla pratica SUAPE, il Sig. ET AM, in qualità di proprietario dichiarava l’assenza sia di un condominio che di un amministratore di condominio, traendo in inganno l’amministrazione ”, riferendosi quindi all’autocertificazione 11 novembre 2019 di cui si è detto; ha infine ritenuto l’annullamento conforme al pubblico interesse.

8. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.a.r. ha respinto il ricorso proposto dall’interessato contro questo provvedimento di autotutela; in motivazione ha ritenuto che effettivamente sui tetti del complesso immobiliare di cui fa parte l’abitazione del ricorrente esistesse il condominio, con divieto di sopraelevare, di cui si è detto e che il ricorrente stesso ne fosse a conoscenza, dato che il relativo regolamento era richiamato nell’atto di acquisto; ha poi ritenuto generica l’eccezione per cui la servitù di non sopraelevare si sarebbe prescritta.

9. Contro questa sentenza, l’interessato ha proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi, di riproposizione dei corrispondenti motivi dedotti in I grado e di critica alla sentenza impugnata per non averli accolti, come segue.

9.1 Con il primo di essi, deduce difetto di motivazione e falso apprezzamento del fatto, nonché propriamente violazione degli artt. 21 novies della l. 7 agosto 1990 n.241 e dell’art. 1127 c.c. Sostiene in sintesi che il Giudice di I grado avrebbe errato nel valutare la sua dichiarazione di cui si è detto sopra al § 4, in quanto sarebbe vero che quanto all’immobile per cui è causa non esisterebbe alcun “ condominio costituito ”, dato che non risulterebbero né la nomina di un amministratore, né lo svolgimento delle relative assemblee. Ci si troverebbe quindi, sempre a dire della parte, in presenza di una “ comunione forzosa di tipo condominiale ” (p. 22 dell’atto, quattordicesimo rigo dal basso). In particolare, sostiene la parte (pp. 22-23 dalle ultime righe di p. 22), “ se si fosse ragionato nell’accezione civilistica di “ condominio ” non avrebbe avuto senso utilizzare l’attributo “ costituito ” da parte dell’ente comunale. Ciò dimostra, quindi, che quando il Comune di Olbia ha usato la parola “ costituito ” ha voluto intendere un qualcosa di altro dalla mera comunione ”. La conclusione è nel senso che, ancora a dire della parte, questa “ comunione forzosa di tipo condominiale ” non comporterebbe l’esistenza di una servitù di non sopraelevare.

9.2 Con il secondo motivo, deduce ancora difetto di motivazione e violazione dell’art. 1073 c.c. e sostiene che comunque la servitù si sarebbe prescritta, perché come da documentazione prodotta in primo grado altri soggetti avrebbero realizzato sopraelevazioni ormai esistenti da un periodo superiore al relativo termine ventennale.

10. Hanno resistito il Comune, con atto 6 marzo 2024, e la controinteressata, con atto 23 febbraio 2024, ed hanno chiesto che l’appello sia respinto.

11. Con memorie 13 maggio 2025 per l’appellante e 16 maggio 2025 per il Comune e la controinteressata e con repliche 27 maggio 2025 per l’appellante e 28 maggio 2025 per il Comune e la controinteressata, le parti hanno insistito sulle rispettive asserite ragioni. In particolare, il Comune ha sostenuto (memoria 13 maggio 2025 p. 11 § a) che eventuali violazioni della servitù da parte di altri comproprietari non comporterebbero l’estinzione della servitù rispetto al ricorrente appellante, trattandosi di servitù reciproche.

12. Alla pubblica udienza del giorno 19 giugno 2025, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

13. L’appello è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito esposte.

14. È infondato il primo motivo, che nega che nel caso concreto sia configurabile un condominio in edifici.

14.1 La nozione di condominio è data dagli artt. 1117 e 1117 bis c.c. per cui esso si configura quando “ più unità immobiliari o più edifici ovvero più condominii di unità immobiliari o di edifici ” hanno in comune le parti elencate dalla norma dell’art. 1117, fra le quali, in particolare, proprio i “ tetti ” di cui si ragiona nel caso di specie. La circostanza, sulla quale insiste la parte appellante, secondo la quale non sarebbe mai stata convocata un’assemblea di condominio, né sarebbe mai stato nominato un amministratore non vale invece ad escludere che il condominio stesso sussista, come è dimostrato dall’esistenza di specifici rimedi per il caso in cui ciò avvenga, come quello previsto dall’art. 1129 comma 1 c.c. attivabile ove l’amministratore manchi. Non rileva nemmeno, come si precisa per completezza, che in concreto nessun condomino si sia avvalso di questi rimedi, dato che in questo caso la legge non prevede sanzioni di sorta, dimostrando di rimettere la scelta all’autonomia privata.

14.2 Nel caso di specie, l’esistenza di un condominio va ritenuta in base all’art. 2 del relativo regolamento di cui si è detto (doc. 7 controinteressata foliario 17 aprile 2025, cit. a p. 36 del file), che qualifica “ cose di proprietà comune ” l’area di sedime degli edifici del complesso, le relative fondazioni, i muri perimetrali e portanti e quelli delle scale di accesso, i tetti, gli ingressi, le fognature, le canne fumarie ed i vani tecnici, elementi tutti presenti nella fattispecie astratta dell’art. 1117 c.c. Questa conclusione non muta anche considerando le deduzioni della parte secondo le quali (v. sopra § 9.1 in fine) la fattispecie concreta andrebbe qualificata in modo diverso, ovvero come si è detto quale “ comunione forzosa di tipo condominiale ”. Va infatti chiarito che quest’espressione non corrisponde ad alcun istituto previsto dall’ordinamento, che invece conosce soltanto l’istituto civilistico del condominio in edifici di cui si è detto, non escluso dal fatto che l’aspetto esteriore dell’edificio considerato non sia quello usuale del monoblocco a più piani con più appartamenti.

14.3 Si deve quindi concludere che il ricorrente appellante, nell’autocertificazione 11 novembre 2019 (doc. 10 ricorso I grado, cit) di cui si è detto, ha reso una dichiarazione oggettivamente non vera, che il Comune ha valutato come tale in modo del tutto legittimo

15. E’infondato anche il secondo motivo di appello, che, ammessa l’esistenza di una servitù di non sopraelevare a carico dell’immobile della parte appellante, sostiene che essa si sarebbe estinta da lungo tempo per prescrizione.

15.1 In termini generali, è senz’altro vero che ai sensi dell’art. 1073 c.c. le servitù negative, quale è pacificamente la servitù di non edificare, si estinguono per prescrizione ventennale decorrente dal momento in cui si verifica un fatto che ne impedisce l’esercizio, e quindi nel caso in esame dal momento in cui si sia costruito in violazione della servitù stessa.

15.2 La parte appellante assume che ciò si sarebbe verificato ad opera di altri condomini, che indica, i quali avrebbero sopraelevato le loro unità immobiliari senza che, per oltre vent’anni, alcuno si sia opposto. Assume quindi, come si precisa per chiarezza, che l’operato di queste terze persone gli avrebbe giovato, facendo estinguere la servitù anche a vantaggio suo.

15.3 La tesi non è però condivisibile. Nella fattispecie in esame si è di fronte non ad un’unica servitù a favore del condominio e a carico collettivamente di ciascun condomino, il quale quindi potrebbe farla prescrivere a vantaggio di tutti, ma di servitù reciproche, ovvero a tanti distinti rapporti quante sono le correlazioni fra ciascuna unità immobiliare e gli altri immobili del comprensorio. Per conseguenza, a prescindere dalla effettiva natura degli interventi realizzati, l’eventuale compimento da parte di altri condomini di atti contrari alla servitù di non sopraelevare rileva solo quanto alla posizione dell’autore dell’atto, ma non comporta la prescrizione della servitù rispetto all’immobile del ricorrente appellante (esattamente nei termini Cass. civ. sez. III 10 novembre 1976 n.4142). In definitiva, occorre avere riguardo, nella specie, alla posizione specifica dell’attuale appellante, titolare della servitù (non solo attiva ma anche) passiva, che, fino a quando non ha costruito ha rispettato il contenuto della servitù nei confronti degli altri condomini, con la conseguenza che, fino a quel momento, non può dirsi che vi sia stata una prescrizione per un “non uso” della servitù.

16. L’appello va quindi respinto; la particolarità della fattispecie, sulla quale non constano precedenti editi ulteriori rispetto a quello non recente citato in precedenza, è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.1209/2024 R.G.), lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO